La Evolucion Del Derecho Procesal - Pico I Junoy, Joan

Joan Picó i Junoy

La evolución del Derecho Procesal a la luz de JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

BOSCH PROCESAL

La presente monografía conmemora el cuarenta aniversario de JUSTICIA, la revista de derecho procesal más antigua que se edita en España, en la que se han publicado 1.033 estudios de 370 juristas. JUSTICIA ha visto crecer diversas generaciones de procesalistas españoles, por lo que ha sido testigo de la evolución del derecho procesal. En este libro se constata este proceso evolutivo tanto en las materias que son objeto de estudio como de los autores que publican sus investigaciones. En esta obra se publica un índice de autores y otro sistemático de materias publicadas en JUSTICIA durante sus cuarenta años de vida. Y, de igual modo, se reproducen 25 estudios representativos publicados hasta 2000 (por orden alfabético de autores). El objetivo de esta recopilación es facilitar el rápido acceso a estudios de JUSTICIA que no pueden conseguirse de manera digitalizada en las bases de datos, esto es, los anteriores al siglo XXI. Y de éstos, se han elegido estudios generales referentes a la eficacia de la justicia, los principios y garantías constitucionales del proceso y aquellos que constituyen punto de referencia ineludible en la materia.

ISBN: 978-84-19045-06-5

BOSCH PROCESAL

LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 años de historia

Joan Picó i Junoy Catedrático de Derecho Procesal Universitat Pompeu Fabra

LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 años de historia

Barcelona 2021

JOAN PICÓ I JUNOY

BOSCH

EDITOR

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A los dos maestros que han guiado mi evolución procesal, los profesores Mª Victoria Berzosa y Manuel Cachón. Y a las dos personas que me han acompañado en mi evolución personal, mi madre y Claudia.

ÍNDICE

CAPÍTULO I

ORIGEN Y ACTUALIDAD DE «JUSTICIA».......................................................... 23 CAPÍTULO II

ALGUNOS DATOS DE INTERÉS DE LA REVISTA............................................... 29 1. Sobre el número y tipos de estudios publicados en JUSTICIA....... 29 2. Sobre sus autores................................................................................ 30 CAPÍTULO III

ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021...................................................... 33 CAPÍTULO IV

ÍNDICE SISTEMÁTICO: JUSTICIA 1981-2021..................................................... 113 CAPÍTULO V

VEINTICINCO ESTUDIOS REPRESENTATIVOS PUBLICADOS EN EL SIGLO XX.......... 123 GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DEL PROCESO CIVIL....................................... 127 José Almagro Nosete

1. Introducción........................................................................................ 129 2. Oportunidad y finalidad del estudio.................................................. 134

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3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11.

El principio dispositivo, «alma» del proceso civil............................. 135 La forma del proceso civil.................................................................. 138 Publicidad............................................................................................ 141 Remoción de obstáculos al libre acceso a la justicia civil................. 142 La estructura del proceso civil........................................................... 148 El derecho de las partes a la producción de pruebas......................... 152 lura novit curiae e indefensión.......................................................... 153 El factor tiempo.................................................................................. 155 El costo del proceso civil..................................................................... 158

PRINCIPIOS DEL PROCESO............................................................................. 161

María Victoria Berzosa Francos

1. Introducción........................................................................................ 163 2. Principios del proceso......................................................................... 170 2.1. Principios comunes a todos los procesos............................... 170 2.1.1. Dualidad de partes........................................................ 170 2.1.2. Principio de audiencia.................................................. 173 2.1.3. Principio de igualdad.................................................... 179 2.2. Principios específicos............................................................... 186 2.2.1. Principio dispositivo y principio de oficialidad........... 186 2.2.1.a. Principio dispositivo...................................... 187 2.2.1.b. Principio de oficialidad.................................. 189 2.2.2. El principio de oficialidad y el sistema acusatorio. formal........................................................................... 192 2.2.3. El principio de oportunidad en el proceso penal........ 199 2.2.4. Principio de aportación de parte y principio de investigación de oficio..................................................... 205 2.2.4.a. Principio de aportación de parte................... 206 2.2.4.b. Principio de investigación de oficio.............. 212 2.2.4.c. Facultades procesales de dirección................ 213 2.2.5. Los principios de libre valoración y valoración legal de la prueba.................................................................. 216 3. Principios del Procedimiento............................................................. 221 3.1. Principio de oralidad y principio de escritura........................ 222 3.2. Principios consecuencia de la oralidad................................... 225 3.2.1. Principio de inmediación............................................. 225

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3.2.2. Principio de concentración.......................................... 226 3.2.3. Principio de publicidad................................................. 228 3.3. Principios consecuencia de la escritura.................................. 230 3.3.1. Mediación..................................................................... 230 3.3.2. Preclusión y eventualidad........................................... 231 3.3.3. Secreto.......................................................................... 232 UNA RESEÑA TARDÍA CON ALGUNOS EPISODIOS TEMPRANOS........................... 235

Manuel Cachón Cadenas

1. 2. 3. 4.

Una recensión siete años después...................................................... 237 La «historia»....................................................................................... 240 Otras cosas que pasaron..................................................................... 243 La «historia» entra en España............................................................ 249

ALGUNAS SUGERENCIAS EN TORNO A LA FUTURA REFORMA DEL PROCESO PENAL.. 259

María del Carmen Calvo Sánchez

TENDENCIAS ACTUALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL................................ 291 Víctor Fairén-Guillén

1. 2. 3. 4.

Tendencia general hacia la uniformación o la unificación............... 294 Los tribunales de jurados y escabinos. Las masas............................ 294 El Ministerio Público.......................................................................... 295 El modelo acusatorio y sus problemas. El neo-contractualismo procesal................................................................................................ 295 5. Los principios de legalidad y de oportunidad................................... 296 6. El principio de proporcionalidad........................................................ 297 7. La instrucción por juez o por el Ministerio Público......................... 297 8. Autodefensa, heterodefensa del acusado.......................................... 298 9. La presunción de inocencia................................................................ 299 10. La protección a las víctimas del delito............................................... 299 11. La prisión preventiva y otras medidas cautelares personales.......... 300 12. Las «pruebas prohibidas». La tortura y la lucha contra la misma. Habeos Corpus y otros medios.......................................................... 301 13. El «secreto». Los procesos in absentia............................................... 302 14. Las sentencias condicionales. El Derecho Premial............................ 302 15. El «plazo razonable»........................................................................... 303

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16. 17. 18.

Rasgos de jurisdiccionalización en la ejecución de las penas........... 304 Los procesos por infracciones leves................................................... 304 La cooperación internacional............................................................. 305

CAUSAS HISTÓRICAS DE LA INEFICACIA DE LA JUSTICIA................................... 307 Vicente Gimeno Sendra

1. 2.

La eficacia de la Justicia...................................................................... 309 La Justicia estamental......................................................................... 310 2.1. La organización judicial.......................................................... 310 2.1.1. Los Tribunales de Escabinos........................................ 311 2.1.2. Los Tribunales Supremos............................................ 312 2.2. El sistema procesal.................................................................. 313 La Justicia liberal................................................................................ 315 3.1. La Jurisdicción......................................................................... 315 3.1.1. La Jurisdicción como Poder......................................... 315 3.1.2. Los Jueces Legos........................................................... 316 3.1.3. La Independencia Judicial............................................ 316 3.1.4. La Función del Juez...................................................... 318 3.2. El ordenamiento procesal....................................................... 318 3.2.1. El Proceso Civil............................................................ 319 3.2.2. El Proceso Penal........................................................... 321 La Justicia «social»: una reforma inacabada...................................... 322 4.1. La jurisdicción.......................................................................... 323 4.1.1. La sobrecarga de trabajo de los Tribunales Supremos y la Justicia Constitucional.......................................... 323 4.1.2. La Crisis de los Jueces Legos....................................... 325 4.1.3. La Independencia Judicial colectiva: el Autogobierno.. 326 4.1.4. La Función del Juez...................................................... 327 4.2. El ordenamiento procesal....................................................... 328 4.2.1. El Proceso Civil............................................................ 328 4.2.2. El Proceso Penal........................................................... 332

EL DERECHO A UN PROCESO SIN DILACIONES INDEBIDAS................................. 335 José Vicente Gimeno Sendra

1. Concepto............................................................................................. 337

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2. 3. 4. 5. 6. 7.

El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas como derecho constitucional: fuentes legales........................................................... 338 Capacidad, legitimación...................................................................... 340 Derecho de tutela y a un proceso sin dilaciones indebidas.............. 341 Vulneración del derecho: objeto material......................................... 343 Contenido del derecho: las dilaciones indebidas............................... 345 El restablecimiento del derecho vulnerado....................................... 349

REFLEXIONES SOBRE LAS BASES CIENTÍFICAS DE LA PARTE GENERAL DEL DERECHO JURISDICCIONAL.................................................................................... 353

Juan-Luis Gómez Colomer

1. Introducción........................................................................................ 355 2. Sobre el concepto y contenido de la Jurisdicción.............................. 356 2.1. Función.................................................................................... 361 2.2. Órgano..................................................................................... 367 3. Acerca del Derecho de acción............................................................. 369 4. El proceso, tercera base científica....................................................... 377 5. Concepto del Derecho Jurisdiccional................................................. 381 LA REFORMA NECESARIA............................................................................... 383

Emilio Gómez Orbaneja

DEL «ORDO IUDICIARIUS» A LA REFORMA DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL.. 397 D. Faustino Gutiérrez-Alviz Conradi

1. 2. 3. 4.

Los «Ordines iudiciarii»..................................................................... 400 Del proceso común a la codificación procesal civil........................... 401 La vigente LEC de 1881: un ciclo histórico-jurídico agotado.......... 406 Dos intentos de reforma de la LEC................................................... 409 4.1. El «Proyecto Profesoral de Corrección y Actualización»..... 409 4.2. La «Sección Especial para la Reforma Procesal»................... 411 El Anteproyecto de nueva LEC.......................................................... 413

APUNTES SOBRE LA PRECLUSIÓN Y SU FUNCIÓN SANEADORA DE LAS NULIDADES PROCESALES......................................................................................... 417

Manuel Lozano-Higuero Pinto

1. Preliminar........................................................................................... 419

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2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

Origen de la preclusión...................................................................... 420 Concepto de preclusión...................................................................... 422 Nulidades procesales: Concepto, clases y principios funcionales.... 424 Medios de oposición a las nulidades.................................................. 424 Sanabilidad de nulidades procesales: Concepto y principios funcionales –en particular el principio de preclusividad sanatoria....... 426 Sistemas legislativos de saneamiento del proceso civil: Las instituciones específicas. El sistema español................................................ 430 Conclusión.......................................................................................... 434

LA CARGA DE LA PRUEBA Y LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA............................. 437

María José Mascarell Navarro

La carga de la prueba.......................................................................... 439 1.1. Introducción............................................................................. 439 1.2. Carga subjetiva y objetiva de la prueba................................. 440 1.3. La carga de la prueba en el proceso penal.............................. 443 La presunción de inocencia................................................................ 448 2.1. Su constitucionalización......................................................... 448 2.2. Destinatarios del derecho constitucional a la presunción de inocencia.................................................................................. 449 2.3. Naturaleza jurídica de la presunción de inocencia................ 449 2.4. Ámbito material de aplicación de la presunción de inocencia por los órganos judiciales.................................................. 450 La presunción de inocencia en el proceso penal............................... 453 3.1. Significado del derecho a la presunción de inocencia en el proceso penal........................................................................... 453 3.2. Vigencia del derecho a la presunción de inocencia................ 455 3.2.1. Desde la incoación de sumario hasta que se dicta sentencia....................................................................... 456 a) Medidas cautelares........................................ 456 b) Procesamiento............................................... 459 c) Sobreseimiento libre y provisional.............. 461 d) Prueba............................................................ 464 3.2.2. En el momento de dictar sentencia............................. 467 3.2.3. Influencia del derecho a la presunción de inocencia sobre la pretensión civil que se ejercita en el proceso penal.............................................................................. 470

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3.3. Preceptos penales contrarios al derecho a la presunción de inocencia.................................................................................. 472 3.4. Redacción de la sentencia........................................................ 473 3.5. Recursos................................................................................... 475 3.5.1. Recurso de casación...................................................... 476 a) Procedencia del recurso................................. 476 b) Motivos.......................................................... 477 c) Límites a la revisión casacional a través del motivo 2.° del art. 849, LECrim.................... 480 3.5.2. Otros recursos.............................................................. 481 DEL DERECHO PROCESAL AL DERECHO JURISDICCIONAL.................................. 483

Juan Montero Aroca

1. Introducción........................................................................................ 485 2. Los orígenes: la práctica forense........................................................ 487 3. La práctica forense en la primera mitad del siglo xix....................... 491 4. Los inicios del procedimentalismo.................................................... 495 5. La influencia francesa......................................................................... 498 6. El contenido de los procedimientos judiciales.................................. 500 7. El nacimiento del derecho procesal en Alemania e Italia................. 503 8. Las características del derecho procesal............................................. 507 8.1. Método..................................................................................... 509 8.2. Autonomía............................................................................... 510 8.3. Contenido................................................................................ 512 9. Ante una nueva etapa: el derecho jurisdiccional.............................. 513 10. El objeto del derecho jurisdiccional................................................... 516 A) El Poder Judicial, la jurisdicción, la organización y el personal judicial................................................................................ 516 11. Sigue.................................................................................................... 520 B) La acción................................................................................... 520 C) El proceso................................................................................. 523 LOS PRINCIPIOS INFORMADORES DEL PROCESO CIVIL EN EL MARCO DE LA CONSTITUCIÓN.............................................................................................. 525

Juan Montero Aroca

Dedicatoria y presentación del tema................................................. 527

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2. 3. 4. 5.

6. 7. 8.

El carácter técnico-político de los principios del proceso................. 530 El principio de oportunidad consecuencia del régimen económico de la Constitución............................................................................... 533 El principio dispositivo....................................................................... 537 El principio de aportación de parte.................................................... 540 5.1. El reparto de las facultades materiales................................... 540 5.2. Las facultades procesales de dirección.................................... 546 El principio de impulso de oficio........................................................ 547 El principio de libre valoración de la prueba..................................... 549 Sobre los principios de intervención de las partes............................ 553 8.1. Contradicción; audiencia y rebeldía....................................... 554 8.2. La efectiva igualdad de las partes........................................... 556

CAUSAS HISTÓRICAS DE LA INEFICACIA DE LA JUSTICIA................................... 561

Víctor Moreno Catena

1. Introducción........................................................................................ 563 2. La pluralidad de jurisdicciones........................................................... 564 3. La demarcación judicial...................................................................... 566 4. Los medios de la Administración de Justicia..................................... 572 4.1. Los medios personales............................................................ 572 4.2. Los medios materiales............................................................. 574 5. La legislación procesal........................................................................ 576 5.1. La legislación procesal civil..................................................... 576 5.2. La legislación procesal penal................................................... 578 6. Los factores sociológicos.................................................................... 581 6.1. El cambio en los objetos litigiosos.......................................... 582 6.2. El acceso de las clases medias a la Justicia.............................. 583 6.3. El papel del juez....................................................................... 583 ALGUNOS PROBLEMAS DEL DERECHO DE DEFENSA......................................... 585

Víctor Moreno Catena

SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES INDETERMINADAS DEL ARTÍCULO 1.428 LEC.. 605 Manuel Ortells Ramos

1. 2.

Dedicatoria e introducción................................................................. 607 Presupuestos de las medidas.............................................................. 608

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2.1. El principio de prueba por escrito. Casos de dudosa aplicabilidad estricta de este presupuesto........................................ 608 2.2. El carácter preceptivo de la contracautela. ¿Es admisible el aval bancario?.......................................................................... 614 2.3. La clase de pretensión ejercitada y las modalidades del periculum in mora. El ámbito de aplicación del art. 1.428 respecto a otras disposiciones reguladoras de medidas cautelares....................................................................................... 617 Sobre los criterios para la determinación de las medidas................ 624 3.1. El riesgo de la indeterminación y el estado actual de la doctrina.......................................................................................... 624 3.2. Asegurar la efectividad, no asegurar la ejecución. Cumplimiento forzoso de la resolución cautelar y ejecución de la sentencia.................................................................................. 626 Problemas del procedimiento; en especial, sobre la técnica elegida para la contradicción........................................................................... 631

PRINCIPIO ACUSATORIO, PODERES OFICIALES DEL JUZGADOR Y PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN. UNA CRÍTICA DE CAMBIO JURISPRUDENCIAL SOBRE CORRELACIÓN ENTRE ACUSACIÓN Y SENTENCIA........................................................ 637

Manuel Ortells Ramos

5. 6.

La influencia de la Constitución y de otras normas de reconocimiento de derechos fundamentales procesales en ese cambio jurisprudencial....................................................................................... 640 Desarticulación del argumento complejo principio acusatorio – derecho a ser informado de la acusación– prohibición de indefensión...................................................................................................... 644 La insuficiencia de las disposiciones de LECrim para tutelar el elemento esencial del principio acusatorio. La interpretación supletoria de la jurisprudencia tradicional................................................. 646 La limitada protección dispensada por la interpretación tradicional del art. 733 al derecho de contradicción de las partes (prohibición de indefensión). Su ampliación por la nueva jurisprudencia... 648 Modificación de la acusación, preclusiones probatorias y desprotección de la defensa........................................................................... 652 Una innovación necesaria en la estructura del juicio oral: admisibilidad de prueba después de calificaciones definitivas y del planteamiento de tesis por el tribunal, en determinados supuestos....... 655

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El principio acusatorio y la amplitud de los poderes oficiales del juzgador............................................................................................... 657

EFICACIA EN EL PROCESO DE LAS PRUEBAS ILÍCITAMENTE OBTENIDAS............. 665

Blanca Pastor Borgoñón

1. Introducción........................................................................................ 667 2. Restricciones a la recogida de fuentes de prueba derivadas del respeto a los derechos fundamentales.................................................... 675 2.1. Prohibiciones absolutas de métodos de investigación.......... 678 2.2. Prohibiciones relativas de métodos de investigación............ 683 3. Consecuencias procesales de la vulneración de las prohibiciones de investigación.................................................................................. 685 4. Tratamiento procesal.......................................................................... 692 NUEVAS PERSPECTIVAS SOBRE EL ALCANCE ANULATORIO DE LAS PRUEBAS ILÍCITAS........................................................................................................... 699

Joan Picó i Junoy

1. Introducción........................................................................................ 701 2. El derecho a la prueba y la prueba ilícita.......................................... 703 3. La nulidad de la prueba ilícita............................................................ 704 4. Imposibilidad de subsanación de la prueba ilícita............................. 706 5. Análisis del alcance anulatorio de la prueba ilícita........................... 711 5.1. Discusión acerca del significado de la expresión «directa o indirectamente» ex art. 11.1 LOPJ......................................... 711 5.2. El problema de la fruit of the poisonous tree doctrine (doctrina de los efectos reflejos de la prueba ilícita) y su falta de incorporación normativa en el art. 11.1 LOPJ....................... 713 5.2.1. Origen y evolución de la fruit of the poisonous tree doctrine en la jurisprudencia norteamericana............ 713 5.2.2. Su falta de incorporación normativa en el art. 11.1 LOPJ.. 718 5.2.3. Alcance anulatorio de la prueba ilícita según la LOPJ. 721 6. Estudio de un caso particular a modo de conclusión........................ 725 7. Bibliografía.......................................................................................... 727 LA EFICACIA DEL PROCESO............................................................................ 731

Francisco Ramos Méndez

Inversión en la práctica de los principios que rigen el proceso........ 733

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El principio constitucional de eficacia del proceso............................ 735 2.1. El libre acceso a los Tribunales de Justicia.............................. 736 2.2. El funcionamiento normal de los Tribunales de Justicia....... 737 2.3. La duración razonable del proceso......................................... 740 2.4. El coste soportable del proceso............................................... 744 2.5. El cumplimiento de las resoluciones judiciales..................... 745 Infracción del principio constitucional de eficacia del proceso........ 747

LA INFLUENCIA DE LA CONSTITUCIÓN EN EL DERECHO PROCESAL CIVIL............ 751

Francisco Ramos Méndez

1. 2.

Perspectiva constitucional del Derecho Procesal Civil..................... 753 El influjo de la Constitución sobre la organización de la Jurisdicción Civil............................................................................................. 755 2.1. El Poder Judicial como poder del Estado de Derecho............ 755 2.2. El principio de unidad jurisdiccional...................................... 758 2.3. La organización judicial.......................................................... 760 2.4. Estatuto del personal jurisdiccional....................................... 762 Estado de derecho y proceso civil...................................................... 764 3.1. Sumisión del juez a la ley....................................................... 764 3.2. El principio de seguridad jurídica........................................... 765 3.3. Libertad de acceso a los Tribunales de Justicia....................... 766 3.4. El principio dispositivo............................................................ 768 Garantías constitucionales del proceso civil..................................... 769 4.1. El proceso con todas las garantías.......................................... 770 4.2. Garantías procesales recogidas en Convenios internacionales sobre derechos fundamentales.......................................... 771 4.3. Garantía del juez natural........................................................ 772 4.4. Garantías específicas del proceso............................................ 773 4.4.1. La igualdad de las partes en el proceso....................... 773 4.4.2. La garantía de audiencia y contradicción.................... 774 4.4.3. Garantía de la asistencia y defensa de letrado............ 775 4.4.4. Garantía de utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa............................................... 777 4.4.5. Garantía de un proceso público................................... 779 4.5. Garantía de la tutela efectiva.................................................. 780 4.5.1. Prohibición de indefensión.......................................... 780

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4.5.2. Eficacia del proceso....................................................... 781 Tutela de las garantías constitucionales del proceso civil................ 782

EL UMBRAL ECONÓMICO DE LA LITIGIOSIDAD.................................................. 785 Francisco Ramos Méndez

1. 2.

Audiograma del sistema procesal...................................................... 787 De minimis non curat praetor........................................................... 790 2.1. Las reclamaciones de ínfima cuantía no son rentables para el sistema procesal................................................................... 791 2.1.1. El afán de procesalizarlo todo...................................... 792 2.1.2. La organización rentable de recursos finitos.............. 794 2.1.3. La utilización del sistema para objetivos simbólicos. 795 2.2. Las reclamaciones de ínfima cuantía no son rentables para el ciudadano............................................................................. 796 2.2.1. La regla de la rentabilidad........................................... 797 2.2.2. El sistema no garantiza la recuperación de los costes.................................................................................. 797 De maximis non est litigandum........................................................ 806 3.1. La utilización agresiva del sistema procesal.......................... 806 3.2. Las reclamaciones de cuantía importante no son rentables económicamente por el coste.................................................. 807 3.3. Las reclamaciones de cuantía importante no son rentables por la duración......................................................................... 808 3.4. El sistema es incapaz de tratar adecuadamente las reclamaciones en masa......................................................................... 809 Cave litem........................................................................................... 810 4.1. Algunas respuestas procesales son simplemente obsoletas.. 811 4.2. Otras respuestas procesales son victorias pírricas................. 812 4.3. El sistema no garantiza la solvencia....................................... 812 Los umbrales económicos de la litigiosidad...................................... 814 5.1. Las reclamaciones de ínfima cuantía se mueven, por razones económicas, en una banda de tolerancia social que queda normalmente al margen de un tratamiento procesal....... 814 5.2. Las reclamaciones de cuantía económica importante acaban resolviéndose fuera del sistema procesal, porque la rentabilidad que éste puede proporcionar es inferior a la de mercado. 817

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5.3. Las reclamaciones de cuantía económica significativa acceden, por regla general, al sistema procesal sólo cuando la respuesta esperada es rentable en alguna medida................. 818 PRECISIONES EN TORNO A LOS CONCEPTOS DE PARTE, CAPACIDAD PROCESAL, REPRESENTACIÓN Y LEGITIMACIÓN................................................................. 821

Manuel Serra Domínguez

1. Concepto............................................................................................. 823 2. Principios............................................................................................. 830 2.1. Dualidad de partes................................................................... 830 2.2. Igualdad de partes.................................................................... 832 3. Capacidad, representación y legitimación de las partes................... 834 3.1. Capacidad................................................................................. 836 3.2. Representación........................................................................ 840 3.3. Legitimación............................................................................ 842 DISCRECIONALIDAD Y DERECHO PROCESAL..................................................... 851

José Luis Vázquez Sotelo

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CAPÍTULO I

ORIGEN Y ACTUALIDAD DE «JUSTICIA»

La revista «JUSTICIA» inició su andadura científica hace 40 años, en un momento histórico en el que las publicaciones especializadas en derecho procesal eran muy escasas1, bajo el auspicio intelectual de los profesores José Almagro Nosete, Valentín Cortés Domínguez, Faustino Gutiérrez-Alviz, Francisco Ramos Méndez y Manuel Serra Domínguez, y la dirección del profesor Juan Montero Aroca (en 1987 la dirección pasó al profesor Francisco Ramos Méndez, y en 2012 a los profesores Manuel

De hecho, solo existía la «Revista de derecho procesal iberoamericana» (ISSN 0557-6474) que se publicó hasta 1984 (su primer número es de 1969). Esta revista fue el resultado de la fusión de la «Revista de derecho procesal» (ISSN 02131129), que desde 1945 a 1968 editó el Instituto Español de Derecho Procesal y el Colegio Nacional de Secretarios Judiciales, y la «Revista iberoamericana de derecho procesal» (ISSN 0210-430X), que se publicó desde 1964 hasta 1968 (fuente: https://datos.bne.es/edicion/bise0000080620.html –fecha de consulta: 06.082021–). Con posterioridad, de 1985 a 2009, se publicó anualmente la «Revista de Derecho Procesal» (ISSN: 0213-1137). En la actualidad se publica la «Revista Iberoamericana de Derecho Procesal» del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal.

LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

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Cachón Cadenas, Just Franco Arias y Joan Picó Junoy –en 2021, tras la jubilación del profesor Franco, se sumó a la dirección el profesor Vicente Pérez Daudí–). Y hasta hoy JUSTICIA ha publicado 1.033 estudios de 371 juristas. En la presentación de la Revista se afirma que: «La situación de la justicia en nuestro país puede resumirse en una palabra: ineficacia». Después de cuatro décadas podemos afirmar que todavía aspiramos a tener una Justicia eficaz, esto es, rápida en su obtención, garantista en su realización y asumible en términos de costes. Como es lógico, las necesidades «procesales» han cambiado desde la aparición de la Revista: a principios de los años 80 las garantías constitucionales del proceso debían penetrar en todas nuestras centenarias leyes de enjuiciamiento y tenían que provocar un cambio de mentalidad no solo en la magistratura y la abogacía sino también en los procesalistas. Las leyes han cambiado y la mayoría de los juristas que las aplicamos nos hemos educado bajo los derechos fundamentales del art. 24 de nuestra Constitución, pero la Justicia sigue siendo ineficaz. Obviamente, las garantías constitucionales del proceso son la base de una buena Justicia, pero no la convierten en eficaz. Tras esta primera etapa –larga– de transición hacia los valores constitucionales del proceso justo, en la actualidad afrontamos problemas sociales y económicos que merecen ser resueltos de manera eficiente, y está claro que nuestras herramientas procesales no son del todo válidas para resolver dichos problemas. El indeseado fracaso práctico de los métodos alternativos de la administración de justicia y los litigios en masa provocan el colapso de nuestros tribunales, que no saben cómo hacer frente al continuo incremento de procesos. Y similar fenómeno se produce en la justicia penal, ahogada por el aumento de la criminalidad –especialmente la juvenil y la organizada–. Todo ello hace que la Revista siga siendo totalmente necesaria en la búsqueda de posibles –y reales– soluciones a la apuntada situación de ineficacia de nuestra Justicia. Esperemos ayudar, en la medida de lo posible, 24

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a alcanzar dichas soluciones fomentando el debate entre los procesalistas. Este es el objetivo de la Revista. JUSTICIA ha visto crecer diversas generaciones de procesalistas españoles, lo que ha propiciado el auge de las publicaciones periódicas: en la actualidad se editan otras cinco revistas de derecho procesal, lo que demuestra lo viva que está nuestra área de conocimiento. En concreto, por orden de antigüedad, encontramos la «Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje» (desde 1989)2, la «Revista General de Derecho Procesal» (desde 2003)3;«Práctica de los Tribunales» (desde 2004)4; la «Revista Ítalo-española de Derecho procesal» (desde 2018)5; y la «Revista de la Asociación de Profesores de Derecho Procesal de las Universidades Españolas (desde 2020)6. Además, otras revistas han aparecido y desaparecido durante estos 40 años de vida de JUSTICIA, como la «Revista Universitaria de Derecho Procesal» (1988-1992)7, «Tribunales de Justicia» (19972003)8, «Revista internauta de práctica jurídica» (1999-20129), «Lec fo-

ISSN 0214-7246. Editada por el Instituto Vasco de Derecho Procesal y dirigida desde su inicio por Antonio Mª. Lorca Navarrete.

ISSN 1696-9642. Editada por IUSTEL y dirigida por Vicente Gimeno Sendra (2003-2020) y José Mª Asencio Mellado (2021).

ISSN 1697-7068. Editada por Wolters-Kluwer y dirigida desde su inicio por José Mª Asencio Mellado.

ISSN-e 2605-5244. Editada por Marcial Pons y dirigida por Jordi Nieva Fenoll.

ISBN E000020005505. Editada por Tirant lo Blanch y dirigida por Coral Arangüena Fanego.

ISSN 1130-1767. Editada por la UNED.

ISSN 1139-2002. Editada por «La Ley-Actualidad» y dirigida por Ignacio DíezPicazo Giménez.

ISSN 1139-5885. Editada por la Facultat de Dret de la Universitat de València, Facultat de Dret (Col·lectiu per la Inverstigació del Dret Pràctic) y dirigida por José Bonet Navarro.

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rum» (2000-2008)10 o la «Revista Internacional de Estudios de Derecho Procesal y Arbitraje» (2008-2016)11. Junto a estas revistas generales, en la actualidad, encontramos otras revistas especializadas en temas concretos de derecho procesal, como (a) el derecho probatorio, con «La Ley Probática» –que sucede a «La Ley. Especial Cuadernos de Probática y Derecho Probatorio»12– (desde 2020)13, y «Quaestio facti. Revista internacional sobre razonamiento probatorio» (desde 2020)14; (b) el proceso penal, con «Revista de derecho y proceso penal» (desde 1999)15; (c) la justicia de menores, con el «Anuario de Justicia de Menores» (desde 2001)16; o (d) los medios alternativos de resolución de justicia, con «Anuario de Justicia Alternativa» (desde 2001)17, «Spain arbitration review» (desde 2008)18, «Revista de Mediación» (desde 2008)19;

ISSN 1576-7973. Editada por Sepin.

ISSN-e 1989-3892. Publicada por Del Blanco editores y dirigida por Juan Damián Moreno.

Se trataba de un ejemplar monográfico cuatrimestral del «Diario La Ley», cuyo primer número se publicó el 27 de enero de 2010 y el ultimo (el número 24) el 21 de diciembre de 2018.

ISSN-e 2660-4191. Editada por Wolters-Kluwer y dirigida por Frederic Munné Catarina.

ISSN-e 2604-6202. Editada por Marcial Pons y dirigida por Jordi Ferrer Beltrán.

ISSN 1575-4022. Editada por Aranzadi y dirigida por Fermín Morales Prats.

ISSN 1579-4784. Editada por Astigi y dirigida por José de los Santos Martín Ostos.

ISSN 1578-3162. Es la revista del Tribunal Arbitral de Barcelona, editada por J.Mª Bosch editor.

ISSN 1888-4377. Es la revista del Club Español del Arbitraje, editada por Wolters-Kluwer y dirigida por Miguel Ángel Fernández-Ballesteros.

ISSN-e 2340-9754. Editada por imotiva (Instituto Motivacional Estratégico) y dirigida por Leticia Gorospe Amo.

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«Anuario de mediación y solución de conflictos» (desde 2014)20; y «La Ley. Mediación y arbitraje» –que sucede a «Cuadernos de Mediación y Arbitraje»21– (desde 2020)22-23.

ISSN 2340-9681. Editada por REUS y dirigida por Leticia García Villaluenga y Eduardo Vázquez de Castro.

Se trataba de un ejemplar monográfico cuatrimestralmente del «Diario La Ley», cuyo primer número se publicó el 20 de septiembre de 2012 y el último el 22 de septiembre de 2016.

ISSN-e 2660-7808. Editada por Wolters-Kluwer y dirigida por José Carlos Fernández Rozas.

Otras dos revistas relevantes en este ámbito fueron «Arbitraje. Revista de arbitraje comercial y de inversiones», ISSN 1888–5373 (desde 2008 hasta 2019), promovida por el Centro Internacional de Arbitraje, Mediación y Negociación del Instituto Universitario de Estudios Europeos (Universidad CEU San Pablo), editada por Iprolex, S.L. y dirigida por Evelio Verdera y Tuells y José Carlos Fernández Rozas; y la «Revista de la Corte Española de Arbitraje», ISSN 02132761 (desde 1984 hasta 2009), editada por las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación de España.

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CAPÍTULO II

ALGUNOS DATOS DE INTERÉS DE LA REVISTA

1. Sobre el número y tipos de estudios publicados en JUSTICIA Durante todos estos años se han publicado 1.033 estudios, que han abarcado todos los ámbitos del conocimiento del derecho procesal: 394 de derecho procesal civil (254 de la fase declarativa –incluyendo los recursos–, y 140 de la ejecutiva –con la tutela cautelar–); 181 de derecho procesal penal; 97 de teoría general del proceso (que abarca la temática de la organización jurisdiccional y los principios y garantías procesales); 99 de derecho probatorio; 11 de derecho procesal laboral, 29 de derecho procesal contencioso-administrativo; 36 de métodos alternativos de resolución de conflictos (la mayoría sobre arbitraje); y 6 sobre jurisdicción voluntaria. Al margen de estos estudios, JUSTICIA ha dado luz a 53 estudios de historia del derecho procesal (especialmente de la mano del profesor Manuel Cachón Cadenas, con su interesante apartado titulado «De los archivos») y ha estado presente en la difusión del derecho comparado con 98 trabajos. LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

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Por último, debo destacar dos ámbitos del conocimiento procesal que ha experimentado un gran incremento en los últimos años: me estoy refiriendo al derecho procesal europeo y a la tutela judicial contra la violencia de género: a)

Respecto del derecho procesal europeo la Revista ha publicado 38 estudios: 5 en el periodo 1981 a 1990, 11 en el de 1991 a 2000, 9 en el de 2001 a 2010, y 12 en el último de 2011 a 2021.

Y con referencia a la línea investigadora de los aspectos procesales de la«violencia de género» la Revista ha publicado un total de 15 trabajos: se inició con el de Jaume Solé Riera y Elena Larrauri Pijoan (1999, 1, pp. 49-82), y ha llegado a tener su mayor expansión en 2020 y 2021, con los estudios de María José Mascarell Navarro y Melania Palop Belloch, respectivamente.

2. Sobre sus autores El procesalista más prolífico en JUSTICIA es el profesor Francisco Ramos Méndez con 77 trabajos, seguido por el profesor Manuel Cachón Cadenas con 45. Con diez o más estudios se encuentran, por número de publicaciones, los profesores Joan Picó Junoy (31), Jordi Nieva Fenoll (29), José Martín Ostos (24), Juan Montero Aroca (22), David Vallespín Pérez (19), Vicente Pérez Daudí (17), Manuel Serra Domínguez y Faustino Gutiérrez Alviz y Conradi (16), Manuel Ortells Ramos, Juan Luis Gómez Colomer y Jaume Solé Riera (14), José Almagro Nosete, Just Franco Arias, José Luis Vázquez Sotelo y Elisabet Cerrato Guri (12) y Vicente Gimeno Sendra, Joan Vergé Grau, Frederic Adan Doménech y Juan Manuel Alonso Furelos (11). Con referencia al género, el incremento de las mujeres procesalistas ha sido constante: en la primera década (de 1981 a 1990) tuvieron una participación del 9% del total de las publicaciones; en la segunda década 30

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(de 1991 a 2000) se duplicó, esto es, se incrementó hasta el 18%; en la tercera década (de 2001 a 2010) siguió creciendo la cifra hasta el 23%; y en la última –y cuarta– década (de 2011 a 2021) el 33% de las publicaciones han sido realizadas por procesalistas mujeres. Y la plena igualdad se está alcanzando en los últimos años: así, en el último quinquenio (2020-2016) las procesalistas mujeres han representado el 49 % de las publicaciones de JUSTICIA (en concreto, 76 de los 154 estudios publicados en dicho periodo). Además, JUSTICIA ha sido la revista en la que han publicado sus últimos estudios grandes maestros del derecho procesal de la segunda mitad del siglo xx –como los profesores Emilio Gómez Orbaneja y Manuel Serra Domínguez– e ilustres procesalistas españoles que desgraciadamente nos dejaron pronto, como el profesor Alfonso Pérez Gordo. Y está abierta a publicar los estudios procesales de toda la comunidad científica, como lo demuestra el alto número de autores que ya lo han hecho (cerca de cuatrocientos). Esta perspectiva amplia de publicación también se manifiesta en los estudios de derecho comparado, acogiendo la Revista investigaciones de reconocidos procesalistas como los presidentes de la International Association of Procedural Law –como Marcel Storme, Federico Carpi, Peter Gottwald y Eduardo Oteiza– y del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal –como Roberto Berizonce, Jairo Parra Quijano, Raúl Tavolari, Eduardo Oteiza y Lorenzo Bujosa Vadell– así como de prestigiosos juristas de todo el mundo (alemanes –como Kai Ambos, Jürgen Baumann, Frieder Dünkel, Jochen Abr. Frowein, Karl-Heinz Gössel, Walther J. Habscheid, Joachim Herrmann oJan Woischnik–; argentinos –como Roberto Berizonce, Juan Carlos Hitters, Eduardo Oteiza, Jorge W. Peyrano, Jorge Rojas o Álvaro Pérez Ragone–; brasileños como José Carlos Barbosa Moreira, Darci Guimaraes Ribeiro o Ricardo Perlingeiro; chilenos –como Alex Carocca o Enrique Letelier–; colombianos –como Hernando Devís Echandía o Luis Bernardo Ruíz Jaramillo–; franceses –como Roger Perrot o André Vitu–; italianos –como Angelo Bonsignori, Federico Carpi, Luigi Paolo Comoglio, Angelo Dondi, Michele Taruffo oGiuseppe LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

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Tarzia;mexicanos –como Edmundo Elías Musi o Eduardo Ferrer McGregor–; norteamericanos –como Geoffrey Hazard oStephen Thaman–; o venezolanos –como René Molina Galicia o Rodrigo Rivera Morales–).

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CAPÍTULO III

ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

ABEL LLUCH, Xavier, 1. La impugnación de la prueba electrónica, 2019/1, 217-266

2. (con ARIMANY MANSO, Josep, y GÓMEZ DURÁN, Esperanza), El dictamen médico-legal en supuestos de responsabilidad civil profesional médica: fuentes y contenido, 2014/2, 373-408

ACHÓN BUÑÉN, Mª José, 3. Despacho de ejecución a favor o contra quien no figura en el título ejecutivo, 2004/3-4, 183-226 ACOSTA ESTÉVEZ, José B., 4. La protección de los ciudadanos frente a la publicidad ilícita, 1989/4, 963-974 ADAM MUÑÓZ, Mª Dolores, 5. Los documentos otorgados en el extranjero como medio de prueba en el proceso civil español, 1994/2, 327-366

6. La regla lex fori regit processum, 2002/3-4, 121-144

ADAN DOMÉNECH, Federico, 6bis. El proceso societario italiano, 2004/34, 291-348 LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

7. El arbitraje societario italiano, 2005/1-2, 175-208

8. Modificaciones en el proceso de ejecución italiano, 2006/3-4, 255-282

9. ¿Constituye un requisito de admisibilidad del proceso cambiario, el cumplimiento del requisito fiscal de la emisión de los documentos cambiarios en el efecto timbrado correspondiente?, 2007/3-4, 239-241

10. ¿Qué domicilio debe determinar la competencia territorial en el proceso cambiario, el real del deudor o el consignado en el documento cambiario?, 2007/3-4, 242-243

11. La intervención de profesionales en la ejecución de bienes inmuebles italiana, 2009/1-2, 301-350

12. La satisfacción completa del acreedor hipotecario en la ejecución hipotecaria, 2009/3-4, 119-137

13. Soluciones a la falta de prueba en el Derecho extranjero, 2011/12, 75-96

14. Tratamiento procesal de las cláusulas de interés de demora y vencimiento anticipado en la ejecución hipotecaria, 2014/2, 445-480

15. Deconstrucción del ordenamiento procesal español, 2018/2, 223-288

16. Tratamiento procesal del proceso de ocupación ilegal de viviendas, 2019/1, 129-156

AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO, Mariano, 17. La ausencia de prueba del derecho extranjero, 1989/1, 73-140

18. La pluralidad de demandados en derecho internacional privado, 1992/2, 299-336

AGUILERA MORALES, Marien, 19. En memoria del profesor Carlos Martín Brañas, 2018/1, 33-38

20. La Orden Europea de Investigación: nuevas atribuciones para el Ministerio Fiscal, 2018/2, 193-222

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JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

ALARCÓN, Arturo, 21. Procedimiento de arbitraje, 1989/4, 913-942 ALCOCEBA GIL, Juan Manuel, 22. La toma de muestras biológicas de la víctima del delito para su análisis genético forense, 2017/2, 415-442 ALDAY LÓPEZ CABELLO, Fernando, 23. Problemas de admisibilidad de la prueba. La prueba obtenida por particulares con violación de derechos fundamentales en el sistema jurídico español, obstáculos y propuestas para su admisibilidad y exclusión, 2019/1, 475-508 ALEMANY ZARAGOZA, Eduardo, 24. El resultado de hechos probados en la sentencia laboral, 1983/4, 871-886 ALISTE SANTOS, Tomás J., 25. Análisis de la capacidad para ser parte y de la capacidad procesal del concebido en la LEC, 2006/3-4, 163-200

26. De la legitimación del concebido no nacido y la adopción de medidas cautelares a su favor, 2007/1-2, 181-228

27. La «certeza moral»: criterio necesario y suficiente para la selección y valoración del material probatorio, 2011/1-2, 115-118

ALMAGRO NOSETE, José, 28. Garantías constitucionales del proceso civil, 1981, 11-42

29. Reglas procesales en la Ley de Contrato de Seguro, 1982/1, 93103

30. Sobre la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al cumplirse su centenario, 1982/2, 75-80

31. El sistema español de responsabilidad judicial, 1982/4, 69-106

32. La protección procesal de los intereses difusos en España, 1983/1, 69-86

33. El juicio de menor cuantía reformado (Ley 34/1984), 1985/3, 519-552

34. In puris naturalibus, 1987/3, 539-542 LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

35. Alternativas informales a los procesos civiles ordinarios, 1987/3, 551-578

36. Estudio sobre una proposición de directiva comunitaria que regule las acciones colectivas y de grupo de los consumidores, 1990/3, 519-550

37. Los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal, 2002/3-4, 11-46

38. La protección jurisdiccional en el uso de la marca, 2005/3-4, 15-34

ALONSO-CUEVILLAS, Jaime, 39. ¿Presupuesto extraordinario para la justicia?, 1988/1, 229-234

40. Contradicciones y conflictos de intereses en materia de tasaciones de costas, 2007/3-4, 83-84

41. Posibilidad de oposición/suspensión a la ejecución provisional dineraria, 2007/3-4, 179

42. Absurdidad de la regulación relativa a los procesos de protección del derecho al honor (intervención del MF y competencia domicilio demandante, 2007/3-4, 244

43. La (figurada) responsabilidad patrimonial del Estado derivada de los daños provocados por la Administración de Justicia. La necesaria revisión de un sistema notoriamente insatisfactorio, 2016/1, 123-152

ALONSO FURELOS, Juan Manuel, 44. Nuevas perspectivas sobre el proceso cautelar, 1990/2, 339-404

45. Ataques dogmáticos a la tradición española del proceso civil desde el comienzo de la recepción de la doctrina procesal extranjera hasta 1950, 2013/1, 151-205

46. Recordando a Víctor Fairén Guillén, 2013/2, 453-467

47. Enrique Aguilera de Paz (1849-1918): iniciador de los estudios sobre el proceso penal español en el primer decenio del siglo XX (1900-1910), 2014/2, 169-212

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JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

48. José de Castro y Orozco «Marqués de Gerona» 1808-1869. Contribución a su estudio biográfico y bibliográfico, 2015/1, 61108

49. El discutible destino de la conciliación en el ordenamiento jurídico español, 2015/2, 105-166

50. Los «autores» de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 y los estudios sobre el proceso penal español de 1882 a 1936, 2016/1, 153-200

51. Remedios, recursos, impugnación autónoma y otros medios de tutela de la actividad probatoria y de la aplicación del derecho extranjero, 2017/2, 177-262

52. El reparto: estudio sistemático legal, 2018/2, 113-192

53. La falta del estudio del derecho real o patrio en las universidades nacionales hasta finales del s. XVIII. Consecuencias procesales y prácticas forenses, 2019/1, 157-216

54. Propuesta de regulación legal de la litispendencia penal, 2021/1, 409-418

ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos-Alberto, 55. Proceso e ideología en el proceso brasileño actual, 1989/1, 191-198 ÁLVAREZ FERNÁNDEZ, Ana Belén, 56. ¿Se puede recusar a una institución arbitral (IA)? 2011/1-2, 35-40 AMBOS, Kai, y WOISCHNIK, Jan, 57. Las reformas procesales penales en América Latina, 2000/2-3-4, 427-484 ANDINO LÓPEZ, Juan Antonio, 58. Estudio del artículo 283.3 LEC ¿Puede el juez inadmitir una prueba que vulnere la legalidad ordinaria?, 2014/1, 237-270

59. Psicología del testimonio y su aplicación a la valoración de la prueba personal, 2017/2, 367-414 LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto, 60. El juez del Título Preliminar (la justicia del «Estado de Derecho» en la crisis del «Estado social»), 1988/1, 139-152 ANZIZU FUREST, Antonio Mª de, 61. Aspectos sociológicos de la LEC: duración y coste del proceso, 1982/1, 7-42

62. La publicidad civil: aspectos procesales y comerciales, 1982/4, 107-113

63. Informatización de las oficinas de los procuradores de los tribunales, 1983/4, 823-844

64. La oficina judicial: organización y racionalización del trabajo administrativo, 1984/1, 121-144

65. El correo electrónico entre los llamados operadores de la oficina judicial, 1995/3-4, 99-120

ARANGÜENA FANEGO, Coral, 66. Proceso penal y doble instancia, 1994/1, 25-66 ARMENGOT VILAPLANA, Alicia, 67. La evolución de la Cour de Cassation francesa, 2014/2, 287-338

68. La doctrina del Tribunal Supremo sobre la cosa juzgada en las acciones colectivas, 2019/1, 79-128

ARMENTA DEU, Teresa, 69. Incremento de la llamada criminalidad de bagatela y tratamientos descriminalizadores arbitrarios en la RFA, con especial referencia al principio de oportunidad, 1990/1, 201-224

70. En memoria de Don Jorge Carreras Llansana, 2012/2, 17-22

71. La reforma del recurso de apelación y la generalización de la segunda instancia, 2016/1, 43-96

72. La acción popular: claves de una reforma que conviene ponderar, 2017/1, 71-126

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JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

ARROYO, Ignacio, 73. Juicio ejecutivo fundado en letra de cambio protestada por agente de cambio y bolsa, 1984/4, 861-872

74. (con Rueda Martínez, José-Alejo), Limitación de la responsabilidad de los transportistas y otras cuestiones de naturaleza procesal. Comentarios a la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2015, 2017/1, 127-180

ASENCIO MELLADO, José María, 75. Hacia la reforma de la prisión provisional, 1988/1, 67-102 BALZER, Abraham, 76. Nuevas perspectivas en torno a la prueba testimonial y de declaración de parte, 2011/1-2, 179-182 BANACLOCHE PALAO, Julio, 77. Sara Aragoneses, in memoriam, 2014/1, 23-26 BARBOSA MOREIRA, José Carlos, 78. La negativa de la parte a someterse a una pericia médica, 2003, 7-16 BARONA VILAR, Silvia, 79. La incomparecencia de testigos como causa de suspensión de la vista en el proceso penal, 1984/4, 907-926

80. El proceso de impugnación de acuerdos contrarios a la ley o a los estatutos en materia de propiedad horizontal, 1985/4, 821-850

81. La revisión penal, 1987/4, 849-882

82. La legitimación en el proceso de revisión penal, 1993/1-2, 237252

83. La conformidad como manifestación de la justicia negociada y la tutela judicial efectiva penal, 1997/1, 33-62

BARROMI, Joel, 84. Comentario a la STC 214/1991, de 11 de noviembre (asunto Violeta Friedman versus Leon Degrell), 1996/2, 455-476 BAUMANN, Jürgen, 85. La situación del proceso penal en Alemania, 1983/1, 87-108 LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

BERIZONCE, Roberto O., 86. Evaluación provisional de una investigación empírica trascendente para el mejoramiento del servicio de justicia, 1986/2, 369-394

87. La organización de la asistencia jurídica, 1987/1, 189-216

88. El abogado negociador, 1993/1-2, 169-184

89. Ada Pellegrini Grinover (†13/7/2017), 2018/1, 27-30

90. Carlos Barbosa Moreira (1931-2017), 2018/1, 31-32

BERMÚDEZ OCHOA, Eduardo, 91. La configuración jurisprudencial del concepto de la imparcialidad objetiva, 1997/1, 93-164 BERMÚDEZ REQUENA, Manuel, 92. La audiencia preliminar del artículo 30 LOTJ y el Diritto Processuale italiano: algunas notas de derecho comparado, 2001/2-4, 381-396 BERNALDEZ BALADO, José Antonio, 93. Análisis empírico del recurso de amparo constitucional, 1988/1, 7-20 BERZOSA FRANCOS, María Victoria, 94. Principios del proceso, 1992/3, 553-620 BONET NAVARRO, José, 95. Litisconsorcio activo innecesario (una reflexión para el debate), 1997/2, 531-554

96. La reclamación de créditos por el abogado y procurador frente a sus clientes tras la STJUE de 16 de febrero de 2017 (C-503/2015), 2017/1, 211-262

97. Hacia una verdadera jurisdicción deportiva, 2020/1, 93-152

BONSIGNORI, Angelo, 98. La problemática incidencia del proceso ejecutivo en la realidad económica, 1994/2, 477-492 BORRAJO INIESTA, Ignacio, 99. La nulidad de actuaciones según la Ley Orgánica del Poder Judicial, 1993/1-2, 81-102 BOTANA GARCÍA, Gemma, 100. La contradicción de sentencia firme sobre un mismo litigio, 1990/4, 855-872 40

LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

BUENO DE MATA, Federico, 101. La interceptación de los e-mails, 2009/3-4, 193-210

102. Hacia una posible informatización del juicio de faltas mediante enjuiciamiento inmediato, 2011/1-2, 131-136

103. Manifestaciones del principio de oportunidad en la justicia de menores española y europea, 2020/1, 285-332

BUJOSA VADELL, Lorenzo, 104. Notas sobre la protección procesal penal de intereses supraindividuales a través del Ministerio Fiscal y de la acción popular, 1990/1, 101-120

105. El procedimiento de las Acciones de Grupo (Class Actions) en los Estados Unidos de América, 1994/1, 67-124

106. La unidad jurisdiccional y la llamada «jurisdicción militar», 1997/3-4, 989-1042

107. Proceso penal europeo y enjuiciamiento de menores, 2008/3-4, 129-178

108. María del Carmen Calvo Sánchez, Maestra, 2018/1, 21-26

BURGOS LADRÓN DE GUEVARA, Juan, 109. Concepto del juez ordinario en el Derecho Español, 1990/1, 77-100

110. La institución del Jurado en España: delimitación constitucional y legal, 1997/3-4, 1127-1140

111. El principio de legalidad procesal y la constitucionalización del procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria, 2001/2-4, 57-74

112. La sucesión procesal, 2005/1-2, 123-138

113. La reforma del proceso penal: por un modelo contradictorio, 2011/3-4, 121-132

CABALLOL I ANGELATS, Lluis, 114. Consideraciones sobre la exclusividad de la potestad de ejecutar, con motivo de la sentencia de la sala primera del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1998 sobre el proceso notarial de realización hipotecaria, 1992/2, 225-250 LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

CABAÑAS GARCÍA, Juan Carlos, 115. Premisas básicas para una posible redefinición de la teoría procesal sobre el hecho notorio, 1991/3, 565-592 CACHÓN CADENAS, Manuel, 116. Conmemoración de la LEC, 1981, 275-283

117. Designación de bienes a efectos de embargo, 1982/3, 98-106

118. Sustitución del embargo y alteración del orden legal de prelación de los bienes a embargar, 1984/1, 105-120

119. Embargo, tercerías y opción de compra, 1984/2, 349-364

120. Embargo de bienes inmuebles no inscritos a favor del ejecutado en el registro de la propiedad, 1984/4, 873-886

121. Embargo de bienes litigiosos, 1985/3, 553-564

122. La venganza del lobo, 1990/1, 17-24

123. Reserva de dominio y ejecución, 1991/1, 77-88

124. Idoneidad del procedimiento a efectos de la acumulación de acciones en materia de arrendamiento urbanos, 1991/4, 827-838

125. Una reseña tardía con algunos episodios tempranos, 1999/2, 199-224

126. Los juicios rápidos en el ámbito de las últimas reformas del proceso penal, 2004, 1-2, 7-46

127. Resoluciones provisionalmente ejecutables y despacho de la ejecución provisional, 2004/3-4, 7-142

128. La buena procesal en el proceso civil, 2005/1-2, 7-44

129. Apunte sobre la admisibilidad de la reconvención subsidiaria, 2006/1-2, 63-76

130. Las oposiciones a la cátedra de Derecho Procesal de la Universidad de Zaragoza celebradas en 1932: mito y realidad, 2008/1-2, 13-52

LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

131. Efectos del sobreseimiento, 2008/3-4, 93-128

132. En recuerdo del Profesor Franco Cipriani, 2010/1-2, 13-22

133. El expediente de responsabilidades políticas incoado en 1940 contra el profesor Emilio Gómez Orbaneja, 2010/1-2, 59-112

134. Los recursos en el proceso civil (con Franco Arias y Ramos Romeu), 2010/1-2, 113-166

135. Desventuras de José Casais Santaló, primer traductor español de Chiovenda, 2010/3-4, 13-96

136. Una razón más para formular bien «las generales de la ley», 2011/1-2, 49-54

137. Pugna tenaz por la cátedra de Derecho Procesal de la Universidad de Valladolid con una guerra civil en medio (y otras historias poco loables), 2012/1, 35-100

138. Un estudio pionero sobre la ejecución procesal civil, 2012/1, 507-512

139. Algunos datos inéditos sobre José de Vicente y Caravantes, 2012/2, 111-227

140. El primer trabajo monográfico de un procesalista español sobre un tema concerniente a la moderna teoría de las partes, 2012/2, 479-486

141. La doctrina procesal española vista por Beceña, 2013/1, 451455

142. El concurso convocado en 1929 para la provisión de la cátedra de Derecho Procesal de la Universidad de Madrid: una historia turbia con un conflicto entre medios y fines, 2013/2, 161-205

143. El profesor Leonardo Prieto-Castro en un reciente libro de memorias de Ramón Tamames, 2013/2, 449-451

144. Un ensayo sobre la acción compuesto por uno de los discípulos predilectos de Beceña, 2013/2, 501-507 LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

145. Las oposiciones a cátedras de Derecho Procesal celebradas en 1948. El triunfo incostetable de Víctor Fairén Guillén, 2014/1, 29112

146. Un procedimentalista que se acercó al Derecho Procesal, 2014/1, 459-464

147. El procedimiento de responsabilidades políticas seguido contra el profesor Niceto Alcalá-Zamora y Castillo: mal inicio y buen final, 2014/2, 91-142

148. Primeras reflexiones de Francisco Beceña sobre el tema relativo a la selección y promoción de los jueces, 2014/2, 551-553

149. Oralidad, escritura y poderes procesales del juez en el pensamiento juvenil de Francisco Beceña, 2015/2, 531-532

150. La investigación penal a cargo del Fiscal y el proceso penal monitorio en el Anteproyecto de 1938 de orientación totalitaria, 2015/1, 517-530

151. Un trabajo inédito de Manuel Serra Domínguez acerca de las principales cuestiones procesales suscitadas por el Libro II del Código Civil catalán, 2016/1, 499-500

152. Un trabajo poco conocido del profesor Manuel Serra Domínguez, 2016/2, 541-542

153. Un trabajo inédito de un discípulo de Beceña sobre la distribución de poderes procesales entre el juez y las partes, 2017/1, 649654

154. Sobre la autoría de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882, 2017/2, 561-570

155. Los años españoles de Enrico Tullio Liebman, 2018/2, 29-42

156. Leyes de enjuiciamiento y no Códigos de procedimiento: entre el oportunismo político y la fuerza del uso, 2019/2, 55-80

157. La cuota femenina en el Tribunal del Jurado establecida en 1931, 2019/2, 623-624

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JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

158. Francisco Marcos Pelayo: un procesalista al servicio del Tribunal de Garantías Constitucionales, 2020/1, 585-589

159. El acceso de las mujeres a las profesiones jurídicas según una tesis doctoral de Derecho Procesal leída en 1919, 2020/2, 555-558

160. La doctrina procesal penal como Cenicienta: una metáfora sin autor conocido, 2021/1, 463-466

CALDERÓN CUADRADO, María Pía, 161. Sobre una reciente reforma del proceso cautelar italiano. Su incidencia en el art. 700 CPC, 1991/4, 973-1010

162. Algunas reflexiones sobre el recurso de anulación en el procedimiento abreviado, 1993/1-2, 253-276

163. Tutela efectiva y ámbito del recurso de apelación penal, 1997/1, 63-92

CALVO CARAVACA, Alfonso-Luis, y CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier, 164. Insolvencia de la empresa y Derecho Internacional Privado, 1998/3-4, 419-476 CALVO SÁNCHEZ, Mª Carmen, 165. El procedimiento del artículo 131 de la Ley Hipotecaria. Con el estudio de la reforma llevada a cabo por Ley 19/1986 de 14 de mayo, 1986/4, 863-914

166. Algunas sugerencias en torno a la futura reforma del proceso penal, 1990/1, 49-76

167. Algunas sugerencias para el diseño de la nueva secretaría judicial, 1992/1, 31-38

168. La recusación de tres magistrados del Tribunal Constitucional. Auto de 27 de noviembre de 2007, 2008/1-2, 53-126

CAMACHO SERRA NO, Julia, 169. Procedimientos de cooperación de los tribunales penales españoles con la Corte Penal Internacional, 2006/3-4, 201-254 LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

CÁMARA RUIZ, Juan, 170. La tutela cautelar en los procesos de condena a la entrega de bienes productivos (Comparación de la intervención judicial con las soluciones de otros sistemas europeos), 1997/1, 225-254 CANO BAZAGA, Elena, 171. La admisión y efectiva aplicación de la litispendencia en las relaciones internacionales. La regulación comunitaria, 1997/1, 255-318 CANO FERNÁNDEZ, Sonia, 172. La revocación de la sentencia ejecutada provisionalmente. Problemas derivados del reintegro de las cantidades pagadas y la indemnización de daños y perjuicios, 2007/3-4, 182

173. El tercero en la ejecución: hacia una necesaria uniformización procedimental, 2016/2, 327-352

174. El procedimiento de reclamación de créditos de los artículos 70 y 71 de la Ley del Notariado: una posibilidad manifiesta de indefensión, 2017/2, 347-366

CARBALLO PIÑEIRO, Laura, 175. La tipicidad de las acciones colectivas en el ordenamiento jurídico español, 2007/3-4, 63-65

176. Prof. Dr. Joan Verger Grau, in memoriam, 2020/1, 21-26

CARPI, Federico, 177. Algunas reflexiones sobre la enésima reforma procesal en Italia, 2015/1, 19-29 CARPIO BRIZ, David, 178. El canon convencional sobre la prohibición de doble persecución y su repercusión en el sistema punitivo español, 2019/1, 379-442 CARRASCO DURÁN, Manuel, 179. Examen jurisprudencial del concepto de interés legítimo, aplicado a la defensa de los derechos fundamentales en el proceso contencioso-administrativo, 2004, 1-2, 231-270 CARRILLO DEL TESO, Ana E., 180. Consideraciones sobre la actividad probatoria en torno a la delincuencia económica, 2019/2, 485-548 46

LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

CARRILLO POZO, Luis Francisco, 181. La defensa de los derechos lingüísticos en el reglamento europeo sobre notificaciones (a propósito de la sentencia del TJ de 16 de septiembre de 2015, 2016/1, 401-438 CARRIZO GONZÁLEZ-CASTELL, Adán, 182. Medidas en el ámbito civil de la orden de protección a las víctimas de la violencia doméstica, 2010/1-2, 193-222 CAROCCA PÉREZ, Alex, 183. Garantía de defensa del demandado, 1994/3, 583-630

184. El Ministerio Público en la historia y en el derecho comparado, 1994/4, 967-1048

185. Competencia territorial improrrogable, 1996/2, 319-386

CASANOVA MARTÍ, Roser, 186. La problemática en la duración de una intervención telefónica, 2012/1, 459-472

187. Las intervenciones telefónicas en Reino Unido: ¿Un modelo a seguir?, 2012/2, 367-407

188. La inutilizabilidad de la prueba ilícita en el proceso civil a debate, 2016/1, 335-364

189. La necesaria imparcialidad del perito en el proceso judicial: especial atención a la tacha, 2017/2, 319-346

190. Aspectos problemáticos de la introducción en el proceso penal español de las pruebas derivadas de una Orden Europea de Investigación, 2018/2, 413-434

CASTILLO RODRÍGUEZ, Luz, 191. Acumulación de recursos en sede casacional, 1992/1, 113-122 CASTRILLO SANTAMARÍA, Rebeca, 192. Las diligencias preliminares como instrumento de interrupción de la prescripción extintiva, 2015/1, 285-308

193. Una consecuencia de la negativa a la práctica de la diligencia preliminar: la entrada y registro, 2016/2, 499-540 LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

CAVANI, Renzo, 194. «Decisión justa»: ¿mero slogan? –por una teorización de la decisión judicial para el proceso civil contemporáneo–, 2015/1, 335-384 CERRATO GURÍ, Elisabet, 195. La tasa judicial: algunos problemas prácticos, 2005/3-4, 163-178

196. La ejecución civil por persona o entidad especializada desde la experiencia del modelo inglés, 2007/1-2, 229-250

197. Motivos por los cuales no funciona la ejecución civil privada del art. 641 LEC, 2007/3-4, 180-181

198. Soluciones para lograr la aplicación práctica del art. 641 LEC, 2009/3-4, 139-148

199. El problema de la carga de la prueba en el Derecho extranjero, 2011/1-2, 97-114

200. El proceso para retener y recobrar la posesión, 2011/3-4, 133-176

201. La conclusión del concurso de las personas físicas, 2012/2, 247-265

202. Los medios de prueba en las civil procedure rules inglesas, 2015/1, 309-334

203. La prueba del derecho extranjero: un problema que sigue sin resolverse, 2016/1, 303-332

204. De la subasta judicial a la realización por persona o entidad especializada: un viaje sin retorno, 2017/1, 441-468

205. Claves para la correcta emisión de una Orden Europea de Investigación por el Estado español, 2018/2, 353-374

205bis. La protección de las personas menores víctimas de violencia de género: Reflexión sobre la adopción de medidas civiles en una orden de protección, 2021/2, 269-308

CHOCRÓN, Ana María, 206. La incapacidad procesal del imputado por anomalía o alteración psíquica, 1999/3-4, 483-498 48

LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

CIENFUEGOS MATEO, Manuel, 207. La reformulación frente a la negativa a responder a las cuestiones prejudiciales del artículo 177 del Tratado de la Comunidad Europea, 1997/1, 319-384

208. La doctrina de la cosa juzgada en la jurisprudencia del Tribunal Internacional de Justicia, 2003, 235-274

CIMA GARCÍA, Carlos, 209. Algunas consideraciones en torno a la aligeración de la subasta, 1984/2, 365-374

210. Algunas cuestiones que suscita la Ley de Reforma Urgente de la Ley de Enjuiciamiento civil referentes al embargo y al apremio, 1985/2, 371-380

211. Comentario en torno a las reformas introducidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 10/92, de 30 de abril, 1992/3, 635-646

CIOMMO, Tiziana di, 212. La situación actual de la justicia civil italiana, 2012/2, 309-365

213. La ejecución de condena personalísima: análisis del art. 709 LEC, 2019/1, 321-358

CIUDAD REYNAUD, Adolfo, 214. La modernización de la Justicia laboral en América Latina, 2010/3-4, 289-337 COBO DE LA TORRE, Gonzalo, 215. El ejercicio de las acciones civiles en la Ley 17/2001 de marcas, 2005/3-4, 125-162 COBOS GAVALA, Rosa, 216. La necesidad de establecer legalmente un quinto motivo de revisión penal, 1990/4, 987-1002

217. Legitimación del responsable civil subsidiario para recurrir en vía penal, 1991/1, 59-76

218. La fundamentación de la impugnación en el recurso de apelación, 1992/2, 337-402

219. La concesión de recursos secundum eventum litis, 1992/4, 825-832 LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

220. Sobre la docencia del Derecho Procesal, 1993/1-2, 73-80

221. Problemas competenciales en materia de tercerías, 1996/1, 183-204

222. Insistencia en el tema de las tercerías ante el orden social tras la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, 2001/2-4, 75-86

223. Normas procesales generales en la nueva ley concursal, 2004, 1-2, 133-144

COLMENERO GUERRA, José Antonio, 224. Derecho Procesal orientado a las consecuencias. División del juicio oral en dos fases, 1990/3, 599-622 COMOGLIO, Luigi Paolo, 225. Principios constitucionales y proceso de ejecución, 1994/1, 227-248 CONTRERAS ROJAS, Cristian, 226. La prueba de interrogatorios: bases para su práctica y valoración, 2016/2, 353-380 CORREA DELCASSO, Juan Pablo, 227. Alcance de la disposición contenida en el art. 400.2 LEC, 2007/3-4, 85-86

228. Momento procesal oportuno para la proposición de extremos de la prueba pericial judicial, 2007/3-4, 87-89

229. El auto despachando ejecución en el juicio monitorio, 2007/34, 245-247

CORTES DOMÍNGUEZ, Valentín, 230. Las facultades del tribunal ex art. 43.2 de la LJCA, 1981, 240-244

231. Necesidad de un cambio en la doctrina jurisprudencial respecto al recurso de revisión contencioso-administrativo, 1982/1, 104-108

232. La deuda en divisa extranjera y el juicio ejecutivo, 1982/2, 57-64

233. El juicio ejecutivo por título extranjero y la aplicación del Derecho extranjero, 1984/3, 563-568

234. La nueva regulación de la competencia jurisdiccional internacional en materia civil (arts. 21 y 22 LOPJ), 1985/4, 775-796

LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

235. En torno a la creación por la Ley 10/1992 de un nuevo título ejecutivo (artículo 1.429 LEC) referido a los valores anotados en cuenta, 1993/1-2, 17-28

236. En memoria de Don Emilio Gómez de Orbaneja, 1997/1, 5-10

237. Emilio Gómez Orbaneja: mi maestro, 2010/1-2, 49-52

CUCARELLA GALIANO, Luis-Andrés, 238. Arbitraje interno y tutela cautelar en el ordenamiento jurídico italiano, 1997/2, 593-606 DALLA BONTÀ, Silvana, 239. Proyecto ELI-UNIDROIT: de los «Principios Transaccionales» a unas «Reglas Europeas de Proceso Civil». Primer taller exploratorio, 2013/2, 469-475 DAMIÁN MORENO, 240. Juan, Breve apunte sobre los intereses del art. 921 de la LEC, 1997/3-4, 977-988

241. Fútbol, derecho y proceso, 2000/1, 213-232

DESANTES REAL, Manuel, 242. La litispendencia internacional: consideraciones sobre su regulación convencional y futura aplicación en España, 1983/4, 845-870 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, 243. La responsabilidad judicial en Colombia, 1983/2, 325-339 DÍAZ SABINA, Manuel, 244. Cuestiones generales del proceso de divorcio, 1986/4, 991-1012 DIEGO DÍEZ, Luis Alfredo de, 245. El Ministerio Fiscal en los procesos matrimoniales, 1986/3, 639-662

246. El derecho a la tutela judicial efectiva en la sentencia penal: los principios acusatorio y de contradicción, 1988/1, 103-139

247. Algunos apuntes sobre la «Plea Bargaining» de los U.S.A., 1989/4, 943-964

DÍEZ-PICAZO, Luís, 248. Emilio Gómez Orbaneja, 2010/1-2, 29-32 LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

DIGES JUNCO, Margarita, y MIRA SOLVES, José J., 249. La identificación de personas por parte de testigos y víctimas: medidas de imparcialidad, 1988/3, 656-660 DOLZ LAGO, Manuel J., 250. La integración de los fiscales de distrito en la carrera fiscal, 1983/3, 567-584

251. El internamiento psiquiátrico civil en España, 1992/4, 881-910

DOMINGO DE LA CRUZ, María, 252. Reflexiones sobre la sumisión tácita y expresa en el ámbito de la competencia judicial internacional, 2012/2, 459-473

253. Rectificación de errores materiales e interrupción de los plazos para recurrir, 2014/1, 351-368

DOMÍNGUEZ RUIZ, Lidia, 254. Indemnización por prisión preventiva injusta: evolución del artículo 294.1 de la LOPJ a la luz de la jurisprudencia nacional y europea, 2020/2, 309-342 DOMÍNGUEZ VILA, Antonio, 255. La suspensión cautelarísima. Práctica procesal y efectividad de la medida, 2019/2, 235-254 DONDI, Angelo, 256. Menciones mínimas sobre las recientes reformas italianas del proceso civil, 2016/1, 33-42

257. (con Nieva Fenoll), Diálogos sobre la docencia del derecho procesal, 2017/2, 81-116

258. Una visión partidista de los acontecimientos de la scuola italiana del derecho procesal civil en la segunda mitad del siglo XX, 2018/1, 39-56

259. Proceso civil, herencia de la modernidad histórica y desafíos del futuro. Algunas impresiones peregrinas, 2019/2, 37-54

260. Vittorio Denti, un gran intelectual y su atención hacia las otras culturas. Comparación y perspectiva de las reformas procesales, 2020/1, 29-50

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261. Una mirada comparatista (y algo histórica) sobre la actual perniciosa obsolescencia de un papel activo del juez civil, 2020/2, 21-46

262. Escasas consideraciones sobre el impacto de la retórica en el ámbito jurídico – El côte procesal en la perspectiva científica de dos grandes, 2021/1, 163-174

DUART ALBIOL, Juan José, 262bis. La ley del silencio en el proceso penal, 2021/2, 339-398 DUMAS, Raymond, 263. La acción de acusación pública, 1993/1-2, 159168 DÜNKEL, Frieder, 264. La ejecución penal en la República Federal de Alemania y la evolución de su reforma desde 1970, 1985/2, 263-304 ELÍAS MUSI, Edmundo, 265. Improcedencia del juicio de amparo en materia político-electoral en derecho mexicano, 1989/2, 455-466 ESCALADA LÓPEZ, Mª. Luisa, 266. El recurso de casación civil y su intelección como instrumento realizador de la igualdad en la aplicación de la Ley, 2011/3-4, 231-258

266bis. Algunas cuestiones sobre la liquidación del régimen económico matrimonial, 2021/2, 71-110

ESCALER BASCOMPTE, Ramón, 267. La atención a la víctima después de las últimas reformas procesales, 2004, 1-2, 47-132

268. La ejecución de sentencias no dinerarias en sus propios términos: una muestra jurisprudencial de la confusión existente. Análisis del auto de la Audiencia Provincial de Valencia de 21 de septiembre de 2001, 2004, 1-2, 379-394

269. ¿Hacia una desjudicialización obligatoria en sectores del ordenamiento plenamente disponibles? ¿Supone la STC 352/2006, de 14 de diciembre, un reconocimiento implícito de la posibilidad en cuanto al arbitraje?, 2007/1-2, 161-180 LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

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270. La caución para la adopción de medidas cautelares: ¿hay que ofrecerla necesariamente como presupuesto para ser acordada la medida u opera como mera condición de ejecutividad de la medida ya acordada? (arts. 728. 3 en relación con el 737 LEC), 2007/3-4, 167-169

271. Intervención de las partes en relación con la valoración de la prestación a efectuar por un tercero en la ejecución de condenas no dinerarias (art. 706 LEC), 2007/3-4, 183-185

272. Sobre como revitalizar la conciliación preventiva, si se pretende conservarla, 2008/1-2, 262-316

273. Prevalencia del derecho a la ejecución en sus propios términos con respecto a los posibles límites en cuanto a la tipología de medidas ejecutivas y a la duración de la ejecución, 2008/3-4, 2008/3-4, 255-294

274. La injustificada reforma de la ley de arbitraje por los escasos cambios sustanciales que aporta: un mensaje contraproducente para el fomento del arbitraje, 2012/1, 389-434

275. Análisis normativo y jurisprudencial de la aplicación de la administración judicial como medida cautelar transcurridos diez años de la entrada en vigor de la LEC, 2012/2, 267-307

ESCOLÀ I BESORA, María Elisa, 276. Posibilidad de interponer declinatoria por sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje en el proceso cambiario, 2007/3-4, 248-250

277. El nuevo incidente de impugnación del informe concursal: ¿la agilización justifica la vulneración del derecho de defensa?, 2020/1, 579-584

ESCUDERO MORATALLA, José Francisco, y FRIGOLA VALLINA, Joaquín, 278. El Secretario Judicial. Concepto y complemento, 1997/2, 555-592 ESCUDERO MORATALLA, José Francisco, y SORIA CASAO, José Antonio, 279. Metafísica terminológico-visionaria de un nuevo sis54

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tema jurisdiccional y aplicación de la lógica palaéstrica al mismo, 1997/3-4, 1101-1126 ESER, Albín, 280. Jueces legos en el proceso penal, 1994/4, 941-966 ESTÉVEZ, José Luis, 281. La unidad del método científico, 1988/3, 519532

282. Nuevas reflexiones sobre el derecho procesal, 1989/2, 263-286

ETXEBERRÍA GURIDI, José Francisco, 283. Intervenciones corporales y perfiles de ADN tras la LO 15/2003, de 25 de noviembre, 2004, 1-2, 145-192 FAIRÉN GUILLÉN, Víctor, 284. Las conformidades del sujeto pasivo en el procedimiento de la ley de 28 de diciembre de 1988, 1989/1, 7-34

285. Comentario y propuestas sobre el artículo 199 del Código Procesal Civil modelo para Iberoamérica (el desistimiento del proceso), 1989/4, 791-812

286. Tendencias actuales del derecho procesal penal, 1991/2, 263-276

287. La identificación de personas desconocidas (examen del art. 20 de la Ley de Seguridad Ciudadana), 1992/3, 519-536

288. El auxilio de los Tribunales y la jurisdicción voluntaria, 1992/4, 789-798

FAYOS GARDÓ, Antonio, 289. Los derechos fundamentales a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable en la LECrim, 1993/1-2, 277-322 FERNÁNDEZ ENTRALGO, Jesús, 290. Justicia a cien por hora. El principio de consenso en el procedimiento abreviado, 1992/1, 47-102 FERNÁNDEZ-GALLARDO, Javier Ángel, 291. Aspectos procesales sobre el ejercicio de la acción civil en el proceso penal, 2015/2, 349438 LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

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292. Aspectos controvertidos del proceso especial de cuenta del procurador y honorarios del abogado, 2019/2, 395-454

FERRER McGREGOR, Eduardo, 293. Panorámica actual de la doctrina procesal, 2000/1, 179-212 FERREIRO BAAMONDE, Xulio, 294. El procedimiento de ejecución provisional de resoluciones judiciales en la nueva LEC, 2001/2-4, 289-342

295. El proceso penal como elemento estratégico en la lucha contra la violencia de género, 2009/3-4, 149-192

296. La armonización del Derecho procesal civil en Europa (con Rodríguez García), 2010/3-4, 141-204

FERRERES COMELLA, Víctor, 297. El tratamiento procesal de la cosa juzgada en la reciente jurisprudencia española, 1990/4, 927-954 FIDALGO GALLARDO, Carlos, 298. La intimidación de los Jurados, 1998/1-2, 171-216 FLORES RODRÍGUEZ, Jesús, 299. Competencia y postulación en el proceso monitorio: de la jurisdicción voluntaria a la justicia de proximidad, 2004/3-4, 227-238 FONS RODRÍGUEZ, Carolina, 300. La «connessione» de las acciones en el proceso civil italiano, 1998/1-2, 223-242

301. La modificación de la demanda (Klageänderung) en el derecho alemán, 2005/3-4, 179-202

FONT, Albert, 302. La cautio iudicatium solvi ante el Derecho comunitario: sentencia del TJCE de 26 de septiembre de 1996, Data Delecta Aktiebolag R. Forsberg c. MSL Dynamics Ltd. (asunto C-43/95), 1997/2, 505-530 FONT SERRA , Eduardo, 303. La nueva configuración del arbitraje en el derecho español, 1989/2, 341-386 56

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FONTESTAD PORTALES, Leticia, 304. La orden europea de detención y entrega: origen y principios rectores, 2011/1-2, 239-244 FRANCO ARIAS, Just, 305. La oposición a la ejecución en base a un título ejecutivo irregular en el procedimiento judicial sumario hipotecario, 1983/3, 585-592

306. ¿Debe admitirse una segunda tercería de mejor derecho fundada en la cancelación de la anotación preventiva de embargo en favor del ejecutante que caducó por no solicitarse su prórroga», 1987/1, 63-72

307. Eficacia del embargo frente a terceros, 1987/2, 377-382

308. La entrada en lugar cerrado, 1988/3, 581-612

309. El procedimiento del art. 131 LH y los arrendamientos constituidos sobre la finca hipotecada (texto de la Sentencia del Tribunal Constitucional 6/1992, de 16 de enero y algunas reflexiones sobre la misma), 1992/4, 911-968

310. Problemática derivada de la posesión en la subasta judicial, 1998/1-2, 21-36

311. ¿Las diligencias preliminares previstas en el artículo 256.1 LEC deben considerarse una lista cerrada?, 2007/3-4, 90-95

312. Los recursos en el proceso civil (con Cachón Cadenas y Ramos Romeu), 2010/1-2, 113-166

313. ¿Es posible el interrogatorio de la propia parte? 2011/1-2, 5966

314. Diversas cuestiones relativas a la prueba testifical en el proceso civil, 2012/2, 67-110

315. Test de «autocontrol» sobre «la justicia en un estado de derecho», 2016/2, 43-78

316. (con Ramos Romeu, Francisco), La participación del ejecutado en la plusvalía de la reventa de la vivienda subastada: ¿es posible la aplicación «retroactiva» del art. 579.2.b LEC?, 2020/1, 51-92 LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

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FROWEIN, Jochen Abr., 317. La protección europea de los Derechos Humanos como inicio de una jurisprudencia constitucional europea, 1988/4, 967-988

318. Consideraciones marginales respecto a los límites del derecho judicial en el derecho comparado, 1990/3, 731-742

FUENTES CARSÍ, Francisco, 319. La reforma del proceso de nulidad en propiedad industrial por la LOPJ, 1985/4, 893-902 FUENTES-LOJO RIUS, Alejandro, 320. El juego del olvidado art. 29 LAU en el incidente ocupacional del proceso de ejecución, 2021/1, 387-408 GABUARDI, Carlos A., 321. La cooperación judicial internacional: retos y perspectivas desde una óptica comparatista, 2009/3-4, 243-281 GALÁN, Pedro, 322. Centenario de la LEC en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, 1981, 284-286 GANZENMÜLLER ROIG, Carlos, FRIGOLA VALLINA, Joaquín, y ESCUDERO MORATALLA, José Francisco, 323. Breve visión del Jurado en la historia de España, 1998/3-4, 475-512 GARBERÍ LLOBREGAT, José, 324. El art. 44.1.a) LOTC, 1986/3, 663-682

325. Algunas cuestiones sobre la congruencia en el proceso administrativo ordinario, 1987/4, 883-904

GARCÍA CASAS, Julio, 326. El juez de paz en la ordenación jurisdiccional española, 1990/3, 743-748

327. LEC de 7 enero de 2000. Medidas cautelares, 2001/1, 19-42

328. La ejecución provisional y la seriedad de la Justicia, 2001/2-4, 33-56

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, 329. Por Gómez Orbaneja, 2010/1-2, 25-28 58

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GARCÍA DE LA CRUZ HERRERO, Juan José, 330. Más allá de la dilación: evolución de la calidad ofrecida por los tribunales de lo contencioso-administrativo, 2003, 275-298 GARCÍA PÉREZ, Juan Jacinto, 331. La competencia objetiva y funcional en el enjuiciamiento penal de los gobernadores civiles, 1988/2, 379410 GARCÍA SÁNCHEZ, Justo, 332. Juan de Hevia Bolaño: asturiano, autor de la «Curia Filipica» y del Laberinto de Mercaderes» (anotaciones a una cuestión histórica enigmática), 1996/1, 41-138 GARNICA MARTÍN, Juan F., 333. Nulidad de actuaciones después de sentencia firme, 1990/4, 897-926 GARRIDO Gómez, Mª Isabel, 334. La progresiva apertura de las visiones judiciales sobre la justicia, 2016/1, 269-302 GARRÓS FONT, Imma, y CONTRERAS SOLER, Beatriz, 335. El rigor formalista del acceso al recurso de casación contencioso-administrativo versus el derecho a la tutela judicial efectiva, 2016/2, 461498 GIL SEATON, Ayllen, 336. El derecho procesal como método para contribuir a la eficiencia en el arbitraje, 2018/1, 413-448 GIMÉNEZ SÁNCHEZ, Itziar, 337. Consideraciones generales sobre las astreintes: aplicación práctica en el proceso laboral, 1992/3, 725-759 GIMENO SENDRA, Vicente, 338. Los procedimientos contemplados por el Anteproyecto de LECRIM y sus posibles alternativas, 1983/2, 320-324

339. La reforma urgente y la «aceleración» del procedimiento civil, 1985/2, 341-370

340. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, 1986/2, 395410 LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

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341. Los procedimientos penales simplificados, 1987/2, 355-376

342. Causas históricas de la ineficacia de la justicia, 1987/3, 579-602

343. La casación y el derecho a los recursos (notas para una nueva ordenación del sistema penal de recursos), 1988/3, 547-560

344. Algunas sugerencias sobre la atribución al M.F. de la investigación oficial, 1988/4, 829-834

345. El nuevo código procesal penal portugués y la anunciada reforma global de la justicia española, 1990/2, 483-494

346. El derecho a un proceso «administrativo» con todas las garantías, 1991/1, 15-30

347. Nota urgente a la reforma procesal penal «urgente», 1992/2, 263-268

348. Análisis crítico de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 2007/3-4, 21-38

GINER PARREÑO, César, 349. La acción cesatoria y la medida cautelar de cesación en el derecho de marcas español. Reflexiones al hilo de la Ley de Patentes y del Proyecto de Ley de Marcas, 1988/4, 933-948 GIRBAU COLL, Alexandre, 350. Desafortunada laguna legal: omisión del conflicto negativo de competencia objetiva en el art. 60 LEC, a pesar del art. 51 LOPJ, 2007/3-4, 66-67 GISBERT GISBERT, Antonio, 351. Aproximación a la regulación de la prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, 2000/2-3-4, 355-384 GÓMEZ COLOMER, Juan Luis, 352. La liquidez de la sentencia en el proceso laboral, 1982/1, 43-70

353. ¿Es posible actualmente la administración gratuita de la Justicia, entendida de forma relativa, en España?, 1982/3, 79-97

354. La ley alemana de 13 de agosto de 1980 sobre ayuda para las costas procesales, 1984/1, 241-252

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355. La asistencia extrajudicial gratuita en la República Federal de Alemania, 1984/2, 263-310

356. La exclusión del abogado defensor en el proceso penal alemán, 1988/1, 199-228

357. Breve comentario sobre el anteproyecto de ley de demarcación y de planta judicial (de 4 de septiembre de 1987), 1988/3, 689-734

358. Reflexiones sobre las bases científicas de la parte general del derecho jurisdiccional, 1989/3, 569-596

359. El futuro jurado español, 1991/1, 31-34

360. El nuevo plan de estudios de la licenciatura en derecho y el derecho jurisdiccional: método, investigación, docencia, contenido y desarrollo concreto en la Universidad Jaume I de Castellón, 1991/2, 315-364

361. La policía judicial en España: aspectos orgánicos y procesales penales, 1993/3-4, 389-416

362. El Fiscal instructor, 1996/2, 259-286

363. La competencia territorial en el delito ecológico, 1999/1, 5-48

364. El novísimo procedimiento cautelar civil, 2001/2-4, 7-32

365. La reparación de la víctima del crimen en el sistema adversarial norteamericano, 2014/2, 23-68

GÓMEZ DE LA ESCALERA, Juan José, 366. La sentencia civil complementaria de la penal ante los efectos de la cosa juzgada material, 1994/4, 843-896 Gómez DE LIAÑO GONZÁLEZ, Fernando, 367. La legitimación colectiva y el artículo 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 1986/3, 549-576 GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ, Fernando, y HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, 368. La nulidad en el Borrador de Ley de Enjuiciamiento Civil de 1997, 1998/1-2, 37-72 LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

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GOMEZ DE LIAÑO, Fernando, y GÓMEZ DE LIAÑO, Rosa, 369. Nuevamente sobre la legitimación, 2007/3-4, 68-71 GÓMEZ DE LIAÑO DIEGO, Elena, 370. A vueltas con la acción popular, 2018/2, 481-500 GÓMEZ DE LIAÑO POLO, Carlos, 371. La asistencia jurídica gratuita y las personas jurídicas, 1999/1, 83-102 GÓMEZ MENDOZA, María, 372. Evocación de mi padre, 2010/1-2, 5358 GÓMEZ ORBANEJA, Emilio, 373. La reforma necesaria, 1994/2, 261-274 GÓMEZ SANTAMARÍA, Mª de los Ángeles, 374. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas como derecho fundamental, 1990/4, 881-896 GONZÁLEZ ALONSO, Fernando, 375. El carácter plural de la posición procesal de la Abogacía del Estado ante la jurisdicción militar, 2017/1, 587-612 GONZÁLEZ-CUELLAR Serra NO, Nicolás, 376. Las medidas provisionalísimas en las crisis matrimoniales, 1989/2, 387-416 GONZÁLEZ GRANDA, Piedad, 377. Las competencias especiales en los Convenios de Bruselas de 1968 y de Lugano de 1988 sobre competencia judicial y ejecución de resoluciones en materia civil y mercantil, 1998/3-4, 365-418

378. La regulación del acceso a las fuentes de prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil: algunas sombras relativas al sistema y a su naturaleza jurídica, 2017/2, 117-176

379. ¿Falta de interés casacional en la aplicación judicial del Derecho extranjero? La doctrina jurisprudencial dominante y el problema del interés casacional, 2021/1, 19-106

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GONZÁLEZ I JIMÉNEZ, Albert, 380. Las diligencias policiales como supuesto de prueba preconstituida y su incorporación al proceso, 2014/2, 521-550 GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, Santiago, 381. El proceso contenciosoadministrativo en Alemania, 1992/3, 653-683 GÖSSEL, Karl-Heinz, 382. Principios fundamentales de las formas procesales descriminalizadoras, incluidas las de procedimiento por contravenciones al orden administrativo y las del proceso por orden penal, en el proceso penal alemán, 1985/4, 877-892 GOTTWALD, Peter, 383. Hacia una valoración racional de la prueba, 2016/2, 27-42 GUASCH FERNÁNDEZ, Sergi, 384. Un supuesto del control de la valoración de la prueba por el tribunal constitucional ante un sistema casacional del todo insuficiente, 2007/3-4, 96-100

385. La inclusión del impuesto del valor añadido y de la tasa judicial en la tasación de costas, 2007/3-4, 101-104

386. La imposición de costas en caso de desistimiento en los procesos ordinario, verbal y monitorio, 2007/3-4, 105-109

387. La falta de previsión legal ante la ausencia de personación en los recursos, 2007/3-4, 155-159

388. La competencia territorial para la ejecución del auto de cuantía máxima, 2007/3-4, 186-190

389. Ejecución provisional de las costas en primera instancia, 2007/3-4, 191-193

GUIMARAES RIBEIRO, Darci, 390. Audiencia preliminar y oralidad en el derecho brasileño, 2001/2-4, 343-380

391. La prueba pericial en el Derecho Brasileño: una visión sistemática del código procesal y del proyecto de nuevo código procesal, 2013/1, 307-329 LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

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392. El sistema de nulidades del nuevo CPC brasileño, 2020/1, 153172

GUIXÉ NOGUÉS, Elena, 393. Consideraciones sobre el principio de non reformatio in peius y el actual sistema de recursos en el ámbito penal, 2017/1, 295-354 GUTIÉRREZ ALVIZ Y CONRADI, Faustino, 394. La ley 53/1978, de 4 de diciembre, y la instrucción sumaria penal, 1981, 95-105

395. Tres sentencias extranjeras sobre el secreto periodístico, 1986/2, 411-424

396. Las relaciones entre la organización judicial y el proceso penal, 1987/4, 953-976

397. Libertad de información y derechos de la personalidad, 1988/4, 801-828

398. Protección del derecho al honor y libertad de información, 1989/2, 321-336

399. Actualidad del procedimiento monitorio civil, 1990/1, 25-34

400. La reforma del proceso penal español y el reciente movimiento codificador, 1990/2, 281-318

401. Derecho al sufragio y derecho al jurado: ¿también obligaciones? 1991/1, 7-10

402. El abogado: ética profesional y lealtad procesal, 1991/2, 301314

403. Información veraz, crónica y crítica periodística, 1991/3, 551564

404. El abogado y la lealtad procesal, 1992/4, 799-804

405. La función del Jurado, 1997/3-4, 965-976

406. Del «ordo iudiciarius» a la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1998/1-2, 5-20

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407. El proceso monitorio y la satisfacción de los derechos de crédito, 2001/1, 5-18

408. La imagen de la abogacía, 2012/1, 23-34

409. Sobre la ciencia o arte de litigar, 2013/1, 21-39

GUZMÁN FLUJA, Vicente Carlos, 410. Algunos aspectos de la relación justicia-medios de comunicación, 1991/3, 593-610 HABSCHEID, Walther J., 411. Alemania y Suiza como sede de un arbitraje internacional, 1984/1, 39-62 HAZARD, Geoffrey, y TARUFFO, Michele, 412. Normas transnacionales de enjuiciamiento civil, 2000/2-3-4, 485-508 HENRÍQUEZ LARRAZÁBAL, Ricardo, 413. Jurisdicción y ejecución, 2014/1, 369-428 HERREROS VENTOSA, Máximo-Javier, 414. Ocultación de datos personales en un edicto después de cumplirse los objetivos de la notificación, 2012/1, 473-488 HERRMANN, Joachim, 415. Nuevas orientaciones en la administración de justicia penal norteamericana, 1987/3, 693-716 HIERRO SÁNCHEZ, Luis Alberto, 416. Implicaciones procesales de la consagración de la tutela judicial efectiva en la nueva Constitución cubana, 2019/2, 455-484 HITTERS, Juan Carlos, 417. Legitimación democrática del poder judicial y control de constitucionalidad, 1987/2, 421-434

418. Influencia del pacto de San José de Costa Rica en el Derecho interno, 1993/1-2, 323-348

HORMAZÁBAL, Hernán, 419. Manuel Miranda Estrampes: un jurista comprometido, 2018/2, 25-28 LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

HUELMO REGUEIRO, Josefina, 420. La acción rescisoria concursal. Breve apunte sobre los aspectos sustantivo y procesales más relevantes, 2014/1, 291-350 IVAN COLINA, Edgar, 421. La prueba prohibida en el delito tributario, 2010/3-4, 275-288 JIMÉNEZ-BLANCO, Gonzalo, 422. La prueba de testigos en el arbitraje, 2016/1, 463-490 JIMÉNEZ CARDONA, Noemí, 423. Legitimación pasiva y competencia territorial en las acciones antitrust derivadas del cartel de los camiones, 2021/1, 281-314 JIMÉNEZ FORTEA, Javier, 424. La ejecución provisional laboral en Italia después de la reforma de 1990, 1993/3-4, 563-590 JIMENO BULNES, Mar, 425. El principio de publicidad en el sumario, 1993/3-4, 645-718

426. Perspectivas del abogado general español en la nueva Europa comunitaria, 1997/3-4, 1043-1074

427. La constitución de la relación jurídico-procesal laboral en los supuestos de subcontratación de obras o servicios: la figura del litisconsorcio, 2001/2-4, 87-120

428. ¿Cabe incorporar como causas de oposición a la ejecución provisional las contempladas de forma general para la ejecución ordinaria (arts. 556 y ss LEC) además de las previstas de forma expresa en el art. 528 LEC?, 2007/3-4, 194-196

429. ¿Procede (es preceptiva) la interposición de demanda ejecutiva para el despacho de ejecución en el proceso monitorio ante la incomparecencia del deudor a tenor de los arts. 815, 1.II y 816.1 LEC?, 2007/3-4, 251-253

430. Jurisdicción y competencia en materia de Violencia de Género: los Juzgados de Violencia sobre la Mujer. Problemática a la luz de su experiencia, 2009/1-2, 157-206

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JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

431. El proceso penal en los sistemas de common law y civil law: los modelos acusatorio e inquisitivo en pleno siglo XXI, 2013/2, 207-309

432. In memoriam Ernesto Pedraz Penalva (1945-2014), 2014/1, 15-21

JOVE PONS, Mª Ángeles, 433. La administración del arbitraje por persona jurídica. Con especial referencia al Tribunal Arbitral de Barcelona, 1997/2, 471-504 LA ROCA, Juan de, 434. Acerca de la supuesta relación entre el derecho procesal y la hiperclorhidria, 1981, 123-128

435. Eugenio de Tapia, «práctico» y poeta, 1982/2, 128-142

LAVILLA ALSINA, Landelino, 436. Gómez Orbaneja, 2010/1-2, 23-24 LETELIER LOYOLA, Enrique, 437. El «problema» de la oralidad e inmediación en el recurso de apelación en asuntos penales, 2010/1-2, 223-250

438. Sobre la conveniencia de establecer una fase intermedia por audiencias en los procesos penales acusatorios, 2011/1-2, 183-196

LIBANO BERISTAIN, Arantza, 439. La práctica del análisis de perfiles de ADN a personas distintas al imputado en el proceso penal, 2010/3-4, 208-222

440. Consideraciones sobre la tutela jurisdiccional civil y penal ante el impago de pensiones, 2011/1-2, 169-178

441. Neurociencia y proceso penal, 2015/2, 239-266

442. Reflexiones críticas en torno al valor normativo de los códigos deontológicos (en particular vigentes en la esfera sanitaria), así como algunas consideraciones acerca de la competencia objetiva en este ámbito, 2016/2, 301-326

443. Análisis crítico de la categoría de la perseguibilidad a instancia de parte a la luz de la reforma penal de 2015, 2017/1, 469-502 LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

LLERA SUÁREZ-BÁRCENA, Emilio de, 444. El procedimiento para el enjuiciamiento de delitos menos graves en el anteproyecto de reforma de la L.E.Cr., 1986/1, 65-72 LLORCA ORTEGO, José, 445. La documentación de la vista en el juicio oral por delito, 1982/4, 114-137 LLORENTE SÁNCHEZ-ARJONA, Mercedes, 446. La prueba en la apelación de sentencias penales del proceso penal abreviado, 2000/2-34, 341-354

447. Efectos de la declaración del concurso sobre los contratos laborales, 2011/3-4, 275-312

LÓPEZ GIL, Milagros, 448. La interrupción de la prescripción tras la reforma del Código Penal, 2011/1-2, 151-158

449. Paradojas procesales que plantea el ejercicio de la acción de regreso en el ámbito de la responsabilidad sanitaria, 2021/1, 175-222

LÓPEZ JIMÉNEZ, Raquel, 450. La trasposición de la orden europea de investigación en España por la Ley 3/2018, de 11 de junio, 2018/2, 269-352 LÓPEZ ORTEGA, Juan José, 451. Libertad de información y proceso penal a la luz de la doctrina del TEDH, 1992/1, 123-154 LÓPEZ PICÓ, Rubén, 452. Reflexiones en torno a la naturaleza jurídica de la subasta judicial, 2020/2, 395-456 LÓPEZ RUIZ, Francisco, 453. El principio de inmediación en el proceso penal: una crítica epistemológica, 2016/1, 221-268 LÓPEZ Y LÓPEZ, Ángel Mª., 454. Independencia, imparcialidad, objetividad del juez. (Notas para una reflexión sobre la actividad jurisdiccional y la separación de poderes), 1986/4, 951-966 LORCA NAVARRETE, Antonio Mª., 455. El nuevo proceso civil de rectificación, 1984/3, 569-580 68

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JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

456. Es inconstitucional por producir indefensión (art. 24.2 C.) e ir contra la utilización de los medios de prueba pertinentes para su defensa (art. 24.2 C.) la exigencia al responsable civil en el proceso penal de responsabilidad subsidiaria «in re ipsa», 1984/4, 887-906

457. La obligación del juez de fallar «secundum allegata el probata partium» y su incumplimiento por la jurisprudencia del TS (Sala 2ª) en materia de responsabilidad civil, 1985/1, 107-116

458. Sobre el contenido de la legitimación del responsable civil en el proceso penal, 1985/3, 565-571

459. La Audiencia Nacional en la nueva LOPJ Algunas anotaciones sobre un órgano jurisdiccional polémico, 1986/1, 73-76

460. El proceso civil alemán de la experiencia del modelo de Stuggart y de la novela de simplificacióin (Vereinfachungsnovell) de la Z.P.O., 1986/4, 915-950

461. La posición del Estado en el proceso, 1987/3, 645-652

462. El saneamiento en el proceso civil español, 1988/4, 877-884

LORENZO DE MEMBIELA, Juan B., 463. La regulación del recurso de reposición en la Ley de Procedimiento Laboral tras la publicación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 8 de enero de 2000, 1999/3-4, 639-666 LOURIDO RICO, Ana Mª, 464. La creación de un ministerio público europeo en el marco de la cooperación judicial penal de la Unión Europea, 2002/3-4, 145-168 LOZANO HIGUERO, Manuel, 465. El artículo 821 bis de la LEC, 1981, 113-122

466. La nueva legislación procesal sobre arrendamientos rústicos, 1982/2, 81-96

467. La disposición derogatoria de la Ley 34/1984 de reforma urgente de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1985/3, 572-590 LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

468. Apuntes sobre la preclusión y su función saneadora de las nulidades procesales, 1986/4, 845-862

469. Cambio social, socialización y privatización de la justicia, 1988/3, 565-580

470. De nuevo sobre la tutela de los intereses difusos (en especial, el patrimonio histórico artístico), 1996/2, 287-318

471. El emplazamiento en la apelación, 2007/3-4, 160-161

472. José Almagro Nosete, in memoriam, 2019/2, 23-26

LUACES GUTIÉRREZ, Ana Isabel, 473. Consideraciones críticas en torno a la competencia civil de los juzgados de violencia sobre la mujer, 2011/3-4, 259-274 LUCCHI LÓPEZ-TAPIA, Yolanda de, 474. El derecho administrativo sancionador: perspectivas constitucionales, 1992/2, 459-494 LUCHTMAN, Michiel, y VERVAELE, John, 475. Agencias europeas de justicia penal y aplicación compartida, 2015/1, 385-434 MACHADO DE SOUZA, Renato, y RODRÍGUEZ GARCÍA, Nicolás, 476. La colaboración de las personas jurídicas en la legislación anticorrupción brasileña, 2019/2, 81-198 MADIEDO HONTAÑÓN, T., y FERNÁNDEZ TERUELO, J., 477. Algunas consideraciones críticas relativas a la comparecencia obligatoria en el juicio de menor cuantía, 1995/1-2, 95-104 MÁLAGA DIÉGUEZ, Francisco, 478. La nueva regulación italiana de la litispendencia internacional (el artículo 7 de la Ley 31 de mayo de 1995), 1997/3-4, 11-71

479. Invalidez y revisión de oficio de actos y disposiciones objeto de recursos contra la inactividad de la Administración, 2000/1, 81-114

480. Detención y retención, 2001/2-4, 143-170

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JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

481. El fundamento de la tutela provisional en el proceso penal, 2002/1-2, 111-262

482. Los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en la jurisprudencia del TSJ de Cataluña. Aspectos procesales, 2003, 199-234

MALLANDRICH MIRET, Núria, 483. ¿Es el proceso de ejecución el mecanismo adecuado para dar eficacia a las medidas cautelares adoptadas por un árbitro?, 2007/3-4, 254-255

484. El tratamiento procesal de las medidas cautelares civiles en caso de violencia de género, 2012/1, 435-458

485. El tratamiento de las situaciones de sobreendeudamiento de los particulares en los Estados Unidos, 2013/2, 373-407

486. El procedimiento de restitución o retorno de menores ilícitamente sustraídos en la LEC, 2019/1, 267-320

MANCUSO, Enrico María, 487. Cosa juzgada penal, verdad procesal y verdad material, 2015/2, 461-478 MANZANO SOUSA, Manuel, 488. La interceptación legal de las telecomunicaciones en la Unión Europea, 1996/3-4, 539-656 MARTÍN DIZ, Fernando, 489. Conflictos entre jurisdicciones nacionales concurrentes y delincuencia organizada transfronteriza en la Unión Europea: problemas y soluciones procesales, 2008/1-2, 175-212

490. Instrumentos de derecho comunitario para la protección procesal del crédito transfronterizo, 2008/3-4, 197-254

MARTÍN LÓPEZ, Antonio, 491. La transacción judicial en Derecho Internacional Privado, 1999/1, 103-140 MARTÍN OSTOS, José, 492. Funciones procesales del secretario judicial en la LOPJ, 1986/2, 263-292

493. El Caballo misterioso, 1987/2, 285-288 LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

494. Los Plinio, de Cádiz, 1988/1, 29-32

495. La ruleta de la justicia, 1988/3, 533-536

496. La consagración del escabinado en nuestro ordenamiento jurídico, 1989/2, 337-340

497. La posición del imputado en el nuevo proceso penal abreviado, 1989/4, 813-846

498. Poder judicial, función jurisdiccional y secretario judicial, 1990/1, 35-48

499. El indulto que no llegaba, 1990/4, 805-808

500. En Sevilla tuvo que ser …, 1991/1, 11-14

501. Bases para un borrador de anteproyecto de ley penal y procesal del menor, 1991/1, 159-166

502. Hacia un nuevo secretario judicial, 1991/4, 799-806

503. El escabinado en la República de El Salvador, 1992/3, 537-552

504. El secretario judicial, 1992/4, 805-824

505. La institución preliminar en El Salvador, 1992/4, 969-980

506. Aceituneros altivos …, 1994/1, 5-8

507. CGPJ y Tribunales de Menores, 1995/1-2, 33-58

508. La selección del Jurado, 1997/2, 405-420

509. Sobre el «Habeas corpus» en España, 2008/3-4, 15-36

510. Reflexiones sobre la justicia penal en España, 2012/2, 25-65

511. La prueba en el proceso penal acusatorio, 2013/2, 25-67

512. El juicio oral en el proceso penal, 2014/2, 69-90

513. Maras y pandillas en la República de El Salvador, 2015/2, 3568

514. El juez ordinario predeterminado por la ley y la sentencia del procés, 2020/1, 563-578

LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

MARTÍN PASTOR, José, 515. Art. 562.1.2º LEC: ¿Cuándo cabe el recurso de apelación en el proceso de ejecución para impugnar infracciones legales en el curso de la misma, 2007/3-4, 197-199

516. Arts. 551.1 y 563.1 LEC: ¿Cabe recurso contra los actos de ejecución contrarios al título ejecutivo acordados en el propio auto de despacho de ejecución?, 2007/3-4, 200-202

517. Art. 559.2 LEC: ¿Cabe recurso de apelación contra el auto que resuelve la oposición a la ejecución por defectos procesales?, 2007/3-4, 203-205

518. Estudio estadístico sobre el éxito de los procesos monitorios y su contribución a la minoración de los costes de la administración de justicia, 2012/2, 229-245

519. Efecto vinculante de la declaración de hechos probados de la sentencia penal en un proceso posterior, 2019/2, 199-234

MARTÍN RÍOS, Mª del Pilar, 520. La responsabilidad civil derivada del delito, a la luz de las últimas reforma legales, 2004, 1-2, 291-326 MARTÍNEZ ARRIETA, Andrés, 521. El principio acusatorio: teoría general y desarrollo jurisprudencial, 1992/4, 833-880 MARTÍNEZ RUÍZ, Luis F., 522. Protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, 1985/1, 117-134 MARTÍNEZ SANTOS, Antonio, 523. La recepción de inteligencia militar procedente de zonas de conflicto en el proceso penal por delitos de terrorismo, 2020/2, 343-392 MASCARELL NAVARRO, María José, 524. Jura de cuentas y fraude procesal, 1982/4, 138-144

525. La reconvención en el proceso laboral, 1985/4, 851-876

526. La carga de la prueba y la presunción de inocencia, 1987/3, 603-644 LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

527. El sobreseimiento libre, como alternativa a la apertura del juicio oral, en el proceso penal ordinario por delitos más graves, 1988/4, 885-932

528. Adhesión a la sentencia colectiva de condena de los consumidores y usuarios no determinados individualmente (la vía del art. 519 LEC), 2018/2, 43-112

529. Protección de menores y juzgados de violencia sobre la mujer, 2020/1, 173-254

MATA, Fernando de la, 530. El arbitraje y el Nuevo Reglamento 1215/2012. Una solución de compromiso al duelo de titanes, 2015/1, 265-284 MELÉNDEZ LUQUE, Mª Marta, 531. El arbitraje de consumo en Portugal, 2000/1, 141-178 MERKEL, Laura, 532. Apuntes clave sobre el origen, sentido y futuro del derecho al silencio, 2016/1, 439-462 MIGUEL BARRIO, Rodrigo, 533. El estatuto de la víctima del delito en los casos de víctimas de violencia de género, 2018/1, 301-356

534. El requisito previo del reconocimiento de los hechos por el autor en un proceso restaurativo. Análisis de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, 2020/1, 513-562

MIRANDA VÁZQUEZ, Carlos de, 535. Arbitraje, medidas cautelares, caución y una paradoja, 2014/1, 199-236

536. El mito de la influencia de la inmediación judicial en la valoración de la prueba personal: una revisión crítica, 2014/2, 339-372

537. La motivación del juicio de hecho: un poco de luz en un mar de sombras, 2015/2, 267-308

538. A vueltas con el relato de hechos probados en la sentencia civil, 2015/1, 213-264

LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

539. El apartado 6º del art. 426 LEC: crónica de una norma fallida, 2016/2, 255-300

540. El «escrito de ampliación de hechos» (art. 286 LEC): ¿un escrito imposible?, 2017/1, 403-440

541. El pronunciamiento de las partes sobre los dictámenes periciales presentados: una reflexión crítica, 2019/2, 315-344

542. El control del juicio de hecho en la segunda instancia: problemas y posibles soluciones, 2019/2, 345-372

543. La fase dialéctica de la audiencia previa, 2020/1, 413-456

MONTERO AROCA, Juan, 544. Un nuevo proceso laboral: los litigios en materia de aviación civil y marina mercante, 1981, 106-112

545. Acerca de la supuesta relación entre el derecho procesal y la hiperclorhidria, 1981, 123-128

546. Presupuestos procesales y nulidad de actuaciones en el proceso penal, 1981, 245-256

547. Condena en costas a la Administración del Estado, 1982/1, 109-114

548. La Memoria sobre el estado y actividades de la Justicia de 1981, 1982/1, 224-227

549. Eugenio de Tapia, «práctico» y poeta, 1982/2, 128-142

550. Falsedad de la firma en la aceptación de la letra de cambio y carga de la prueba, 1982/3, 68-78

551. Los principios informadores del proceso civil en el marco de la Constitución, 1982/4, 5-40

552. Provisión de fondos y carga de la prueba en el juicio ejecutivo, 1982/4, 185-196

553. Memoria sobre el estado y actividades de la Justicia en 1982, 1983/1, 109-114 LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

554. El principio de oralidad y su práctica en la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, 1983/2, 263-308

555. La unidad jurisdiccional. Su consideración como garantía de la independencia judicial, 1984/1, 63-94

556. Memoria sobre el estado y actividades de la Justicia en 1983, 1984/1, 145-150

557. Del Derecho Procesal al Derecho Jurisdiccional, 1984/2, 311348

558. Intervención adhesiva simple en el proceso civil, 1984/3, 581-600

559. La función jurisdiccional y el «status» de jueces y magistrados, 1986/1, 7-34

560. l alarde del artículo 317.3 LOPJ, 1987/1, 87-94

561. Responsabilidad del estado y tutela del ciudadano por los daños producidos con ocasión del ejercicio de la jurisdicción, 1987/4, 779-838

562. El tribunal superior de justicia de Galicia, 1989/2, 287-320

563. El principio acusatorio. Un intento de aclaración conceptual, 1992/4, 775-788

564. En memoria de Víctor Fairén Guillén, 2013/1, 15-19

MONTESINOS GARCÍA, Ana, 565. El proceso por aceptación de decreto, 2016/1, 365-400 MONTON GARCÍA, Mar, 566. La mediación escolar o cuando las peleas dejan de ser cosa de niños: el bullying, 2019/1, 359-378 MONTON REDONDO, Alberto, 567. El derecho a litigar sin gastos ante los Tribunales civiles (los presupuestos para su concesión y utilización), 1985/2, 305-340

568. Tramitación y alcance de la justicia gratuita en el proceso civil, 1985/4, 797-820

LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

569. Líneas generales y principios del futuro procesal concursal, 1986/2, 293-316

570. Y los alumnos dijeron, 1987/2, 277-284

571. Régimen procesal de la ley de 20 de marzo de 1986, sobre patentes y modelos de utilidad, 1987/3, 717-756

MORA CAPITÁN, Belén, 572. Los títulos extrajudiciales en la Unión Europea, 2002/1-2, 5-110

573. El modelo de instrucción penal en el sistema español, 2003, 17-198

MORAGA LLOP, Mª José, 574. Los actos de comunicación en el proceso civil, 1999/3-4, 667-672 MORAL BARILARI, J.L. del, 575. Presupuestos y presunciones. La carga de la prueba, 2015/2, 439-460 MORENILLA ALLARD, Pablo, 576. Las diligencias finales del juicio ordinario en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil: observaciones críticas, 1998/3-4, 597-614 MORENO CATENA, Víctor, 577. La fe pública y la publicidad en la Ley Orgánica del Poder Judicial, 1987/1, 73-86

578. Causas históricas de la ineficacia de la justicia, 1988/1, 33-56

579. La justicia penal y su reforma, 1988/2, 313-318

580. Algunas notas sobre la abstención del juez, 1988/3, 561-564

581. Algunos problemas del derecho de defensa, 1990/3, 561-580

582. Isabel González Cano, in memoriam, 2019/2, 27-32

MORENO GARCÍA, Lucía, 583. Tutela del consumidor frente a las tarjetas «revolving», 2019/2, 549-508 MOREY JUAN, Andrés, 584. La suspensión de acuerdos de las corporaciones locales y el artículo 118 de la Ley de la Jurisdicción ConLA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

tencioso-Administrativa, a la vista de la nueva regulación, 1982/2, 114-127 MOVILLA ÁLVAREZ, Claudio, 585. Notas sobre la responsabilidad de Jueces y Magistrados, 1988/2, 411-442 MUÑOZ SABATÉ, Luis, 586. Experimentación y concertación en la Administración de Justicia, 1986/2, 317-336

587. Un remedio para la justicia: el I.D.T., 1987/2, 275-276

588. La autoridad de los jueces, 1988/3, 543-546

NADAL GÓMEZ, Irene, 588bis. Presente y futuro de las reclamaciones de los pasajeros de transporte aéreo. Análisis de las reformas procesales pendiente, 2021/2, 141-214 NAVARRO VILLANUEVA, Carmen, 589. La protección del testimonio del menor de edad: el valor probatorio de la declaración testifical del menor-víctima realizada en la fase de instrucción, 2009/3-4, 53-85

590. Protección a testigos y peritos, 2009/3-4, 87-118

591. Las recientes reformas de la ejecución de la pena privativa de libertad, 2017/2, 285-318

591bis. Intervención del criminólogo/a en el proceso penal español, 2021/2, 111-140

NEIRA PENA, Ana Mª, 592. Justicia restaurativa y proceso penal, 2011/12, 209-218

593. La interceptación de las comunicaciones de la persona jurídica investigada, 2016/2, 421-460

NIEVA FENOLL, Jordi, 594. El Ministerio Fiscal en Alemania, 1999/3-4, 595-638

595. Guía para el uso de las especialidades procedimentales de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, 2001/1, 65-122

LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

596. El sistema de recursos en la jurisdicción comunitaria tras el Tratado de Niza, 2002/3-4, 89-120

597. El proceso jurisdiccional catalán entre 1714 y 1835. Breve reseña histórica, 2005/1-2, 45-122

598. Las pulseras telemáticas: aplicación de las nuevas tecnologías a las medidas cautelares y a la ejecución en el proceso penal, 2005/34, 101-124

599. La instrucción y el enjuiciamiento de delitos causados por la violencia de género, 2006/1-2, 77-156

600. La enunciación de los motivos de casación en las leyes procesales, 2006/1-2, 157-188

601. El «último» proceso inquisitivo español (el proceso penal de la Novísima Recopilación), 2006/3-4, 107-162

602. Los problemas de la oralidad, 2007/1-2, 101-130

603. ¿Es antieconómico litigar por menos de 1.000 Euros? Planteamiento de soluciones para reclamaciones de pequeña cuantía, 2007/3-4, 39-41

604. La oralidad en la Ley de Enjuiciamiento civil: ¿Se ha generado superficialidad y precipitación en la elaboración de las resoluciones judiciales?, 2007/3-4, 42-44

605. ¿Es siempre imprescindible la celebración de la audiencia previa? Posible recuperación de los escritos de réplica y dúplica, 2007/3-4, 110-112

606. El uso teórico en la LEC de las teorías sobre la acción y el objeto del proceso: ¿fin de una etapa dogmática?, 2007/3-4, 113-115

607. Deficiencias del procedimiento sobre acumulación de procesos, 2007/3-4, 116-118

608. El primer escrito judicial de Hispania: reflexiones de derecho procesal sobre el bronce II de Botorita o Tabula contrebiensis, 2008/1-2, 373-398 LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

609. Imprecisiones privatistas de la ciencia jurisdiccional, 2008/3-4, 298-344

610. La revisión frente a la cosa juzgada en el proceso civil, 2009/12, 239-262

611. Ideología e imparcialidad judicial, 2011/1-2, 23-26

612. Los sistemas de valoración de la prueba y la carga de la prueba: nociones que precisan revisión, 2011/3-4, 91-120

613. El modelo anglosajón en las Cortes Supremas: ¿solución o elusión del problema de la casación?, 2011/3-4, 355-378

614. Oralidad e inmediación en la prueba: luces y sombras, 2012/1, 101-120

615. La declaración de niños en calidad de partes o testigos, 2012/1, 121-142

616. Aproximación al origen del procedimiento monitorio, 2013/1, 107-125

617. El mal nombre del principio inquisitivo, 2014/1, 131-166

618. Ideología y justicia lega (con una hipótesis sobre el origen romano del jurado inglés), 2015/2, 69-104

619. ¿Un juez supremo o un legislador «supremo»?, 2015/1, 31-60

620. La carga de la prueba y las presunciones en los procesos de restitución de tierras y desplazamientos forzado, 2016/2, 113-146

621. La actuación de oficio del juez nacional europeo, 2017/1, 181-210

622. (con Angelo Dondi), Diálogos sobre la docencia del derecho procesal, 2017/2, 81-116

NOGUEIRA GANDÁSEGUI, Santiago, 623. Observaciones críticas al proceso penal de la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad de los menores, 2004/3-4, 239-290 80

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JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

ORAÁ GONZÁLEZ, Javier, 624. La prueba en los juicios verbal y de cognición tras la reforma procesal de 1992, 1993/3-4, 719-728 ORDEÑANA GEZURAGA, Ixusco, 625. La controversia sobre las alegaciones o conclusiones finales en el juicio verbal regulado por la LEC/2000, 2007/3-4, 215-217

626. Las semillas del presente para el fruto del mañana o una propuesta (lege ferenda) para ampliar la mediación escolar actual (lege data) encaminada a mejorar la solución del conflicto jurídico en el marco del Derecho Jurisdiccional diversificado, 2019/2, 255-314

627. El puzzle de la casación civil en España: la casación civil común. Análisis lege data y propuestas de mejora lege ferenda, 2020/1, 333-412

628. El puzzle de la casación civil en España u ordenando las dos Españas: la convivencia de la casación civil común y la autonómica. Análisis lege data y propuestas de mejora lege ferenda, 2020/2, 153-212

ORDÓÑEZ PONZ, Francesc, 629. Efecto acelerador, efecto resocializador, efecto renuncia: las caras de la conformidad, 2021/1, 315-386 ORMAZABAL SÁNCHEZ, Guillermo, 630. Los ejes fundamentales del sistema de acciones colectivas. Un intento de clarificación y propuestas de lege ferenda, 2020/2, 47-118 OROMÍ I VALL-LLOVERA, Susanna, 631. El respeto al derecho a la presunción de inocencia por parte de los poderes públicos y de los medios de comunicación. De la sanción a la prevención, 2017/1, 355-402 ORRIOLS GARCÍA, Santiago, 632. La ejecución de la sentencia durante la pendencia del recurso de queja interpuesto contra la inadmisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, 2010/3-4, 241-256 LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

633. Pluridemandados, plazo único y común para contestar la demanda, 2014/1, 271-290

ORTEGA REINOSO, Gloria, 634. La abogacía, una profesión liberal en cambio, 2005/1-2, 139-174 ORTEGO PÉREZ, Francisco, 635. La exigencia de responsabilidad penal a jueces y magistrados: el antejuicio y su supresión, 1997/1, 165-184

636. Breves notas en torno a la prisión provisional: la «audiencia» del art. 504 bis 2 LECrim, 1997/1, 185-196

637. Constitución de los grupos de afectados por un hecho dañoso en materia de consumidores y usuarios a efectos de fijar la legitimación activa. Alcance del término «mayoría», 2007/3-4, 72-74

638. Omisión del litisconsorcio activo necesario, 2007/3-4, 75-76

639. Diligencias finales en el juicio verbal: la antítesis entre el principio de concentración que preside este juicio y el derecho constitucional a la prueba, 2007/3-4, 218-219

640. Límites al ejercicio de la acción penal popular (a propósito de la STS de 17 de diciembre de 2007), 2008/3-4, 383-406

641. Reflexiones acerca de la imputación y los estatutos procesales de «investigado» y «encausado», 2016/1, 201-220

642. La denominada prueba pericial de inteligencia policial, 2017/2, 263-284

643. La inmediación en el proceso penal, 2020/1, 255-284

ORELLANA DE CASTRO, Rafael, 644. Protocolo de actuación del perito calígrafo que interviene ante los tribunales, 2019/1, 509-602 ORTELLS RAMOS, Manuel, 645. Problemas del proceso de alimentos provisionales, 1982/3, 9-67

646. El proceso penal de la ley orgánica 10/1980, de 11 de noviembre, 1984/4, 775-824

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JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

647. Eficacia probatoria del sumario en el juicio ante el jurado, 1987/2, 347-354

648. La ley de reforma urgente de la LEC y la suspensión del proceso civil por acuerdo de las partes, 1987/4, 839-848

649. La competencia judicial en la Ley de Reforma de la Adopción, 1988/4, 835-858

650. Sobre las medidas cautelares indeterminadas del artículo 1.428 LEC, 1989/1, 43-72

651. El nuevo procedimiento penal abreviado: aspectos fundamentales, 1989/3, 545-568

652. Para la reforma de la ejecución provisional en el proceso civil, 1991/2, 277-300

653. Correlación entre acusación y sentencia: antiguas y nuevas orientaciones jurisprudenciales, 1991/3, 529-550

654. Principio acusatorio, poderes oficiales del juzgador y principio de contradicción. Una crítica de cambio jurisprudencial sobre correlación entre acusación y sentencia, 1991/4, 775-798

655. Jurisprudencia del TEDH sobre el artículo 6 del CEDH en el proceso penal, 1993/1-2, 195-236

656. Competencia de los órganos jurisdiccionales y proceso penal abreviado, 1994/1, 9-24

657. Jurisdicción concursal ¿Cuánta y de qué clase?: una reflexión sobre el ámbito y las características de la jurisdicción en el nuevo Derecho concursal español, 2008/3-4, 37-92

658. Publicidad del proceso penal ¿Garantía o amenaza? Notas (principalmente) sobre Derecho español, 2017/1, 25-70

ORTIZ PRADILLO, Juan Carlos, 659. El paternalismo del legislador en el enjuiciamiento de la violencia de género, 2012/1, 353-388 OTEIZA, Eduardo, 659 bis. Michele Taruffo in memoriam, 2021/2, 23-30 LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

659ter. Ciudades Invisibles. Desafíos metodológicos de la com-paración procesal, 2021/2, 53-70

PALOP BELLOCH, Melania, 660. Las medidas de investigación tecnológica, 2017/2, 443-490

661. La Ley de Responsabilidad Penal del Menor en la violencia de género entre menores, 2018/1, 243-300

662. La problemática social y jurídica sobre el desalojo de viviendas ocupadas ilegalmente, 2019/2, 373-394

663. La mediación y la gamificación en el delito de violencia de género, 2021/1, 223-248

663bis. La utilización de canes como medida de protección en las mujeres víctimas de violencia de género, 2021/2, 399-434

PARRA QUIJANO, Jairo, 664. Semblanza de H. Devis Echandía, 2001/24, 5-6 PASTOR BORGOÑÓN, Blanca, 665. Eficacia en el proceso de las pruebas ilícitamente obtenidas, 1986/2, 337-368 PASTOR LÓPEZ, Miguel, 666. El Consejo General del Poder Judicial, 1981, 267-274

667. El Consejo General del Poder Judicial, 1982/1, 219-223

668. El Consejo General del Poder Judicial, 1982/3, 226-235

669. La cuestión prejudicial del art. 177 del tratado CEE. y su conexión con nuestro ordenamiento procesal, 1983/3, 519-548

PEDRAZ PENALVA, Ernesto, 670. Sobre el significado y vigencia del jurado, 1986/4, 967-990

671. Notas sobre la oficina judicial y su reforma, 1989/4, 847-870

672. Algunas reflexiones sobre policía y administración de justicia, 1990/2, 319-338

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JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

673. La tutela cautelar durante la paralización del proceso civil de declaración, 1990/3, 581-598

674. El Secretario en la ejecución, 1997/2, 421-446

PELAEZ DEL ROSAL, Manuel, 675. Patrimonio, deudas y controversias post mortem de Salgado de Somoza, 2015/2, 21-33 PELAYO LAVÍN, Marta, 676. El derecho a la defensa en el juicio de faltas, 2011/1-2, 125-130 PERAL RODRÍGUEZ, Fernando, 677. La restitutio in integrum. El resarcimiento de los daños como deuda de valor, 1992/1, 103-112 PERARNAU I MOYA, Joan, 678. La admisión de la demanda por el secretario judicial y el examen de los presupuestos procesales por el tribunal, 2010/3-4, 223-240 PEREDA GÁMEZ, Javier, 679. Medidas provisionales, medidas cautelares y medidas caucionales en el proceso matrimonial, 1995/1-2, 105-134 PEREIRA PUIGVERT, Silvia, 680. Un pacto con la justicia. El patteggiamento tras 25 años de vigencia: balance y análisis comparado, 2015/2, 309-348 PÉREZ BEVIÁ, José Antonio, 681. El convenio de cooperación judicial en materia civil mercantil y administrativa entre España y Marruecos de 30 de mayo de 1997, 1998/1-2, 73-102 PÉREZ-CRUZ MARTÍN, Agustín-Jesús, 682. La competencia objetiva de los juzgados togados militares territoriales en la LO 6/1984, de 24 de mayo, 1989/2, 417-434

683. Algunos problemas procesales que plantea la despenalización de la imprudencia con resultado de daños, 1991/1, 167-170 LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

684. De nuevo sobre la competencia de la jurisdicción militar en el proceso de Habeas Corpus, 1991/4, 817-826

685. La nulidad de la sentencia firme, 1992/2, 437-446

686. Anotaciones a la competencia y composición del Tribunal del Jurado. Especial consideración de los arts. 1 a 5 de la L.O. 5/1995, in datada, 1995/3-4, 63-98

687. La L.O. 5/1995, del Tribunal del Jurado: sus avatares legislativos y post-legislativos, 1996/1, 139-144

688. El recurso de casación foral gallego, 2007/1-2, 7-39

689. La administración concursal: su régimen jurídico en la Ley Concursal, 2011/3-4, 15-90

PÉREZ DAUDÍ, Vicente, 690. Comentario al auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Oviedo de 2 de junio de 1999, 2000/1, 115-140

691. La naturaleza jurídica del art. 61.2 LP y sus consecuencias prácticas, 2000/2-3-4, 237-270

692. Los criterios jurisprudenciales de adopción de las medidas cautelares, 2007/1-2, 79-100

693. La excesiva importancia del periculum in mora para la adopción de medidas cautelares, 2007/3-4, 170-171

694. La deficiente regulación de las medidas cautelares específicas, 2007/3-4, 172-173

695. La necesidad de proponer prueba en el escrito de solicitud de medidas cautelares: ¿Es posible su subsanación en el acto de la vista?, 2007/3-4, 174-178

696. Dificultades interpretativas planteadas en el juicio verbal por el artículo 440.1 párrafos segundo y tercero, en relación a cuando puede el Juez considerar admitidos los hechos del interrogatorio de la parte ante su incompetencia, 2007/3-4, 220-221

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JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

697. Las medidas cautelares en el proceso de impugnación de acuerdos sociales, 2008/1-2, 127-174

698. Los criterios de admisión y denegación de las medidas cautelares en las resoluciones de la AP de Barcelona, 2009/1-2, 207-238

699. Reflexión crítica sobre el intento de agilización de la justicia, 2012/1, 199-232

700. La intervención del equipo técnico judicial y el dictamen de especialistas en el Libro II del Código civil de Catalunya, 2012/1, 233-252

701. La relación entre las medidas cautelares y la mediación civil y mercantil, 2013/2, 311-333

702. El incidente de nulidad de actuaciones después de resolución judicial firme en el proceso, 2014/1, 167-198

703. La posibilidad de adoptar medidas cautelares en los expedientes de jurisdicción voluntaria, 2015/2, 167-184

704. La «carga de la prueba» como medio procesal para la protección del derecho a la igualdad en el orden civil, 2015/1, 109-142

705. La ejecución hipotecaria y la subsanación de los actos procesales de parte, 2016/2, 147-184

706. La mediación en el proceso de ejecución hipotecaria, 2017/1, 263-294

PÉREZ GORDO, Alfonso, 707. Libertad personal y prisión provisional en la constitución, en la LECR. y en los textos legales y jurisprudenciales, 1984/1, 7-38 PÉREZ MARÍN, Mª. Ángeles, 708. Métodos alcoholométricos: doctrina del Tribunal Constitucional, 1994/4, 823-842

709. La ejecución de sentencias en los procesos comunitarios, 1999/3-4, 439-536

710. En torno a la prueba ilícita, 2001/2-4, 233-260 LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

PÉREZ RAGONE, Álvaro J., 711. Sentido y finalidad pendular del proceso civil: tutela de los derechos como teleología primaria, 2020/2, 213-252 PERLINGEIRO, Ricardo, 712. Justicia administrativa en Brasil: ¿una jurisdicción administrativa judicial, extrajudicial o híbrida?, 2014/1, 429-442 PERROT, Roger, 713. La efectividad de las resoluciones judiciales en el ámbito civil, mercantil y laboral, 1987/2, 315-334 PESQUEIRA ZAMORA, María Jesús, 714. Propuestas de reforma del procedimiento de incapacidad a la luz del artículo 12 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad (Nueva York, 2006), 2018/1, 201-242 PEYRANO, Jorge, W., 715. Las medidas cautelares en materia comercial. Nuevos horizontes de la tutela de urgencia. Noticia sobre las medidas autosatisfactivas, 1997/2, 607-614 PICÓ JUNOY, J., 716. Un nuevo enfoque sobre la recurribilidad del auto de sobreseimiento provisional, 1991/2, 485-496

717. Nuevos aspectos legales y jurisprudenciales sobre la intervención de la compañía aseguradora en el proceso penal en materia de daños derivados de accidentes de circulación, 1992/2, 403-436

718. Para una eficaz administración forzosa de bienes embargados, 1994/1, 123-158

719. La formación de abogados en España: las escuelas de práctica jurídica, 1994/2, 367-384

720. Reflexiones en torno a la cuestionada iniciativa probatoria del juzgador penal, 1996/1, 145-182

721. El Juez de Paz en España, 1997/1, 197-210

722. Nuevas perspectivas sobre el alcance anulatorio de las pruebas ilícitas, 1997/3-4, 881-910

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JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

723. La ejecución de las sentencias civiles y la Agencia Tributaria: un despropósito de técnica legislativa, 1998/1-2, 217-222

724. (con Vázquez Albert), El arbitraje en la impugnación de acuerdos sociales: nuevas tendencias y nuevos problemas, 1998/3-4, 535-574

725. Las diligencias para mejor proveer en el proceso civil: entre el ser y el deber ser, 1998/3-4, 629-640

726. Análisis crítico de la situación actual de la Justicia civil, 1999/34, 405-432

727. Nuevas reflexiones sobre la regla «quien instruye no puede juzgar», 1999/3-4, 537-556

728. La prueba anticipada en la nueva LEC, 2001/2-4, 121-142

729. De las medidas cautelares a las medidas autosatisfactivas: ¿Un avance del derecho procesal?, 2001/2-4, 261-288

730. El debido proceso «leal». Reflexiones en torno al fundamento constitucional del principio de la buena fe procesal, 2004/3-4, 143182

731. Recuerdo al querido profesor Angelo Bonsignori, 2004/3-4, 375-379

732. La prueba ilícita y su control judicial en el proceso civil, 2005/34, 59-100

733. La iniciativa probatoria del juez penal y el principio acusatorio, 2007/1-2, 39-78

734. El problema de la acumulación de acciones ante los Juzgados de lo Mercantil, 2007/3-4, 119-121

735. Alcance de la prueba ilícita en la LEC, 2007/3-4, 122-124

736. El abogado como sujeto del interrogatorio en el proceso civil, 2008/3-4, 407– 418

737. El derecho a la prueba en el proceso penal. Luces y sombras, 2009/1-2, 99-156 LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

738. Causas de la falta de aplicación judicial del Derecho extranjero, 2011/1-2, 67-74

739. Nuevas perspectivas sobre la debida armonización del proceso monitorio y el posterior juicio ordinario, 2013/1, 41-105

740. El allanamiento del demandado recurrido en apelación, 2014/1, 113-130

741. Los derechos del ejecutante y del ejecutado en la ejecución provisional de sentencias de primera instancia: ¿por cual optamos?, 2014/2, 143-168

742. Requiem por el proceso monitorio, 2015/2, 523-530

743. La iniciativa probatoria del juez civil en la doctrina de Eduardo J. Couture, 2016/1, 97-122

744. Ideología y proceso … in medio virtus, 2016/2, 79-114

745. La debida independencia del perito judicial, 2018/1, 57-84

745bis. El concepto de prueba ilícita en Michele Taruffo, 2021/2, 33-52

PIRIZ, Susana Beatriz, 746. Organización de la justicia en la República Argentina, 1985/4, 1015-1032 PORTAL MANRUBIA, José, 747. Diligencias finales en el juicio verbal, 2007/3-4, 233-234 PRADO ARDITTO, Juan-Fermín, 748. La notificación de la sentencia al litigante rebelde, 1985/3, 591-596

749. La notificación de las resoluciones de los órganos jurisdiccionales en la nueva LOPJ, 1986/1, 81-98

QUERALT, Joan I., 750. La reforma policial española, 1986/3, 633-638

751. Derecho a la profesión, derecho del ciudadano, 1988/1, 25-28

RAMOS MÉNDEZ, Francisco, 752. Las cláusulas de arbitraje internacional y su validez desde el punto de vista del Derecho español, 1982/1, 71-92 90

LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

753. La eficacia del proceso, 1982/2, 97-113

754. Primeras aplicaciones del Convenio de New York de 10 de junio de 1958 al exéquatur de sentencias arbitrales extranjeras por el Tribunal Supremo, 1982/3, 107-125

755. Eficacia práctica del recurso de amparo constitucional, 1982/4, 145-152

756. La influencia de la Constitución en el Derecho Procesal Civil, 1983/1, 9-40

757. Eficacia ejecutiva en España de las letras de cambio extranjeras, 1983/2, 340-348

758. La situación del enjuiciamiento criminal en España, 1983/3, 549-566

759. Ejecución de letras de cambio extranjeras, 1984/1, 151-153

760. Arbitraje internacional: confirmación de la doctrina jurisprudencial, 1984/2, 375-398

761. Ejecución en España de sentencias extranjeras de divorcio, 1984/3, 519-562

762. Cómo iniciar y conducir un procedimiento arbitral internacional: análisis de un caso práctico, 1984/3, 693-720

763. Arbitraje internacional y medidas cautelares, 1984/4, 843-860

764. ¿Excepciones dilatorias en la admisión de querellas?, 1984/4, 969-972

765. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil, 1985/1, 75-90

766. Un retraso de dos años en dictar sentencia no constituye dilación indebida, 1985/2, 427-450

767. Historia forense de una medida cautelar, 1985/4, 999-1006

768. ¿Traducción al castellano de los documentos que acompañan a un emplazamiento ante Tribunal extranjero?, 1986/3, 577-604 LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

769. Adiós a la rebeldía táctica, 1987/1, 103-124

770. Oigan todos: ¡La justicia está podrida!, 1987/2, 273-274

771. ¿Legitimación de los peritos para instar el procedimiento de cuenta jurada de los arts. 8 y 12 LEC?, 1987/2, 335-346

772. Los grandes inventos del TBO: la retención policial, 1987/3, 519-530

773. El beso de Azuaga, 1987/3, 545-546

774. ¡Van a repartir jeringuillas y condones en las cárceles! ¡Ah, y también en los Sanfermines!, 1987/3, 547-548

775. Sigue el cachondeo, 1987/3, 549-550

776. El convenio entre España e Italia sobre Asistencia Judicial y reconocimiento y ejecución de sentencias en materia civil y mercantil (balance de 10 años de vigencia), 1988/1, 57-66

777. El mito de Sísifo y la ciencia procesal, 1988/2, 263-276

778. De cómo hacer las reformas procesales (Manual del aprendiz de legislador), 1988/4, 791-800

779. La jurisdicción de equidad es exclusiva de los árbitros y no puede ser revisada por el Tribunal Supremo, 1988/4, 949-966

780. Compatibilidad entre un arbitraje CCI y un arbitraje regulado por la ley española de 1953, 1989/3, 523-544

781. Problemas planteados por la inserción de la LO 7/88 en el sistema de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, 1990/1, 7-16

782. La reforma de los procesos civiles especiales, 1990/2, 263-272

783. Tribunales Superiores de Justicia y Tribunal Supremo: reflexiones sobre un despropósito, 1991/3, 519-528

784. Diagnóstico sobre el estado de vigencia de los juicios concursales, 1993/1-2, 5-16

785. La situación de la ejecución singular en España, 1994/3, 519-526

LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

786. Medidas alternativas a la resolución de conflictos por vía judicial en el ámbito civil patrimonial, 1994/4, 807-822

787. Meditación en la hora nona sobre las reformas procesales, 1995/1-2, 3-32

788. La tutela de la víctima en el proceso penal, 1995/3-4, 27-50

789. El umbral económico de la litigiosidad, 1996/1, 5-40

790. Los títulos ejecutivos: presente y futuro, 1996/3-4, 489-506

791. La implantación del jurado como sistema del enjuiciamiento criminal español, 1997/1, 11-24

792. naplicación de la norma de conflicto que remite al derecho extranjero, 2002/3-4, 169-180

793. ¿Qué hacemos con el Tribunal Supremo?, 2006/1-2, 7-44

794. La beneficiosa dialéctica Tribunal Constitucional/Tribunal Supremo, 2006/1-2, 45-62

795. ¡Qué caro resulta aprender a tocar el piano!, 2006/1-2, 243-248

796. ¿Cuánta dosis de jurisdicción voluntaria necesitamos?, 2006/34, 7-26

797. La concepción del proceso civil fuera de Francia: el caso español, 2006/3-4, 27-52

798. ¿Imposición de costas al abogado?, 2007/3-4, 145-154

799. ¿Qué hacemos con el Tribunal Constitucional?, 2009/1-2, 15-20

800. Prof. Dr. Manuel Serra Domínguez, in memoriam, 2013/2, 17-23

RAMOS ROMEU, Francisco, 801. Utilización y funcionamiento del proceso monitorio: un análisis de teoría de juegos, 2004, 1-2, 327-378

802. Los presupuestos procesales y la tutela cautelar, 2006/1-2, 189-216

803. ¿Es deseable favorecer la ejecución provisional?, 2008/1-2, 213262 LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

804. El proceso inquisitorial y proceso adversarial: orígenes y funcionamientos en 109 países, 2008/3-4, 345-382

805. Cómo hacer y gestionar correctamente las posturas escritas en la subasta judicial, 2009/1-2, 263-284

806. (con Cachón Cadenas, Manuel, y Franco Arias, Just), Los recursos en el proceso civil, 2010/1-2, 113-166

807. La eficacia laboral de los juzgados civiles: realidad y reformas, 2012/1, 323-352

808. (con Franco Arias, Just), La participación del ejecutado en la plusvalía de la reventa de la vivienda subastada: ¿es posible la aplicación «retroactiva» del art. 579.2.b LEC?, 2020/1, 51-92

809. La flexibilidad del juicio civil en España: el reparto y el modelo de juicio a la luz de las estadísticas, 2020/2, 119-152

REDONDO GARCÍA, Fernando, 810. ¿Puede lanzarse al ocupante de la finca gravada por hipoteca inmobiliaria y afecta a la actividad empresarial o profesional del deudor declarado en concurso?, 2007/3-4, 206-207

811. La competencia jurisdiccional internacional de los juzgados civiles españoles en materia matrimonial. Especial referencia al matrimonio homosexual y a las denominadas uniones de hecho o de pareja, 2011/1-2, 245-258

812. El «Salvataje» de la empresa insolvente en la legislación concursal argentina, 2011/3-4, 313-354

813. El acuerdo extrajudicial de reestructuración de pasivos en la legislación concursal mexicana, 2013/1, 331– 371

RENATO BRIGUGLIO, Antonio, 814. La nueva Ley italiana sobre la competencia del «conciliatore» y del «pretore», 1985/3, 597-608 RENEDO ARENAL, María Amparo, 815. Problemas que plantea la incomparecencia de las partes a la audiencia previa del art. 414.3 LEC94

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JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

2000, y la terminación del procedimiento mediante sobreseimiento, así como la imposición de costas, 2007/3-4, 125-127

816. Algunos problemas procesales que plantea la responsabilidad penal de las personas jurídicas, 2011/1-2, 159-168

REY PEÑA, Pilar, BENLLOCH PETIT, Guillermo y AGUSTINA, José Ramón, 817. El delito de falso testimonio como instrumento de protección del proceso, 2018/1, 357-412 REYNAL QUEROL, Núria, 818. Los sistemas devolutivo y no devolutivo de resolución de cuestiones prejudiciales en el proceso civil desde el punto de vista de los principios y garantías constitucionales, 2006/1-2, 217-242

819. La declinatoria en el proceso de ejecución civil, 2007/1-2, 131160

820. La oposición procesal a la ejecución, 2008/1-2, 217-372

821. El pago o cumplimiento de lo ordenado en el título ejecutivo como motivo de oposición a la ejecución de resoluciones procesales o arbitrales, 2013/1, 267-305

822. El derecho de alimentos en el concurso, 2013/2, 335-371

823. Eficacia de la resolución prejudicial civil en un proceso civil. Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 2013, 2015/1, 197-212

824. Inembargabilidad y concusión del concurso por insuficiencia de la masa activa, 2018/2, 375-412

RIBA TREPAT, Cristina, 825. La eficacia del recurso de casación, 1988/4, 775-790

826. Condena a España por dilaciones indebidas, 1989/3, 631-684

827. Análisis crítico de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, 1997/3-4, 911-948 LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

RICHARD GONZÁLEZ, Manuel, 828. La prejudicialidad penal en el proceso civil, 2007/3-4, 45-47 RIFÁ SOLER, José María, 829. ¿Resulta necesaria la asistencia de la parte al acto del juicio verbal?, 2007/3-4, 226-227 RIOJA GARCÍA, María, 830. Diseño de la cooperación judicial penal en el Tratado de Lisboa, 2011/1-2, 229-238 RÍOS CABRERA, Ana María, 831. El Tribunal Internacional para el enjuiciamiento de los crímenes perpetrados en Ruanda, 1996/3-4, 677-730

832. La recusación del personal jurisdiccional popular conforme a la Ley Orgánica 5/1995, del Tribunal del Jurado, 1998/1-2, 139-170

833. La declaración de la víctima menor o descapacitada psíquica, como única prueba de cargo, en los procesos por delitos contra libertad e indemnidad sexual, 2001/2-4, 171-232

RÍOS JIMÉNEZ, Consolación, 834. La responsabilidad civil judicial individual, 1999/3-4, 557-594 RÍOS MOLINA, Consuelo, 835. Sobre la intervención telefónica, 1999/34, 467-482 RIPOL CARULLA, Ignacio, 836. La suspensión de la ejecución del laudo. Estudio del art. 45 LA, 2013/1, 373-405 RIVERA MORALES, Rodrigo, 837. La imparcialidad judicial como garantía del debido proceso, 2011/1-2, 17-22

838. La mediación electrónica como forma alternativa de solución de conflictos, 2016/2, 185-214

ROCA MARTÍNEZ, José María, 839. Vulnerabilidad y garantías procesales. Respuesta procesal frente a la vulnerabilidad, 2014/2, 213286 96

LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

RODRÍGUEZ ALIQUE, Mª Ángeles, 840. Algunas reflexiones sobre la responsabilidad civil de jueces y magistrados, 1988/3, 613-626

841. Examen del artículo 82 de la Ley del Funcionamiento del Tribunal de Cuentas de 7 de abril de 1988, 1992/3, 621-634

RODRÍGUEZ GARCÍA, Nicolás, 842. La modernización del enjuiciamiento de las bagatelas penales en Brasil, 2001/1, 193-249

843. (con Contreras Alfaro, Luis), Algunas reflexiones acerca de la utilización del principio de oportunidad como instrumento de política criminal en el diseño del Derecho Procesal Penal del siglo XXI, 2006/3-4, 53-106

844. La armonización del Derecho procesal civil en Europa (con Ferreiro Baamonde), 2010/3-4, 141-204

845. (con Andrade Fernández, Fernando), Análisis crítico de la posible utilización del principio de oportunidad en el enjuiciamiento penal de los delitos de corrupción, 2012/1, 253-322

846. (con Machado de Souza, Renato), La colaboración de las personas jurídicas en la legislación anticorrupción brasileña, 2019/2, 81-198

RODRÍGUEZ TIRADO, Ana Mª, 847. La víctima en el proceso penal por delitos contra los recursos naturales y medio ambiente, 2000/1, 4380

848. Estudio comparativo de los sistemas arbitrales de consumo español y argentino, 2000/2-3-4, 385-426

849. Las víctimas menores de delitos de pornografía infantil y de delitos de child grooming y su protección en el proceso penal. Las TICs y las diligencias de investigación tecnológica, 2018/1, 137-200

ROJAS, Jorge A., 850. La tutela anticipada en Argentina y Brasil, 2015/2, 479-522 LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

RUÍZ DE LA FUENTE, Consuelo, 851. La irrealidad de la subasta judicial de bienes muebles, 2009/1-2, 285-300

852. Novedades de la manifestación de bienes del ejecutado, 2015/1, 507-516

RUÍZ JARAMILLO, Luis Bernardo, 853. El derecho a la prueba y su caracterización constitucional en Colombia, 2018/2, 435-480 RUIZ VADILLO, Enrique, 854. Filiación, patria potestad y proceso en la Ley de 12 de mayo de 1981, 1982/2, 9-26 SAAVEDRA GALLO, Pablo, 855. La justicialidad de la Constitución y los órganos jurisdiccionales ordinarios, 1986/1, 35-64 SABATER SABATÉ, Josep Mª, 856. El alcance cuantitativo de la anotación preventiva de embargo y el derecho del acreedor a la satisfacción íntegra de su crédito, 2013/2, 409-447

857. Los efectos de la prohibición de disponer como carga en la ejecución forzosa, el concurso de acreedores y el decomiso, 2016/2, 381-420

SAEZ GONZÁLEZ, Jesús, 858. Consideraciones acerca del apartado 2º del artículo 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 1992/1, 39-46

859. El Tribunal Internacional de Yugoslavia, 1995/1-2, 207-242

860. Una nota histórica: primeras noticias sobre la actividad de documentación procesal en nuestro derecho, 1995/3-4, 121-128

861. Algunas consideraciones sobre la regulación de los internamientos psiquiátricos, 1998/1-2, 103-138

862. Competencia material del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas: los nuevos «recursos» del Tratado de Ámsterdam de 1997, 1998/3-4, 525-534

863. Comentario breve al nuevo procedimiento abreviado contencioso-administrativo, 2000/1, 15-34

LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

864. Procesos en única instancia, Abogados Generales y doble pronunciamiento, 2012/1, 169-198

865. La intervención judicial en el internamiento forzoso de personas mayores en residencias y la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre internamientos por trastorno psíquico, 2013/1, 207-265

SAITO, Seiji, 866. El proceso penal japonés: un compromiso entre el modelo alemán y el angloamericano, 1992/3, 717-723 SALAZAR RODRÍGUEZ, Luis Alonso, 867. Suspensión del procedimiento a prueba y proceso abreviado en Costa Rica: un problema de constitucionalidad, 1998/3-4, 615-628 SALIDO VALLE, Carlos, 868. La detención del menor de edad penal, 1990/1, 121-138 SALOM ESCRIVÁ, Juan-Salvador, 869. La querella, 1996/2, 387-454 SAMANES ARA, Carmen, y GUTIÉRREZ SANZ, María Rosa, 870. Reflexiones sobre el proceso inútil, 1989/1, 35-42 SÁNCHEZ BARRIOS, María Inmaculada, 871. Sobreseimiento e imparcialidad, 1990/4, 873-880

872. La acción como derecho a la tutela judicial efectiva, 2010/1-2, 167-192

SÁNCHEZ DE MOVELLÁN, Pedro Álvarez, 873. Reflexiones sobre el estatuto jurídico del Juez togado. Independencia, autogobierno y presencia del ejecutivo en la jurisdicción militar, 1997/1, 211-224

874. La excepción de litispendencia y su tratamiento jurisprudencial, 1998/3-4, 575-596

875. Notas sobre las líneas de reforma de las medidas cautelares personales y de evitación de delitos en el proceso penal, 2015/1, 143-198 LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

876. Las nuevas medidas de investigación tecnológica y la enésima invocación al principio de proporcionalidad, 2018/1, 85-136

876bis. ¿Jueces sometidos únicamente al imperio de la Ley?, 2021/2, 215-268

SÁNCHEZ LINDE, Mario, 877. La convocatoria de la audiencia preliminar en el procedimiento ante el tribunal del jurado, 2017/2, 491-520 SANJURJO RÍOS, Eva Isabel, 878. El juicio de desahucio por falta de pago después de la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de vivienda, 2014/2, 481-520

879. La imparcialidad como garantía del proceso judicial. Especial consideración al tratamiento de la imparcialidad por la LEC en los peritos, 2015/2, 185-238

880. Las conversaciones de WhatsApp como objeto de investigación y prueba en el proceso penal, 2017/1, 503-528

881. Apuntes y reflexiones críticas sobre ciertas cuestiones probatorias en materia de filiación, 2020/2, 253-308

SANTOS MARTÍNEZ, Alberto M., 882. Problemática en torno al señalamiento anticipado del lanzamiento en el juicio de desahucio de finca urbana por falta de pago, 2007/3-4, 228-232 SAURA, Luis Fernando, 883. De los efectos y medidas «provisionalísimas» en la Ley 30/81, 1982/2, 70-74

884. El allanamiento en los procesos matrimoniales, 1991/4, 807816

SAURA ALBERTI, Beatriz, 885. El control telemático del alejamiento en violencia de género, 2010/3-4, 257-274 SCHÖNE, Wolfgang, 886. Líneas generales del proceso penal alemán (instrucción, juicio y tendencias de reforma), 1989/3, 685-710 100

LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

SCHUMANN BARRAGÁN, Guillermo, 887. El recurso de casación directo: de un análisis histórico y comparado a una propuesta de fede federa. 2021/1, 249-280

887bis. Smart contracts y tutela judicial. La incidencia de los contratos autoejecutables en la tutela de los derechos y los intereses materiales de los justiciables, 2021/2, 309-338

SENÉS MOTILLA, Carmen, 888. Sistema de competencia judicial internacional en el ámbito civil: el art. 22 de la LOPJ, 1986/3, 683-704

889. Consideraciones sobre la fuerza ejecutiva de la letra de cambio y el juicio ejecutivo cambiario, 1989/4, 871-912

890. La ley de los contratos de crédito inmobiliario: aspectos sustantivos y procesales, 2019/1, 23-78

SEOANE CACHARRÓN, Jesús, 891. El Secretario Judicial ante la Ley 13/2009 de 13 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, 2011/1-2, 197-208 SERRA, Esther, 892. Yo juzgo, tu juzgas, el juzga … ¿y los jueces?, 1987/3, 533-536 SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel, 893. El incidente de nulidad de actuaciones, 1981, 43-94

894. Reflexiones sobre la naturaleza jurídica del juicio sumario de incapacitación, 1982/2, 37-56

895. Intervención de las Compañías Aseguradoras en el proceso penal (estudio crítico jurisprudencial), 1982/4, 41-68

896. El objeto del proceso matrimonial, 1983/1, 41-68

897. Ineficacia de la sentencia estimatoria de la revisión a instancia de tercero de un juicio de desahucio por falta de pago, 1983/2, 309319 LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

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JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

898. Observaciones críticas sobre el proyecto de reforma urgente de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1983/4, 775-822

899. La reforma de la nulidad de actuaciones analizada a través de tres recientes resoluciones judiciales, 1984/4, 825-842

900. Notas sobre la situación actual de la Administración de Justicia en el ámbito procesal civil, 1985/1, 7-20

901. Precisiones en torno a los conceptos de parte, capacidad procesal, representación y legitimación, 1987/2, 289-314

902. Los plazos procesales tras las últimas reformas de la LEC y de la LOPJ, 1988/2, 293-312

903. Notas al anteproyecto de actualización Ley de Enjuiciamiento Civil, 1990/4, 775-804

904. Notas en torno al anteproyecto de Ley de medidas urgentes de reforma procesal, 1992/1, 7-26

905. Jurisdicción competente para el conocimiento de las reclamaciones frente a la Administración Sanitaria por lesiones producidas en el transcurso de una asistencia sanitaria, 1994/2, 275-302

SERRANO AMADO, Roberto, 906. Legitimación para promover la revisión de la sentencia firme (arts. 551 y 514), 2007/3-4, 162-166

907. Posturas por escrito en la subasta de bienes muebles (art. 648 LEC), 2007/3-4, 208-209

908. Momento procesal del embargo preventivo en el juicio cambiario (art. 821), 2007/3-4, 256-260

SERRANO MASIP, Mercedes, 909. La iniciativa del tribunal tendente a determinar el objeto de la controversia en el proceso civil. Análisis del art. 426.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 2004, 1-2, 193-230 SERRERA CONTRERAS, Pedro Luis, 910. La Jurisdicción ContenciosoAdministrativa en el Proyecto de Ley Orgánica del Poder Judicial. Comentario de urgencia, 1985/1, 91-106 102

LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

911. El régimen procesal en las nuevas bases del régimen local. Comentario de urgencia, 1985/4, 903-920

912. El proyecto de Ley Orgánica de Conflictos Jurisdiccionales, 1986/2, 425-438

913. El depósito para el recurso de casación laboral por la abogacía del Estado, 1987/4, 977-984

914. La competencia residual del orden jurisdiccional civil, 1989/1, 141-154

915. No a cualquier precio. Sobre las escuchas de las conversaciones entre el abogado y su defendido, 2012/2, 409-433

SIGÜENZA LÓPEZ, Julio, 916. Sospechas de parcialidad: un nuevo enfoque, 2011/1-2, 27-34 SIMÓ SANTONJA, Vicente L., 917. ¿Hacia una ley uniforme relativa a la forma de los poderes?, 1982/2, 65-69 SOBERANES FERNÁNDEZ, José Luis, 918. El amparo judicial en cuestiones probatorias, 1990/4, 955-970 SOCA TORRES, Isaac, 919. El concepto de «órgano jurisdiccional» en el planteamiento de la cuestión prejudicial europea, 2017/1, 529-586

920. Aspectos esenciales de la prueba pericial en los Tribunales de la Unión Europea: régimen y práctica ante el Tribunal de Justicia y ante el Tribunal General, 2019/1, 443-474

SOLA RECENA, Adolfo, 921. Aspectos procesales de la recuperación de la posesión de las viviendas ocupadas ilegalmente, 2020/2, 457-508 SOLDADO GUTIÉRREZ, José, 922. El derecho del detenido a la asistencia letrada, 1989/3, 597-630 SOLÉ RIERA, Jaume, 923. La libre prestación de servicios de abogados en España, 1989/2, 467-476 LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

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JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

924. El objeto del reenvío prejudicial del art. 177 TCEE. Actos susceptibles de reenvío, 1989/3, 711-724

925. Las costas se impondrán de oficio, 1990/2, 495-496

926. Legislación procesal y competencia del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Autónomas, 1991/2, 365-368

927. Normativa aplicable para el desahucio por expiración del término en los arrendamientos urbanos (RDL 2/85) y apreciación «ex officio» de la excepción de inadecuación de procedimiento, 1992/3, 647-652

928. El reconocimiento judicial, 1993/1-2, 29-72

929. Conocimiento pleno del Tribunal de Apelación cuando se formulen pretensiones alternativas y se apele por una de ellas: comentario a la STC 4/1994, de 17 de enero, 1994/1, 213-226

930. Finca subastada en procedimiento hipotecario (art. 131 LH): desalojo y lanzamiento de la usufructuaria sin necesidad de acudir a ulterior proceso declarativo. Comentario a la STC 69/1995, de 9 de mayo, 1995/3-4, 309-342

931. Acción popular y proceso penal militar, 1996/3-4, 513-538

932. Hacia un proceso penal común europeo, 1997/2, 447-470

933. Un nuevo procedimiento abreviado de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, 1999/2, 157-198

934. La prueba de reconocimiento judicial, 2001/1, 43-64

935. Aspectos procesales sobre la prueba de reconocimiento judicial, 2012/1, 143-168

SOLÉ RIERA, Jaume, y LARRAURI PIJOAN, Elena, 936. Violencia doméstica y situación de la víctima, 1999/1, 49-82 SORIA FERNÁNDEZ-MAYORALAS, Matías, 937. La competencia territorial ante la modificación del territorio, 1986/1, 77-80 104

LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

SORIANO, Ramón, 938. Hacia un jurado de escabinos para España, 1985/1, 27-74

939. La protección de la libertad personal en el Derecho anglosajón: el «writt» de «habeas corpus», 1986/3, 605-632

SORMANI BARBUGIANI, Luiz Henrique, 940. Acciones colectivas pasivas, 2017/2, 521-550 SOUTO GARCÍA, Eva María, 941. La expansión del derecho penal: planteamiento del fenómeno, posiciones doctrinales y el delito económico como exponente de la expansión, 2009/3-4, 211-239 STORME, Marcel, 942. La proyección sociológica de la sentencia judicial, 1992/2, 447-458 SUAU MOREY, Jaime, 943. La Ley del Jurado y el modelo acusatorio, 1999/2, 251-296 TAPIA FERNÁNDEZ, Isabel, 944. La responsabilidad patrimonial del Estado por la actuación de la administración de justicia en el ordenamiento jurídico español, 2013/2, 69-159

945. ¿El Tribunal Supremo legislador? (el valor normativo de la Jurisprudencia y de los Acuerdos no jurisdiccionales de la Sala Primera), 2017/2, 21-80

TARZIA, Giuseppe, 946. Perspectivas de armonización de las normas sobre la ejecución forzosa en la Comunidad Europea, 1993/3-4, 805-822

947. Enrico Allorio, 1994-2, 259-260

TARUFFO, Michele (con HAZARD, Geoffrey), 948. Normas transnacionales de enjuiciamiento civil, 2000/2-3-4, 485-508

949. Carnelutti y la teoría de la prueba, 2016/1, 19-32

TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, 950. La orden de no innovar en el recurso de protección, 1992/3, 685-715 LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

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JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

THAMAN, Stephen C., 951. El nuevo Tribunal del Jurado en Rusia, 1997/2, 615-630 TINOCO PASTRANA, Ángel, 952. El modelo procesal en el estatuto de la Corte Penal Internacional, 2004, 1-2, 271-290 URBANO BOTELLA, Samuel, 953. Aspectos procesales de la acción de división de la cosa común, 2020/2, 509-554 VALLBUENA GONZÁLEZ, Félix, 954. La directiva europea sobre resolución alternativa de litigios (ADR) en materia de consumo, 2014/2, 409-444 VALLESPÍN PÉREZ, David, 955. La asistencia jurídica gratuita en el proceso civil tras su reforma por Ley 1/96, 1997/3-4, 1075-1100

106

956. La regulación de la ejecución forzosa «no dineraria» en el Anteproyecto de Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, 1998/3-4, 513-524

957. Análisis de los aspectos problemáticos de la carga de la prueba en el proceso civil español, 1999/2, 297-314

958. Aspectos problemáticos de la reconvención en el proceso civil español, 1999/3-4, 433-466

959. La prueba del derecho extranjero en la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, 2000/1, 35-42

960. El juicio verbal «auténtico» y los procesos sumarios en el marco de la nueva LEC, 2000/2-3-4, 271-288

961. El papel de los Tribunales Superiores de Justicia ante la casación civil, 2005/3-4, 35-58

962. La prejudicialidad civil en el proceso civil (art. 43 LEC), 2007/34, 56-57

963. La prejudicialidad penal en los procesos sobre división judicial de herencias y otras masas patrimoniales (art. 787.6 LEC), 2007/34, 58-62

LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

964. Diligencias preliminares ¿numerus clausus? (art. 256 LEC), 2007/3-4, 128-129

965. Reconvención conexa (art. 406 LEC), 2007/3-4, 130-131

966. El ámbito de la excepción reconvencional del art. 408.2 LEC, 2007/3-4, 132-133

967. Ejecución provisional: costas en casos de revocación parcial (art. 533 LEC), 2007/3-4, 210-214

968. Diligencias finales en el juicio verbal (arts. 435 y 436 LEC), 2007/3-4, 233-234

969. Conclusiones en el juicio verbal (art. 447 LEC), 2007/3-4, 235238

970. Algunas reflexiones acerca de las repercusiones procesales de la LO 1/2004, reguladora de las medidas de protección integral contra la violencia de género, 2008/3-4, 179-196

971. Una propuesta de interpretación «lógica» acerca del momento de admisión de la prueba testifical interesada para citación judicial en el juicio verbal, 2011/1-2, 55-58

972. La prejudicialidad en el proceso concursal, 2013/1, 127-149

973. El consumidor bancario ante el IRPH (una experiencia propia del «Dragon Khan»), 2021/1, 107-162

VALLS GOMBAU, José F., 974. Las competencias civiles de los Tribunales Superiores de Justicia. Especial referencia a la revisión y los recursos de casación autonómicos, 1988/2, 319-360 VARELA CASTRO, Luciano, 975. Inmediación judicial: agonía de una fundamental garantía, 1987/1, 95-102

976. El plazo razonable como derecho fundamental en los procesos penales por delitos de escasa gravedad o flagrantes, 1988/2, 361-378 LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

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JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

VARELA GÓMEZ, Bernardino J., 977. El derecho al recurso en la doctrina del Tribunal Constitucional, 1991/1, 35-58 VARGAS, Mª Alejandra (con AGUSTINA, José Ramón), 798. Garantías en la obtención de evidencias digitales y privacidad en el correo electrónico en el marco de investigaciones corporativas Propuestas para resolver interrogantes procesales esenciales en la era del compliance tras la STS núm. 489/2018, de 23 de octubre, 2020/1, 457-512 VÁZQUEZ ALBERT, Daniel (con PICÓ JUNOY, J.), 979. El arbitraje en la impugnación de acuerdos sociales: nuevas tendencias y nuevos problemas, 1998/3-4, 535-574 VÁZQUEZ MORAGA, Yago, 980. Reconventio reconventionis (art. 406 y 407 LEC), 2007/3-4, 134-135 VÁZQUEZ SOTELO, José Luis, 981. Instituciones saneadoras del proceso civil español: «excepciones dilatorias» y «comparecencia previa», 1987/1, 19-62

108

982. Pautas metodológicas para elaborar un nuevo código procesal, 1989/4, 775-790

983. La constitución del proceso cautelar en el derecho procesal civil español, 1990/4, 809-854

984. Organización de despachos de abogados, 1992/2, 279-298

985. Los principios del proceso civil, 1993/3-4, 599-644

986. Discrecionalidad y derecho procesal, 1995/3-4, 51-62

987. La selección de los jurados, 1997/3-4, 813-838

988. In memoriam: Giuseppe Tarzia, 2005/3-4, 7-14

989. Iniciativa probatoria del juez en el proceso civil, 2009/1-2, 2198

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JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

990. Involución en el amparo constitucional español: la muy reciente reforma del Tribunal Constitucional Español introducida por la Ley 7/2007, de 24 de mayo de 2007, 2009/3-4, 13-52

991. Los cinco Orbanejas, 2010/1-2, 33-48

992. Ineficacia de la casación bajo el peso de la dogmática, 2010/3-4, 97-140

VECINA CIFUENTES, Javier, 993. Las sentencias «aditivas» del Tribunal Constitucional y el respeto al legislador, 1993/3-4, 477-494 VEGA RUÍZ, José Augusto de, 994. La presunción de inocencia hoy, 1984/1, 95-104 VELASCO NÚÑEZ, Eloy, 995. Entregas vigiladas, infiltración y agente encubierto en Internet, 2010/1-2, 251-262 VELAYOS MARTÍNEZ, Isabel, 996. El derecho del imputado al silencio, 1995/1-2, 59-94 VERGARA LACALLE, Oscar, 997. La Ley de Memoria Histórica: ¿Cuántas pendientes? Sobre la revisión judicial de las condenas dictadas por motivos políticos y sin las debidas garantías durante la Guerra Civil y la Dictadura, 2011/3-4, 177-230 VERGE GRAU, Joan, 998. En defensa de la defensa, 1988/1, 21-24

999. ¿Medidas provisionales para parejas no casadas?, 1990/2, 273280

1000. ¿Medidas cautelares o sanción al rebelde?, 1990/3, 555-560

1001. Comentario a la STC 15 nov. 1990 sobre la constitucionalidad del art. 240 LOPJ, 1991/3, 611-628

1002. La incidencia de la sentencia en la nulidad procesal, 1993/3-4, 417-476 LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

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JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

1003. Algunas observaciones al Proyecto de Ley Orgánica del Tribunal del Jurado de 20 de abril de 1994, 1994/3, 527-582

1004. La disolución anticipada del jurado, 1996/3-4, 507-512

1005. ¿Un nuevo incidente de nulidad?, 1997/1, 25-32

1006. Una primera aproximación a los aspectos procesales de la nueva consignación y regulación del seguro de responsabilidad civil de vehículos a motor, 1997/3-4, 839-880

1007. Un interrogatorio cruzado y mágico, 2000/1, 5-14

1008. La técnica de las pruebas orales como presupuesto de eficacia del juicio acusatorio, 2002/3-4, 47-88

VIDAL FERNÁNDEZ, Begoña, 1009. El proceso de creación de un Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas etapas y principales problemas debatidos, 1994/1, 159-212 VILABOY LOIS, Lotario, 1010. El Tribunal de primera instancia de las Comunidades Europeas: aspectos orgánicos y procedimental (I), 1991/2, 419-484

1011. El Tribunal de primera instancia de las Comunidades Europeas: aspectos orgánicos y procedimental (II), 1991/3, 689-756

VILLAGÓMEZ CEBRIÁN, Marco, 1012. Fundamentación conjunta del recurso de casación en normas de derecho civil común y de derecho civil foral o especial propio de una comunidad autónoma, 1991/3, 629-640

1013. Las atribuciones del Consejo Superior de la Magistratura en Italia: estudio comparado con el derecho español, 1994/2, 303-326

VILLAR FUENTES, Mª Isabel, 1014. Algunas reflexiones sobre la legitimación para la protección de los intereses de los consumidores y usuarios, 2001/1, 123-148

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1015. El régimen jurídico de la práctica de las diligencias preliminares en procesos de propiedad industrial, 2013/1, 407-431

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JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO III ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021

VITU, André, 1016. Los rasgos característicos del procedimiento penal francés, 1989/2, 441-454 YÉLAMOS BAYARRI, Estela, 1017. ¿Dos regulaciones de la nulidad de actuaciones? Arts. 225 y ss. LEC (que pretende ser ley procesal común) y arts. 238 y ss. LOPJ, reformada a finales de 2003, 2007/3-4, 48-51

1018. ¿Ha aclarado la LEC 2000 cuáles son las vías excepcionales de que dispone el justiciable para atacar la nulidad de una notificación y en qué casos optar por otra?, 2007/3-4, 52-55

1019. Problemas sobre la competencia objetiva: viajes combinados y acciones acumuladas de responsabilidad del administrador y de la sociedad ¿Existe un criterio uniforme?, 2007/3-4, 77-82

1020. ¿Qué diligencias finales son admisibles de oficio atendiendo a los condicionantes del art. 435.2 LEC?, 2007/3-4, 136-140

1021. Juego entre el art. 429.1 (insinuación judicial de prueba en la audiencia previa) y art. 435.2 LEC (diligencias finales), 2007/3-4, 141-144

ZARAGOZA CAMPOS, José Mª, 1022. Intervención preceptiva de Abogado y Procurador en la nueva LEC, 2001/1, 149-192 ZELLER, Josef, 1023. La realización de créditos de acreedores extranjeros contra deudores domiciliados en la República Federal de Alemania, 1985/2, 381-388 ZETRENNE, Eli Dimitri, 1024. La transacción como medio alternativo de resolución de conflictos, ¿Más vale un mal acuerdo que un buen pleito?, 2018/1, 449-476 ZUFERRI ARQUÉ, Georgina, 1025. El concurso de la persona física: modelo alemán, 2012/2, 435-457

LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

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CAPÍTULO IV

ÍNDICE SISTEMÁTICO: JUSTICIA 1981-2021

NOTA: Los números que aparecen en las diferentes voces coinciden con la numeración de artículos del índice de autores del epígrafe anterior.

Abogado: 88, 96, 292, 356, 402, 404, 408, 719, 736, 798, 864, 916, 924, 985, 1023 Abstención: 580 Acción (teorías sobre la): 144, 606. 872 Actos de comunicación: 574, 749 Actos procesales (lugar, tiempo y forma): 253, 414, 858, 902 Análisis económico del proceso: 195, 603, 789, 801, 807 Arbitraje Aspectos generales: 56, 238, 269, 274, 303, 336, 433, 530, 531, 535, 724, 779, 786, 848, 980 Internacional: 7, 411, 752, 754, 760, 762, 763, 780

LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

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JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO IV ÍNDICE SISTEMÁTICO: JUSTICIA 1981-2021

Laudo: 754, 836 Procedimiento: 21, 422, 483, 836 Asistencia jurídica gratuita: 87, 353, 355, 371, 567, 568, 827, 956 Buena fe procesal: 128, 402, 404, 524, 672, 730 Competencia judicial internacional: 830, 888 Competencia procesal de las comunidades autónomas: 688, 927 Conciliación: 49, 272 Consejo General del Poder Judicial: 666, 667, 668, 1014 Cooperación judicial internacional: 169, 181, 239, 321, 412 Derecho a la prueba: 202, 378, 728, 737, 853 Derecho a la tutela judicial efectiva: 246, 416, 872 Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas: 340, 374, 766, 826, 977 Derecho al juez ordinario: 109, 514 Derecho al recurso: 66, 335, 343, 978 Derecho de defensa: 183, 581, 676, 999 Derecho procesal comparado: 6bis, 8, 11, 57, 69, 85, 92, 98, 103, 107, 161, 177, 184, 187, 194, 202, 212, 214, 225, 238, 239, 247, 256, 258, 260, 261, 262, 264, 265, 286, 293, 300, 301, 318, 321, 381, 382, 390, 391, 392, 415, 460, 503, 508, 594, 659ter, 680, 681, 712, 814, 842, 846, 850, 866, 886, 887, 952, 953, 1014, 1017 Derecho procesal de la Unión Europea: 239, 296, 302, 317, 318, 490, 572, 596, 669, 709, 830, 844, 862, 921, 933, 947, 955, 1010, 1011, 1012 Docencia (del derecho procesal): 220, 257, 281, 358, 360, 570, 622 Eficacia (del proceso): 39, 61, 86, 307, 336, 342, 483, 578, 699, 726, 729, 753, 755, 807, 809, 825, 897, 993 Exclusividad jurisdiccional: 114 114

LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO IV ÍNDICE SISTEMÁTICO: JUSTICIA 1981-2021

Garantías constitucionales (del proceso): 28, 183, 289, 346, 555, 658, 756, 818, 837, 839, 855, 879, 976, 979 Historia del derecho procesal: 45, 46, 47, 48, 50, 53, 116, 125, 130, 133, 135, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 184, 258, 259, 260, 261, 262, 282, 315, 549, 557, 597, 601, 608, 609, 860 Ideología: 55, 469, 611, 618, 720, 744, 804 Imparcialidad: 91, 149, 153, 189, 249, 261, 454, 611, 621, 720, 727, 733, 743, 837, 871, 879, 910, 917, 990 Independencia: 454, 555, 745, 783, 876bis Inmediación judicial:437, 453, 536, 614, 643, 976 Jura de cuentas: 96, 292, 524, 771 Jueces y Tribunales: 60, 148, 326, 454, 559, 560, 588, 619, 721, 783, 793, 794, 799, 873, 876bis, 892, 946, 962, 975 Juez de Paz: 326, 721 Jurisdicción deportiva: 97 Jurisdicción militar: 106, 375, 682, 684, 873, 932 Jurisdicción voluntaria: 288, 299, 703, 796 Letrado de la administración de justicia: 167, 278, 492, 498, 502, 504, 577, 674, 678, 891 Mediación: 566, 626, 663, 701, 706, 838 Ministerio Fiscal:20, 104, 150, 184, 245, 250, 344, 362, 464, 475, 594 Nulidad procesal: 99, 319, 333, 368, 392, 414, 468, 546, 685, 702, 893, 899, 982, 1003, 1006, 1018, 1019 Oficina judicial: 64, 65, 167, 671, 807, 809 Policía Judicial: 361, 380, 672, 750 Postulación (ver Abogado y Procurador) LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

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JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO IV ÍNDICE SISTEMÁTICO: JUSTICIA 1981-2021

Principios del proceso (teoría general): 94, 744 Principio de oralidad: 149, 390, 437, 554, 602, 604, 614, 1009 Proceso civil Acciones colectivas: 32, 36, 68, 105, 175, 367, 470, 528, 630, 637, 941, 1015 Acumulación de acciones: 124, 300, 734, 1020 Acumulación de procesos: 607 Alegaciones: 539, 540, 543, 605, 625 Allanamiento: 740, 884 Audiencia previa: 390, 462, 468, 477, 539, 543, 605, 815, 910, 982, 1022 Competencia judicial internacional: 171, 181, 182, 234, 252, 377, 752, 811, 888 Competencia objetiva:91, 350, 442, 473, 915, 1020 Competencia territorial: 10, 185, 388, 423, 938 Contestación (a la demanda): 633 Costas: 40, 385, 386, 547, 798, 815, 926 Declinatoria: 276, 819 Demanda: 301, 540, 678 Demandado: 18, 183, 633 Desistimiento: 285 Diligencias preliminares: 192, 193, 311, 965, 1016 Diligencias finales (o para mejor proveer): 576, 639, 725, 747, 969, 1021, 1022 Ejecución (civil) 116

LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO IV ÍNDICE SISTEMÁTICO: JUSTICIA 1981-2021

Aspectos generales: 3, 73, 98, 127, 138, 173, 225, 229, 232, 233, 235, 240, 271, 273, 388, 413, 429, 515, 516, 517, 528, 552, 632, 674, 709, 723, 757, 785, 790, 819, 820, 821, 887bis Ejecución provisional: 41, 127, 172, 294, 328, 389, 424, 428, 652, 741, 803, 968 Embargo: 117, 118, 119, 120, 121, 123, 210, 221, 306, 307, 852, 856, 857 Procedimiento de apremio: 196, 197, 198, 204, 209, 210, 310, 316, 320, 452, 718, 805, 808, 810, 851, 908, 1024 Ejecución hipotecaria: 12, 14, 111, 114, 165, 305, 309, 705, 706, 931 Ejecución no dineraria: 213, 268, 271, 957 Juicio: Juicio ordinario: Juicio verbal Aspectos generales: 696, 829, 961, 972 Juicios arrendaticios, posesorios o sobre la vivienda: 16, 80, 124, 200, 466, 662, 878, 882, 897, 922, 928, 961 Lex fori regit processum: 6 Litisconsorcio: 95, 638 Litispendencia: 171, 242, 301, 478, 874 Medidas cautelares: 44, 161, 170, 238, 255, 270, 275, 327, 349, 364, 376, 484, 535, 650, 673, 692, 693, 694, 695, 607, 608, 701, 703, 715, 729, 763, 765, 767, 802, 850, 951, 984 Objeto del proceso: 227, 606, 910 Órganos judiciales y tribunales: Partes: 25, 26, 95, 140, 206, 369, 558, 637, 901 Poderes procesales del juez civil: 539, 621, 743, 804, 910, 990 Prejudicialidad: 207, 669, 818, 823, 828, 920, 925, 963, 964 LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

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Presunciones: 575, 620 Principios (del proceso civil): 62, 94, 149, 551, 756, 986 Proceso civil comparado: 6bis, 8, 11, 98, 161, 177, 202, 212, 225, 238, 239, 256, 258, 260, 261, 262, 300, 301, 390, 391, 392, 460, 659ter, 814, 850 Procesos especiales Sobre objetos indisponibles: 244, 245, 251, 376, 486, 645, 679, 714, 761, 811, 854, 861, 865, 881, 883, 884, 894, 896, 1000 División judicial de patrimonios:266bis, 954, 964 Monitorio: 174, 229, 299, 386, 399, 407, 429, 518, 616, 739, 742, 801 Cambiario: 9, 10, 73, 276, 550, 757, 759, 889, 909 Procesos sobre propiedad industrial: 38, 215, 319, 349, 571, 691, 1016 Prueba (civil) Concepto: 351, 950 Carga de la prueba: 550, 552, 575, 612, 620, 695, 704, 958 Derecho a la prueba:202, 378, 728, 737, 853 Derecho extranjero: 13, 17, 51, 199, 203, 379, 738, 792, 960 Objeto de la prueba: 115 Prueba electrónica: 1 Prueba ilícita: 23, 58, 101, 188, 665, 710, 722, 732, 735, 745bis Pruebas personales: 59, 76, 136, 226, 313, 314, 615, 696, 736, 817, 972 Prueba documental: 5 Prueba pericial: 2, 78, 189, 228, 391, 541, 644, 700, 745, 879, 921 Prueba de reconocimiento judicial: 929, 935, 936 Valoración de la prueba: 27, 383, 384, 536, 537, 538, 612 118

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Rebeldía: 748, 769, 1001 Reconvención: 129, 959, 966, 967, 981 Recursos (civiles) Aspectos generales: 51, 134, 219, 253, 312, 387, 471, 516, 806 Recurso de apelación: 134, 218, 515, 517, 542, 740, 806, 930 Recursos extraordinarios (casación e infracción procesal): 37, 67, 134, 191, 266, 379, 482, 600, 613, 619, 627, 628, 806, 825, 887, 962, 975, 993, 1013 Reforma procesal: 15, 86, 339, 348, 406, 467, 588bis, 898, 900, 903, 904, 983 Renuncia: Reparto de asuntos: 52 Revisión civil: 610, 907, 975, 998 Sentencia (cosa juzgada, motivación y congruencia): 27, 100, 194, 208, 297, 366, 537, 538, 943, 987 Sucesión procesal: 112 Transacción: 1025 Vista: Proceso concursal: 164, 201, 223, 277, 420, 447, 485, 569, 657, 689, 784, 810, 812, 813, 822, 824, 857, 973, 1026 Proceso contencioso-administrativo: 179, 230, 231, 325, 330, 335, 346, 381, 405, 474, 479, 584, 712, 863, 911, 912, 934 Procesal laboral: 24, 214, 222, 337, 352, 424, 427, 463, 525, 544, 914 Proceso penal Acción civil: 217, 291, 458, 520, 717, 895 Acción popular: 72, 104, 263, 370, 640 Competencia judicial: 331, 363, 430, 656 LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

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Conformidad: 69, 83, 103, 247, 282, 290, 534, 592, 629, 680, 843, 845 Cooperación judicial: 169, 181, 464, 489, 830 Derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable:262bis, 289, 532, 997 Diligencias policiales: Ejecución: 264, 591, 598, 867 Instrucción (diligencias de investigación) Aspectos generales: 150, 344, 362, 394, 438, 441, 523, 573, 589, 599, 641, 642, 880, 996 Entrada y registro: 308 Identificación de personas, intervenciones corporales y de ADN: 22, 249, 283, 287, 439, 708 Intervención telefónica: 186, 187, 488, 593, 835, 916 Medidas tecnológicas: 660, 849, 876, 979 Juicio oral: 79, 512, 858 Juicio rápido: 102, 126, 646 Jurado (tribunal y procedimiento): 92, 110, 157, 280, 298, 393, 359, 401, 496, 503, 508, 647, 670, 686, 687, 791, 827, 939, 944, 952, 988, 1005 Litispendencia penal: 54 Medidas cautelares Aspectos generales: Personales:75, 254, 480, 481, 598, 636, 707, 772, 868, 875, 923, 940 Reales: Menores (proceso de): 103, 107, 501, 507, 529, 623, 661 Monitorio (aceptación por decreto): 150, 565 120

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Orden europea de investigación: 20, 190, 205, 450 Orden europea de detención y entrega: 304 Orden europea de protección de la víctima: Partes: 184, 217, 443, 458, 475, 497, 641 Prejudicialidad: Presunción de inocencia: 526, 534, 631, 995 Principio acusatorio: 246, 511, 521, 563, 653, 654, 727, 733, 944, 1009 Principios del proceso penal: 69, 94, 178, 246, 425, 554, 617, 655, 720, 727, 733 Prisión provisional (ver medidas cautelares personales) Procedimiento abreviado: 162, 290, 446, 497, 651, 656 Proceso penal comparado: 57, 69, 85, 92, 103, 107, 184, 187, 247, 264, 286, 503, 508, 680, 842, 846, 866, 886, 952, 953, 1017 Prueba: Aspectos generales: 23, 58, 101, 180, 188, 190, 421, 445, 446, 457, 511, 523, 526, 665, 710, 720, 722, 737, 880 Medios de prueba: 79, 589, 590, 591bis, 615, 642, 817, 833, 1008, 1009 Preconstituida: 380, 589, 647 Recursos Aspectos generales: 217, 219, 343, 393, 716 Apelación: 66, 69, 162, 163, 218, 437, 446 Casación: 343 Reforma procesal: 30, 57, 113, 126, 165, 211, 286, 338, 347, 400, 444, 510, 758, 579 Revisión penal: 81, 82, 216 LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

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Sentencia (cosa juzgada, motivación y congruencia): 366, 487, 519, 653, 654, 987 Sobreseimiento: 131, 527, 716, 871 Víctima: 205bis, 267, 365, 533, 589, 788, 833, 847, 849 Violencia de género (tribunal y enjuiciamiento):182, 205bis, 295, 430, 473, 484, 529, 533, 599, 659, 661, 663, 663bis, 885, 937, 971 Procurador de los tribunales: 1023 Publicidad (procesal): 425, 658 Recurso de amparo: 93, 324, 404, 755, 991 Recusación: 56, 168, 832 Responsabilidad judicial: 31, 243, 585, 635, 834, 840 Responsabilidad patrimonial del Estado: 43, 651, 945 Secretario Judicial (ver Letrado de la Administración de Justicia) Tasa judicial: 195, 385 Tribunal Constitucional: 324, 384, 404, 794, 799, 855, 994, 1004 Tribunal Supremo: 779, 783, 793, 794, 946 Unidad jurisdiccional: 106, 555

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CAPÍTULO V

VEINTICINCO ESTUDIOS REPRESENTATIVOS PUBLICADOS EN EL SIGLO XX

En este capítulo se van a reproducir 25 estudios representativos de la Revista publicados hasta 2000 (por orden alfabético de autores). El objetivo de la recopilación es facilitar el rápido acceso a estudios de JUSTICIA que no pueden conseguirse de manera digitalizada en las bases de datos, esto es, los anteriores al siglo xxi. Y de éstos, se han elegido estudios generales referentes a la eficacia de la justicia, los principios y garantías constitucionales del proceso y aquellos que constituyen punto de referencia ineludible en la materia. En concreto, los siguientes: ALMAGRO NOSETE, José, Garantías constitucionales del proceso civil, 1981, 11-42 BERZOSA FRANCOS, María Victoria, Principios del proceso, 1992/3, 553-620 CACHÓN CADENAS, Manuel, Una reseña tardía con algunos episodios tempranos, 1999/2, 199-224 CALVO SÁNCHEZ, Mª Carmen, Algunas sugerencias en torno a la futura reforma del proceso penal, 1990/1, 49-76 LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

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FAIRÉN GUILLÉN, Víctor, Tendencias actuales del derecho procesal penal, 1991/2, 263-276 GIMENO SENDRA, Vicente, Causas históricas de la ineficacia de la justicia, 1987/3, 579-602 GIMENO SENDRA, Vicente, El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, 1986/2, 395-410 GÓMEZ COLOMER, Juan Luis, Reflexiones sobre las bases científicas de la parte general del derecho jurisdiccional, 1989/3, 569-596 GÓMEZ ORBANEJA, Emilio, La reforma necesaria, 1994/2, 261-274 GUTIÉRREZ-ALVIZ Y CONRADI, Faustino, Del «ordo iudiciarius» a la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1998/1-2, 5-20 LOZANO-HIGUERO PINTO, Manuel, Apuntes sobre la preclusión y su función saneadora de las nulidades procesales, 1986/4, 845-862 MASCARELL NAVARRO, María José, La carga de la prueba y la presunción de inocencia, 1987/3, 603-644 MONTERO AROCA, Juan, Del Derecho Procesal al Derecho Jurisdiccional, 1984/2, 311-348 MONTERO AROCA, Juan, Los principios informadores del proceso civil en el marco de la Constitución, 1982/4, 5-40 MORENO CATENA, Víctor, Causas históricas de la ineficacia de la justicia, 1988/1, 33-56 MORENO CATENA, Víctor, Algunos problemas del derecho de defensa, 1990/3, 561-580 ORTELLS RAMOS, Manuel, Sobre las medidas cautelares indeterminadas del artículo 1.428 LEC, 1989/1, 43-72 ORTELLS RAMOS, Manuel, Principio acusatorio, poderes oficiales del juzgador y principio de contradicción. Una crítica de cambio jurisprudencial sobre correlación entre acusación y sentencia, 1991/4, 775-798 PASTOR BORGOÑÓN, Blanca, Eficacia en el proceso de las pruebas ilícitamente obtenidas, 1986/2, 337-368 124

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JOAN PICÓ I JUNOY CAPÍTULO V VEINTICINCO ESTUDIOS REPRESENTATIVOS PUBLICADOS EN EL SIGLO XX

PICÓ JUNOY, Joan, Nuevas perspectivas sobre el alcance anulatorio de las pruebas ilícitas, 1997/3-4, 881-910 RAMOS MÉNDEZ, Francisco, La eficacia del proceso, 1982/2, 97-113 RAMOS MÉNDEZ, Francisco, La influencia de la Constitución en el Derecho Procesal Civil, 1983/1, 9-40 RAMOS MÉNDEZ, Francisco, El umbral económico de la litigiosidad, 1996/1, 5-40 SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel, Precisiones en torno a los conceptos de parte, capacidad procesal, representación y legitimación, 1987/2, 289-314 VÁZQUEZ SOTELO, José Luis, Discrecionalidad y derecho procesal, 1995/3-4, 51-61

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JUSTICIA AÑO 1981 Págs. 11-42

Garantías constitucionales del proceso civil José Almagro Nosete Catedrático de Derecho Procesal U.N.E.D.

Este trabajo, que constituye el primero publicado en el primer número de JUSTICIA por el profesor Almagro –uno de los fundadores de la Revista–, fue totalmente pionero en materia de garantías constitucionales del proceso y todavía hoy mantiene su vigencia. El profesor Almagro, años después de la publicación de este estudio, pasó de su cátedra de derecho procesal a la máxima representación de la magistratura española, incorporándose a la Sala Primera del Tribunal Supremo, desde donde veló siempre por la correcta aplicación de las garantistas constitucionales del proceso civil (ver la necrológica José Almagro Nosete, in memoriam que efectúa Manuel Lozano-Higuero Pinto en JUSTICIA, 2019/2, pp. 23 a 26).

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GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DEL PROCESO CIVIL José Almagro Nosete Catedrático de Derecho Procesal U.N.E.D.

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Oportunidad y finalidad del estudio. 3. El principio dispositivo, «alma» del proceso civil. 4. La forma del proceso civil. 5. Publicidad. 6. Remoción de obstáculos al libre acceso a la justicia civil. 7. La estructura del proceso civil. 8. El derecho de las partes a la producción de pruebas. 9. lura novit curiae e indefensión. 10. El factor tiempo. 11. El costo del proceso civil.

1. Introducción A)

Proceso y derechos humanos. El proceso judicial, en cuanto método legal para la válida obtención de la sentencia, exige que éste se plantee, desarrolle y finalice, conforme a unas reglas que respeten y aseguren los derechos fundamentales de la persona humana. El proceso mismo responde a la necesidad de tutelar el derecho a la defensa jurídica de todos los demás derechos, instrumentado como un derecho a la jurisdicción. Estas reglas intermedias que garantizan la justicia sobre la decisión de fondo, se erigen, también, en normas que establecen limitaciones, permisiones o regulaciones, configuradoras; de un difícil pero necesario equilibrio entre los derechos y deberes, de las partes y la función judicial, afectantes a aquellos derechos básicos. El proceso es, pues, la demostración más palmaria de que el fin no justifica los medios. No es, por tanto, la justicia «justiciera» lo que

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el proceso busca, sino la solución justa del caso concreto, en armonía con el ordenamiento jurídico considerado como un todo, y, desde luego, en conjunción con la esencia más noble de dicho ordenamiento, a saber, el núcleo básico de los derechos humanos1. B)

Proceso y Constitución. La formalización de los derechos humanos en textos escritos de primer rango se vincula por razones y ejemplos históricos al movimiento constitucional moderno. Las constituciones escritas y rígidas de la época moderna y actual proclaman declaraciones sobre estos derechos. También, las garantías para su efectiva observancia se introducen en los mismos, con lo que se refuerza y protege la aplicabilidad. Lógicamente, las normas procesales en que muchas de estas garantías se traducen, se fijan en la propia Constitución. Inicialmente, estas normas son pocas, según enseña el Derecho histórico y comparado y se refieren a garantías relativas a la regularidad de la jurisdicción y a los derechos del sometido a proceso penal. Posteriormente –sobre todo en determinadas constituciones europeas y en la actual española–, estas garantías se amplían y concretan de manera más pormenorizada. Sin embargo, no suelen contener garantías referidas exclusivamente al proceso civil, lo que no quiere decir que éstas no existan, bien porque dentro de las generales procesales están comprendidas, bien porque de los objetivos y otras reglas de la Constitución se deducen o infieren las mismas.

Proceso penal y libertad. La libertad física es el derecho fundamental por antonomasia. Este derecho presupone uno más radical y primario que es el derecho a la vida (con su secuela del derecho a la integridad física). No

1 Dice Couture «que en el examen de las instituciones esenciales del Derecho Procesal Civil, se llega siempre a un instante en que éstas adquieren el rango de derechos cívicos o fundamentales» («Las garantías constitucionales del proceso civil», en Estudios de Derecho Procesal Civil, tomo I, Buenos Aires, 1948, pág. 22). Ahondar en estas exigencias se torna presupuesto obligatorio para acometer y proyectar reformas procesales. La oportunidad es palmaria, pues tenemos una nueva Constitución cuya virtualidad en este terreno no está explorada. Aunque en materia de Derecho Procesal Penal la elaboración doctrinal es más completa y las propias constituciones son más explícitas al respecto, no puede pensarse que la investigación sea infructuosa desde el ángulo del Derecho Procesal Civil, como lo demuestran algunas obras. Así, los estudios de Nicolo Trocker sobre Proceso Civil y Constitución que analizan, teniendo en cuenta las vigentes constituciones en Italia y Alemania Occidental, la proyección de sus prescripciones y las consecuencias que se extraen (Trocker, Proceso civile e costituzione. Problemi di Diritto tedesco e italiano, Milano, 1974).

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es extraño que sea el proceso penal, instituido para la justa punición del delito, un instrumento donde estén en pugna los intereses sociales y los intereses del individuo, de un modo más manifiesto. La racionalización del instrumento-proceso penal pasa por una progresiva decantación de la tutela debida a la persona del imputado para evitar que el proceso encubra los excesos de una vindicta o se convierta en medio de infligir vejaciones injustas para descubrir los hechos perseguidos. La vida, la integridad física y la libertad, como bienes supremos de la persona, están en juego y las restricciones o limitaciones que se impongan a ésta, deben venir justificadas en razón de la aplicación del Derecho, de cuyo concepto se excluye cualquier abuso o arbitrariedad. De aquí, que la protección a la libertad del imputado exige que sólo se pueda privar de ésta en condiciones legítimas (lo que implica, también, protección a su integridad física y a su vida). Y es ésta una preocupación jurídica primordial de los pueblos civilizados. El interdicto «ad homine exhibendum», el juicio de «habeas corpus» británico o el proceso de manifestación de personas del Derecho aragonés, tienen este sentido que se prolonga y afianza en las constituciones modernas, en forma de garantías constitucionales tuteladoras de la detención, de la prisión preventiva, etc… Alrededor del eje del derecho a la libertad, cuya limitación sólo procede en condiciones de justicia, y en tanto en cuanto a las mismas se accede por medios lícitos, se entreteje el marco de garantías del proceso penal2.

El tránsito del proceso penal inquisitorio al proceso penal acusatorio está en la raíz de este cambio estructural de la sociedad política. En España, según expresa la Exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal vigente, «el reglamento provisional de 26 de septiembre de 1835 y las disposiciones posteriores publicadas durante el reinado de la Augusta Madre de V.I., introdujeron evidentes mejoras en el Enjuiciamiento criminal, pero no alteraron su índole esencialmente inquisitiva. Las leyes de 15 de septiembre de 1870 y 22 de diciembre de 1872, inspirándose en las ideas de libertad proclamadas por la Revolución de 1868, realizaron una reforma radical en nuestro sistema de enjuiciar con el establecimiento del juicio oral y público». Desgraciadamente, la reforma introducida por la Ley de 8 de abril de 1967 –aunque otra fuera la intención de sus autores, que pretendieron convertir el sumario en contradictorio– unió las fases de instrucción y juicio atribuyéndoles su conocimiento en algunos casos al mismo órgano judicial, lo que ha supuesto sin duda una regresión de carácter inquisitivo. (Vide Almagro, Sobre la naturaleza del nuevo proceso penal, separata de los Anales de la Universidad Hispalense, Sevilla, 1968). Recientemente se ha insistido en esta línea, con una desdichada «Ley Orgánica de Enjuiciamiento oral de los delitos dolosos menos graves perseguibles de oficio» de 11 de noviembre de 1980, cuyos graves defectos técnicos, además, originan situaciones de lamentable

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Proceso civil y propiedad. El derecho de propiedad, tan traído y llevado, es junto con la libertad la otra cara del asentamiento de la persona humana. Si la libertad es lo dinámico, la propiedad es lo estático, la base operacional de la propia libertad. Al hablar de propiedad lo hago en un sentido amplio, que se extiende no a un determinado concepto histórico, ubicado en la consideración de este derecho como absoluto, sino a todo lo que en el sujeto significa disponibilidad real sobre los medios materiales. La propiedad y la posesión (como acreditamiento externo y pacífico de ésta), entendida de modo general (más en sentido político que técnico), es el núcleo y raíz de todo el Derecho privado. La defensa de la propiedad es la defensa del Derecho privado. Por tanto, el proceso civil, instituido para la tutela de los derechos privados participa en su radical esencia de este reflejo de la propiedad-posesión, que dota de significado a la disponibilidad jurídica del sujeto

inseguridad jurídica (Vide Lorca García, Estudio de la Ley Orgánica de enjuiciamiento oral de los delitos dolosos menos graves perseguibles de oficio, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias penales, enero-abril, Madrid, 1981, págs. 60-72). No obstante, la tutela judicial de la libertad, con independencia de la forma o naturaleza del proceso, es anterior a la época moderna, para evitar que la privación de ésta subsistiera en condiciones de ilegalidad. Los romanistas señalan manifestaciones de interdictos de exhibición de personas que pueden guardar algunas analogías con el proceso de «habeas corpus» (Vide García Garrido, Derecho Privado Romano, Tomo I, Madrid, 1979, pág. 437). Pero el proceso de «habeas corpus» surge en la Alta Edad Media para garantizar el poder real de administrar justicia, aunque evoluciona hasta convertirse en una garantía personal. En Inglaterra, las costumbres que regulan esta materia están consolidadas en el siglo xv. El «habeas corpus amendement act» de 26 de mayo de 1679 (Acta para mejor asegurar la libertad de los súbditos y prevenir los encarcelamientos en ultramar), supone un Derecho anterior notablemente desarrollado sobre la materia. En España, el profesor Fairén ha estudiado las relaciones entre el «habeas corpus» inglés y el proceso aragonés, también de origen medieval y análoga significación, llamado «recurso de manifestación de personas» (Vide El proceso aragonés de manifestación y el británico habeas corpus, en Temas del Ordenamiento Procesal, Madrid, 1969). La Constitución española vigente recoge expresamente con este nombre (habeas corpus), por primera vez, en nuestra historia constitucional esta garantía (art. 17.4) cuyo procedimiento confía a una regulación por ley. No faltan, sin embargo, precedentes en otros textos constitucionales españoles, así, el art. 4.° de la Constitución de 1869, establecía que toda persona detenida o presa sin las formalidades legales o fuera de los casos previstos en la Constitución, sería puesta en libertad a petición suya o de cualquier español. La ley determinaría la forma de proceder sumariamente en este caso.

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en todos los ámbitos, incluido el de la protección judicial. Los interdictos romanos de retener y de recobrar, la «actio expoli» del Derecho canónico, dan cuenta de la preservación del derecho fundamental de propiedad (o de su apariencia, la posesión), frente a quienes pretendieran alterar unilateralmente un «status» cuya modificación sólo corresponde a una sentencia obtenida en un proceso solemne. La protección a la disponibilidad jurídica se extiende también en el Derecho canónico a los derechos personales, sin necesidad de que éstos se refieran a posesiones físicas (fenómeno de la posesión de derechos). econocido el derecho de propiedad en las declaraciones constitucionales R modernas, las protecciones se orientan a que nadie pueda ser privado de su propiedad sin justa indemnización y, en todo caso, a que esta posible privación se produzca a través del debido proceso. Este es –junto a la protección de otros derechos fundamentales– el origen de la cláusula constitucional norteamericana de debido proceso en cuyo desenvolvimiento se encuentra la tutela de la Constitución en favor del justiciable por medio de aquel instrumento3. E)

Conclusión preliminar. Las precedentes breves incursiones nos permiten señalar algunos puntos conclusivos, dentro de los que se enmarcan las reflexiones, objeto de este trabajo sobre las garantías constitucionales del proceso civil. Son éstos los siguientes: 1) La importancia del estudio de las relaciones entre derechos humanos, constitución y proceso. 2) La existencia de unas garantías constitucionales del proceso civil que, aunque menos explicitadas que las penales, no dejan de comportar exigencias en la regulación del mismo. 3) Estas garantías, o bien se deducen de las comunes al proceso en general o bien resultan de la propia naturaleza de los derechos que se hacen valer en juicio civil de conformidad con los objetivos y mandatos constitucionales. 4) El proceso civil sirve al Derecho privado y éste se inspira (excepto determinadas materias que por tal razón asumen carácter

3 Cfr. Linares, Razonabilidad de las leyes, Buenos Aires, 1970. Estudia, entre otros aspectos, el origen y evolución histórica de esta garantía del debido proceso que se vincula en los EE.UU. de Norteamérica a las enmiendas V y XIV. En ambas la vida, la libertad y la propiedad están protegidas por el debido proceso legal (pág. 18). La Corte Suprema en el caso «Chicago Milwauke v. Saint Paúl v. Minnesota, 134. U.S. 418» da el paso definitivo al reafirmar su autoridad de declarar antijurídica por tomar la propiedad sin debido proceso legal, una tarifa, que aunque no tan baja como para impedir una cierta ganancia, era asimismo irrazonable en el sentido de no rendirle a la empresa una ganancia prudente sobre la propiedad dedicada al negocio (pág. 22).

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social o público) en la disponibilidad jurídica a cargo de los titulares de los derechos, lo que lógicamente influye de manera determinante en la regulación del proceso civil.

2. Oportunidad y finalidad del estudio

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Situación crítica de la justicia civil en España. La justicia civil, renqueante, desde hace lustros, alcanza en la actualidad, de manera muy agudizada en los grandes núcleos urbanos, sus cotas de mayor ineficacia: a las dos lacras tradicionales, lentitud y carestía, se unen todos los males de una organización judicial deficiente y de un enrevesamiento legislativo que impide el claro conocimiento de las normas jurídicas aplicables. El juez se aleja cada día más del justiciable, la floresta variopinta de los procedimientos especiales no deja de producir nuevos retoños, la burocracia judicial, escasa de medios y sin alicientes, pierde sus motivaciones en orden a las razones del servicio… las corruptelas, en suma, se enseñorean de la práctica forense.

La ley centenaria. Sin duda que la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su versión vigente, cumplido su centenario, no es el instrumento procesal que los tiempos demandan. Desde hace años se pregona la necesidad de su reforma –reforma profunda, audaz– sin que todavía ésta se haya producido4. Todos conocemos la crítica. Esta Ley, que nace anticuada, toma como modelo, base de su regulación, el juicio de mayor cuantía pervivencia del proceso común romano-canónico, de formación medieval, con todos sus defectos (excepciones dilatorias, incidentes, réplica y dúplica, escritura a ultranza, pasividad del juez, apelaciones de las resoluciones interlocutorias, etc.). Mas nos equivocaríamos si pensáramos que la mayoría de los actuales males de la justicia civil se hallan en la Ley de Enjuiciamiento Civil. En primer lugar, las prácticas viciadas que arrastra el enjuiciamiento civil no provienen to-

Con todos los matices y discrepancias que el tema puede suscitar, el intento más serio de revisión de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fue el realizado por un grupo extenso de profesores de Derecho procesal, dirigidos por el Profesor Prieto-Castro. La obra – aunque inconclusa– titulada «Corrección y actualización de la Ley de Enjuiciamiento Civil», publicada en dos tomos Madrid, 1972 y 1974, respectivamente, contiene valiosas aportaciones técnicas y se inspira en un sano neoliberalismo que, sin desconocer los razonables poderes del juez, no incurre en autoritarismo judicial, poco fecundo, desde un punto de vista práctica e inadmisible, según una coherente filosofía políticodemocrática.

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das de la propia Ley. En segundo lugar se corre el riesgo de convertir en panacea a una nueva Ley de Enjuiciamiento que pretenda, por reacción frente a la que se intenta sustituir, introducir un autoritarismo procesal que nada remediaría y que conduciría a un mayor arbitrarismo judicial, respaldado por la Ley. Probablemente, con pocas medidas serias de reforma orgánica y procesal conjunta se introduciría una notable mejora en la situación actual de la justicia civil, preparándola para una definitiva puesta al día, una de cuyas piezas habría de ser un código procesal civil nuevo, aunque inspirado en lo más progresivo de nuestras tradiciones. C)

Razones de oportunidad y fin. Con este talante, pues, que parte de la premisa de que no se debe de hacer una Ley de enjuiciar precipitada, creemos que ha de extraerse del ordenamiento vigente lo que de positivo tiene, examinar las exigencias constitucionales, trazar las directrices de política legislativa en que ha de moverse la reforma de acuerdo con dichos imperativos que se sitúan también en concordancia con las tradiciones mencionadas, y, seguidamente, procurar una articulación procesal moderna y eficiente. No se trata de un largo camino cronológico, sino de un simple orden lógico que pretende no caer en improvisaciones.

3. El principio dispositivo, «alma» del proceso civil A)

La perspectiva crítica. No es infrecuente encontrar en destacados procesalistas, embates al principio dispositivo como inspirador de la vieja LEC Se resaltan las ventajas de un principio inquisitorio que, al aumentar los poderes de dirección y de intervención del juez en el proceso civil, permita la consecución de la verdad material y una más expedita y cumplida justicia, al margen de actuaciones de las partes, cuya motivación sea el fraude o la desidia5. o creo que ninguna de estas críticas vaya más allá, si se examina a fondo N el problema, de postular correcciones a un mal entendimiento del principio dispositivo. Sin embargo, sin una pedagogía de lo que el proceso civil significa, es difícil que este embate no haya producido en la mentalidad de

En España, Guasp mantiene que el aforismo expresivo del principio dispositivo es una vieja reminiscencia de ordenamientos primitivos, por lo que se muestra partidario del principio inquisitivo (Derecho Procesal Civil, Madrid, 1962, pág. 327). Esta actitud motivó la severa crítica de Liebman (Fondamento del principio dispositivo, en Problemi del processo civile, Milano, 1962, pág. 14).

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muchos juristas que acaso no hayan tenido tiempo de reflexionar sobre su alcance, algunas deformaciones sobre la función del juez en el proceso civil. or supuesto que hoy nadie duda de la conveniencia de establecer efugios P que permitan al juez en el orden de los hechos, solicitar las aclaraciones o precisiones acerca de los mismos o de lo pedido, necesarias para su cabal conocimiento de éstos, y en el orden de las pruebas, autorizarle para que de oficio pueda ordenar la práctica de aquéllas que considere atinentes a la mejor obtención de la verdad, base de su convencimiento, mejorando el actual sistema de diligencias para mejor proveer. De otra parte, ni el principio de justicia rogada (desaparecido tras la reforma de 1924) ni la valoración legal de las pruebas (atenuada por la jurisprudencia) son hoy obstáculos que puedan esgrimirse, como argumentos serios, impeditivos de la función del juez. as lo sustancial del principio dispositivo, reflejo del derecho material, son M determinadas manifestaciones procesales que no pueden someterse a los vaivenes de un posible uso alternativo del Derecho Procesal, si se quiere ser respetuoso con la estructura de corte democrático occidental que caracteriza a nuestra Constitución. Son éstas, la exigencia de que el proceso se instaure normalmente por medio de demanda, promovida por quien afirme la titularidad de los derechos litigiosos, para la delimitación del objeto del mismo en conjunción con las alegaciones del demandado, situado en plano de igualdad con aquél, junto con la consecuencia de que el juez debe decidir congruentemente con las peticiones deducidas. El tema probatorio y la incumbencia de la carga de la prueba, aunque admite mayores matices y no niega la intervención del juez, pide, al menos que cada parte pueda utilizar en apoyo de sus pretensiones los medios de prueba lícitos conducentes a la defensa de sus derechos6.

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Como señala Rodríguez, U., en «Autoridad del juez y principio dispositivo» (Valencia, 1968-Venezuela), los autores se dividen entre quienes creen que el principio dispositivo es consustancial a un sistema en el cual se admita la validez del derecho subjetivo y quienes afirman que se trata de una manifestación política condicionada por razones de conveniencia. Esta segunda pisi– ción es la que sostiene Alcalá-Zamora, que en el prólogo a dicha obra considera que el principio dispositivo no es una proyección procesal del derecho subjetivo, sino que obedece a razones políticas o de oportunidad (ob. cit., página XXIV). Pensamos, no obstante que el principio dispositivo, con independencia de los poderes de dirección del juez que deben ser aumentados, dentro de ciertos límites, se enraiza en la estructura del ordenamiento jurídico (vide, en este sentido, Cappelletti, Giustizia e società, Milano, 1972, pág. 31, y el mismo autor en El proceso civil en el Derecho comparado, Buenos Aires, 1973, en particular,

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Fundamento constitucional, La raíz del Derecho privado –como antes afirmamos– se asienta en el reconocimiento de la autonomía de la voluntad como principio negociador que permite la creación, modificación y extinción de derechos y de obligaciones. Este fundamental derecho de propiedad, clave de la auténtica disponibilidad jurídica privada, se halla establecido en la vigente Constitución («se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia», art. 33.1). No se excluye, como es lógico, la función social que debe cumplir este derecho (estos derechos) y, por tanto se confía a la Ley la delimitación de su contenido (art. 33.2). a disponibilidad jurídica privada se actúa mediante el ejercicio de los deL rechos, de una manera potestativa, es decir, sin otras sujeciones que las derivadas de la propia naturaleza y contenido de los mismos. Cuando el ejercicio pasivo de los derechos no permite su satisfacción, el titular o presunto titular (esta duda constituye la esencia de la servidumbre y necesidad del proceso) puede acudir a los órganos judiciales en demanda de justicia. La Constitución también reconoce este derecho (de carácter subjetivo público) al proclamar que «todas las personas tienen el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión» (art. 24.1). a «indefensión» es justo el concepto que autoriza a conectar la tutela que L se presta con el derecho de defensa jurídica de todos los derechos, razón del derecho a la jurisdicción. Obliga, pues, en puridad, este concepto constitucional a favorecer un desarrollo legislativo procesal que atienda a la satisfacción de los siguientes puntos: 1º

Que el titular (o pretendido titular) de un derecho privado tenga siempre acceso a la defensa del mismo ante los tribunales de justicia. La defensa del derecho ha de entenderse de acuerdo con las facultades inherentes a éste. Por tanto, la regulación procesal ha de reflejar la libertad de ejercicio de éste (carga de la demanda) y las disponibilidades sobre el objeto del mismo (determinación básica de este objeto, desistimiento, renuncia, transacción, allanamiento) y la

parte I «El principio dispositivo y sus principales manifestaciones». Vide, igualmente, Serra Domínguez, Liberalización y socialización del proceso civil, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, 1972, pág. 511). Estamos de acuerdo con Ramos Méndez cuando afirma «que el principio dispositivo es, en definitiva, libertad de acción jurídica» (Derecho Procesal Civil, Barcelona, 1980, pág. 326).

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posibilidad, en consecuencia, de fijar los límites de la sentencia en relación con lo pedido (congruencia). Ni que decir tiene que estas facultades se confieren dentro del respeto a los derechos de terceros, y, sin perjuicio de las limitaciones concretas de carácter excepcional que permiten la tutela del simple interés legítimo en determinadas materias de naturaleza civil, aunque influidas por un interés público o social, o la sustitución del titular en el ejercicio del derecho, así como la intervención de terceros en defensa de sus propios derechos e intereses. 2º

Que se excluya, como regla general, que el propio órgano judicial o cualquier otro órgano público requirente (Ministerio Fiscal) pueda incoar legítimamente el proceso civil (salvo razonables excepciones en función de una representación legal o de un interés público social, previamente determinado), así como cualquier regulación procesal, que otorgue al juez facultades para alterar el objeto del proceso o no sujetarse a lo pedido por las partes, a salvo los matices y precisiones técnicas que convenga introducir para facilitar su función directora, dentro siempre del respeto a las reglas del contradictorio y al principio de igualdad de las partes7.

4. La forma del proceso civil

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Estado de la cuestión. No es tema controvertido, en la actualidad, el de las formas puras (escrita u oral) en orden a la elección como único, de uno u otro sistema para la válida producción y eficacia de los actos procesales, considerados como conjunto unitario, integrador del concepto de proceso. Es la regla del predominio de una forma sobre otra, lo que sigue originando

Esta opinión no significa que el Ministerio Fiscal no pueda, ni deba intervenir en el proceso civil y aún instarlo y promoverlo, cuando determinadas materias de reconocido interés social estén en juego. Precisamente, respecto de éstas y aquellas otras que se refieren a un aspecto de estos intereses (los llamados «intereses difusos») propugnamos esta intervención en otros trabajos. Lo que se sostiene es que no puede incurrirse ni en la pereza mental, ni en el oportunismo político de dejar estas materias indeterminadas, por lo que participamos, en líneas generales, del criterio mantenido por Prieto-Castro en El informe general sobre principios políticos y técnicos para una ley uniforme procesal civil en la comunidad hispánica de naciones, en Trabajos y orientaciones de Derecho Procesal, Madrid, 1964, pág. 689).

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polémica a favor o en contra de uno u otro principio (principio de la escritura o principio de la oralidad). La experiencia, por otra parte, demuestra que la instauración de un proceso civil oral no resuelve los problemas que origina el proceso escrito, bien porque no se tenga una organización judicial preparada al efecto, bien porque sus propias imperfecciones pueden anular las consecuencias pretendidas. Por medio de la oralidad se intenta conseguir concentración, inmediación y publicidad, todo ello en beneficio de la celeridad que se traduce en eficacia y de la ejemplaridad cara a los propios justiciables y a los ciudadanos en general8. echa esta última salvedad conviene decir que el tema de la oralidad en EsH paña no puede plantearse como una cuestión académica sino en función de la realidad procesal vigente. Y conforme a esta realidad resulta claro que todos los males del principio de la escritura se encuentran «concretados» no sólo en la Ley de Enjuiciamiento Civil sino en la práctica judicial y forense española. En efecto, la LEC, que incluye dos juicios ordinarios básicos (mayor cuantía y menor cuantía) responde –con exclusión del juicio verbal–, a un criterio escriturario derivado del proceso común, aunque incrusta notas de oralidad en el proceso de menor cuantía (comparecencia de las partes) y tímidamente en el de mayor cuantía («vista» como resumen conclusivo o antiguas alegaciones de bien probado). Pero, sobre todo, la LEC en materia probatoria ordena la presencia del juez en la práctica de las pruebas, testifical, de confesión y pericial, dotándole de facultades para intervenir en las mismas. Sin embargo, todos los profesionales del foro saben que las comparecencias y vistas se despachan con notas escritas, que simulan la celebración, y que las pruebas, salvo casos aislados de gran importancia o de audaz y peligroso empeño de las partes, se practican, las más de las veces, en presencia del oficial o de un auxiliar del juzgado.

El tema de la oralidad, por otra parte, como reconoce uno de sus más fervientes propugnadores, Cappelletti, se ha convertido en un mito. La oralidad es un nombresímbolo, catalizador de movimientos reformistas, cuyo balance final en algunos países europeos ha resultado positivo. Vide, autor citado, Processo orale e processo scritto nel mondo contemporaneo, pág. 145, en Giustizia e società, ob. cit. Vide también Cappellatti, La oralidad y las pruebas en el proceso civil, Buenos Aires, 1972. Interesante, con notas bibliográficas amplias, Montero Aroca –defensor del principio de la oralidad–, en Introducción al Derecho Procesal, Madrid, 1976, pág. 253. Almagro Nosete, El Derecho Procesal en la nueva Constitución, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, octubre-diciembre, núm. 4.°, 1979, pág. 863. Serrano Alberca, en Comentario del art. 120 de la Constitución, pág. 1249, en Comentarios a la Constitución (obra dirigida por Garrido Falla), Madrid, 1980.

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e infiere de esta realidad que la inmediación judicial, prácticamente, no S existe, ni siquiera en materia de recepción de pruebas con la consecuencia del pleno divorcio entre práctica y apreciación de la prueba conforme al principio de convicción libre o de sana crítica frente al sistema de prueba tasada. No cabe mayor incongruencia. B)

Exigencia constitucional. El art. 120.2 de la Constitución, apartándose en este sentido de precedentes constitucionales habituales, señala «que el procedimiento será predominantemente oral, sobre todo en materia criminal». ¿ Qué quiere decir este precepto? ¿Qué indica como directiva de desarrollo constitucional? En primer lugar, que no impone un proceso oral puro en ningún caso, pues se limita a establecer que debe ser «predominantemente» oral, lo que no excluye, por tanto, las actuaciones escritas. Y en segundo lugar, que este predominio de la oralidad debe ser más acusado en el proceso penal que en los restantes Mas si éstas son las delimitaciones negativas del precepto, también en éste se afirma respecto de todos los procesos, sin excluir el civil, que en la regulación ha de predominar la oralidad. i trasladamos esta última exigencia a nuestra realidad procesal civil, que S es la que tiene que servir de punto de referencia (entre otros) a los nuevos poderes legislativos, nos encontramos con una clara necesidad de regular el proceso civil según patrones, aunque no exclusivos, en los que predomine la oralidad. La estructuración, pues, del proceso civil no puede omitir este mandato. Y es, además, conveniente que así sea, puesto que como ya se ha expuesto, el apego a los escriturario frustra los mínimos orales establecidos en perjuicio incluso de un principio de observancia tan necesaria como el de la inmediación judicial en las pruebas. nuestro entender, la permisión de lo escrito debe hacer caer su peso en la A regulación de la fase de alegaciones (demanda y contestación a la demanda). La introducción, a renglón seguido, de un simple y puro «juicio oral» que concentrara la práctica de las pruebas y la valoración oral de las mismas, a semejanza del proceso de trabajo (aunque con la diferencia de la contestación escrita) no parece que pudiera dar los resultados apetecidos, pues supondría un cambio excesivamente novedoso que, además de chocar con la mentalidad forense, tropezaría con dificultades técnicas en procesos de naturaleza compleja tanto en lo que se refiere a los presupuestos procesales como a la materia probatoria. Preferible sería adoptar en este sentido el modelo del llamado proceso por audiencias que deberían ser las mínimas imprescindibles para el saneamiento (vicios procesales subsanables o impeditivos de la continuación en audiencia preliminar) y para la realización de las pruebas (en una o en varias audiencias) y la valoración conclusiva también oral. La sentencia habría de ser escrita y motivada, según exigencias que impone el recurso

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y el precepto constitucional –art. 120.3– que así lo determina en cuanto a la motivación. Lo importante, sin embargo, para lograr la inmediación y la concentración (ventajas de la oralidad) es la presencia del juez, que debería de establecerse bajo inercusable sanción de nulidad de lo actuado9.

5. Publicidad A)

Fundamento constitucional. La publicidad es otra de las garantías del proceso civil. Está reconocida con sus justificadas limitaciones, con carácter general en el art. 120.1 de la Constitución y como uno de los requisitos que componen la garantía de tutela jurisdiccional en el art. 24.2 de dicho texto fundamental. Aunque las excepciones a este principio son las que previenen las leyes de procedimiento, éstas deben interpretarse conforme al art. 6.° de la Convención europea de salvaguardia de los derechos del hombre, en lo que se refiere a la publicidad a terceros, del siguiente modo: «La sentencia debe ser hecha pública, pero el acceso a la sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o una parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso lo exijan, o en la medida juzgada estrictamente necesaria por el tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia». l principio de publicidad tiene dos claras vertientes: publicidad para las E partes, lo que significa manifestación del principio de audiencia y del principio de contradicción, por cuanto que éstas tienen que conocer las determinaciones respectivas de cada una para ejercitar debidamente su derecho de defensa, así como conocimiento de los actos del tribunal, a efectos de impugnaciones y para saber el curso del asunto. Y publicidad para terceros que sirve a dos fines, ejemplaridad de la justicia y control social de los órganos jurisdiccionales por el público asistente y por la difusión de sus resoluciones. En todo caso, el principio de publicidad está vinculado, en este segundo aspecto, al principio de oralidad10.

9 Cfr. Véscovi, Elementos para una teoría del proceso civil latino americano, México, 1978, pág. 61. 10

Comparto la opinión de Montero Aroca cuando afirma el carácter político de la auténtica publicidad en el proceso y la extensión de estas razones al proceso civil, en

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Consideración general. La LEC responde en este punto a un reconocimiento del principio de publicidad admitido, lógicamente, sin otras restricciones que las establecidas también en pactos internacionales (razones de moral y decoro) para las diligencias de prueba y vistas. Incluso a solicitar de las partes el «despacho ordinario» puede hacerse en audiencia pública, lo que no deja de constituir un apéndice prácticamente inútil, pues no es probable que se haga uso de esta facultad. El pronunciamiento de la sentencia en «audiencia pública» se ha convertido también en un precepto incumplido. Esto por lo que se refiere a la publicidad en cuanto a terceros. a publicidad de las resoluciones judiciales entre las partes es, sin embargo, L principio que se cumple, ya que mediante el sistema de notificaciones y traslados de los escritos respectivos y de las resoluciones judiciales, es como funciona el proceso. e todos modos, como antes decíamos, sólo un proceso con predominio de D la oralidad asegura la publicidad en general.

6. Remoción de obstáculos al libre acceso a la justicia civil A)

Interpretación del libre acceso según el precepto constitucional. No establece la Constitución una referencia nominal al principio de libre acceso entendido como regla que permite tan pronto como el titular de un derecho se sienta perturbado o molestado en su ejercicio o impedido para el mismo, acudir a los tribunales de justicia, en demanda de protección o tutela. o obstante, la interpretación del concepto «efectividad» referido a la tutela N judicial que consagra el antes mencionado art. 24 de la Constitución, hace pensar que esta efectividad significa ausencia de condicionamientos previos que obstaculicen o entorpezcan la posibilidad de actuar por vía jurisdiccional. Desde esta perspectiva, los autores alemanes e italianos11 se han planteado de acuerdo con los equivalentes preceptos constitucionales, que tampoco explicitan el libre acceso, la licitud constitucional de determinadas imposiciones legales que obligan al ciudadano a pasar, antes de acudir a la jurisdicción civil,

Introducción al Derecho Procesal, ob. cit. pág. 270. 11 Cfr. Trocker, ob. cit., pág. 225.

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por instancias administrativas o por órganos seudojurisdiccionales, independientemente de que estos requisitos no supongan un obstáculo definitivo o sustitutivo del actuar jurisdiccional, al que en último extremo se puede acceder posteriormente. Completa la invocación de este precepto constitucional, su relación con el principio de exclusividad jurisdiccional (art. 117 de la Constitución). Ha de decirse que, precisamente la primera sentencia de amparo, dictada por el Tribunal Constitucional español concuerda el art. 24.1 con la exclusividad jurisdiccional. Aunque la relación se refiera a un supuesto distinto, la doctrina de dicho Tribunal señala que la plenitud jurisdiccional es una de las notas características del concepto de jurisdicción y por tanto del derecho a la misma, reclamable por el ciudadano ante el Tribunal Constitucional12. En suma, los autores se plantean si la efectividad jurisdiccional puede reducirse a un derecho a decir la última palabra sobre una controversia o si como parece más plausible conlleva un derecho a que la primera palabra sobre un litigio susceptible de ser llevado ante los tribunales, sea de carácter judicial, en razón de aquella exclusividad jurisdiccional. B)

Procedimientos administrativos preliminares. Las acciones civiles contra el Estado, Corporaciones locales y Organismos autónomos, se encuentran sometidas a un régimen de reclamación previa ante la Administración que actúa como presupuesto procesal y motiva en nuestra LEC la excepción 7.a del art. 553. La doctrina extranjera se alinea en dos sectores respecto a la consideración de esta imposición legal a la luz de los preceptos constitucionales que otorgan el derecho a la jurisdicción con exclusividad. Se estima, en un sentido, que estos preceptos constitucionales no prohíben que se atribuya con carácter preliminar la resolución de estos conflictos a órganos no jurisdiccionales, puesto que siempre queda abierta la posibilidad de acudir a los tribunales. Se arguye que el procedimiento preliminar ante los órganos administrativos, responde a una profunda necesidad práctica de favorecer la composición extrajudicial. Sin embargo, la exclusividad de la jurisdicción, no tiene excepciones (se mantiene desde otro ángulo), y, por tanto, la imposición legal de someter al ciudadano a una vía previa, significa negarle el derecho a un pronunciamiento judicial inmediato.

La sentencia de 26 de enero de 1981 del Tribunal Constitucional (sentencia Sala II, recurso de amparo 65/80, suplemento BOE día 24 de febrero de 1981), establece que el derecho a la justicia o derecho a la tutela jurisdiccional que se califica por la nota de efectividad, reconocido en el art. 24 de la Constitución, no se actúa debidamente cuando no se tiene en cuenta el ejercicio de la potestad jurisdiccional, conforme al principio de exclusividad que sanciona el art. 117.3 de la Constitución.

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a historia de estos condicionamientos de la jurisdicción, explica bien a las L claras, en especial por lo que a España respecta, que son las luchas entre Administración y Jurisdicción, las que motivan, sin causas justificativas, de orden lógico muchas veces, la aparición de estos privilegios contrarios al principio de igualdad de las partes. El siglo xix es el escenario de progresivos recortes al ámbito de la jurisdicción civil, por parte de la Administración, que tras el logro más aparente que real, del Decreto de unificación de Fueros, pretende incrustar privilegios y exenciones que refuercen su posición institucional. i durante la vigencia de la ideología liberal, los ataques de la Administración S a la Jurisdicción, se inspiran en una estimación del dogma de la separación de poderes, tanto en lo orgánico como en lo funcional, que no se satisface con una jurisdicción delegada o retenida, sino que procura además de mermar la eficacia de la jurisdicción ordinaria, cuando sus intereses aun actuando como sujeto privado están en juego, el nacimiento del Estado intervencionista, proporciona nuevos acicates a la voraz Administración que, en razón de unas pretendidas actividades neutrales o imparciales, por medio de organismos burocráticos, intenta y consigue, también, suplantar la actividad jurisdiccional, atribuyéndose funciones mediadoras, conciliadoras y de arbitraje forzoso que interfieren y obstaculizan el libre acceso de los ciudadanos a la justicia. I ncumbe al Poder Judicial (configurado como tal en la Constitución) al Tribunal Constitucional y al Legislador desbrozar este inextricable campo de disposiciones limitativas de la auténtica libertad y de la verdadera sumisión de todos los ciudadanos y poderes del Estado a la justicia, cuando lo que se demanda es aplicación de la ley al caso concreto controvertido, sin cortapisas ni tapujos. ¿Cuándo los jueces formados en el Derecho continental descubrirán su misión de protectores de la libertad, dentro del Derecho? ¿Cuándo su mentalidad excesivamente gubernamentalizada tendrá como intermediario psicológico de su conciencia exclusivamente a la ley? En dos campos, pues, cabe contemplar estos condicionamientos. rimero, en los casos en que la Administración (general, local o instituP cional) actúa como parte, y segundo, en aquellos en los que se atribuye funciones seudojurisdiccionales. sí, con referencia al primero13, se puede decir que en nada padecería la AdA ministración si se suprimiera cualquier tipo de reclamación previa al ejerci-

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Cfr. en esta materia la obra de García Casas, «Vía gubernativa y proceso civil». Barcelona, 1975.

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cio de las acciones civiles. Y mantenemos esta posición, aún a sabiendas de que el fundamento externo, dado a estas reclamaciones, es originariamente el de su equiparación al acto de conciliación entre particulares, como trámite previo al planteamiento de la demanda (aunque sus verdaderas razones o motivaciones no sean éstas, como se ha encargado de poner en claro la doctrina). Precisamente, porque pensamos que la conciliación obligatoria en el momento previo al pleito, es un trámite inútil y dilatorio y un condicionamiento más impuesto al libre acceso a los tribunales. No debe admitirse, en principio, esta clase de condicionamientos. Con todo, cualquier regulación de esta materia que, con carácter unitario estableciera un requisito previo, consistente en una simple reclamación sin más al órgano que vaya a ser demandado, debería, si no prospera la tesis de la supresión, tener su adecuado encaje en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Si se mantiene el acto de conciliación previa, paralelamente podría regularse una sencilla y simple reclamación frente a cualquier órgano administrativo que se pretenda demandar, derogatoria de todas las disposiciones que actualmente rigen esta materia. i de algún modo este temperamento o modulación puede ser admitido S como mal menor, para evitar que el desorden administrativo y burocrático turbe los intereses objetivos de la Administración, diferente ha de ser nuestra posición respecto de las instancias administrativas existentes o que se creen, sin carácter preliminar a la vía jurisdiccional y debemos, lisa y llanamente, propugnar su inconstitucionalidad. unque cabría señalar residuos y vestigios de estos condicionamientos adA ministrativos que, en definitiva, suponen un ataque abierto o solapado al principio de unidad de jurisdicción que proclama la Constitución, resulta francamente perturbador que después de promulgarse la Constitución sean los nuevos poderes legislativos los que reincidan en esta viciosa práctica. Sin ir más lejos, la nueva Ley de Arrendamientos Rústicos, que mantiene, según es tradicional, la atribución del conocimiento y resolución de los litigios que puedan suscitarse al amparo de la misma, a los órganos jurisdiccionales ordinarios, introduce, no obstante, unas competencias en favor del Instituto Nacional de Reforma y Desarrollo Agrario (IRYDA) y de unas Juntas Arbitrales de Arrendamientos Rústicos que deben reputarse como inconstitucionales. Aunque estas competencias no son excluyentes de la función jurisdiccional, si son limitativas del libre acceso a la misma y disuasorias para acudir a los tribunales, puesto que se conmina legalmente al demandado a aceptar el informe del primero o la decisión de las segundas, so pena, si se decide a plantear su asunto ante la jurisdicción civil, de ser condenado en las costas si la resolución judicial confirma el informe del IRYDA o la resolución de la Junta Arbitral. ¿Cabe que el derecho a la jurisdicción –derecho natural, constitucional– pueda ser obstaculizado con

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estas amenazas legales? ¿Se puede establecer un régimen especial en materia de imposición de costas para favorecer la posición del IRYDA o para dar autoridad a las recién creadas Juntas Arbitrales? ¿No parece todo esto una manipulación del Poder legislativo frente al principio de igualdad ante la ley que también debe proyectarse en las condiciones de acceso de las partes al proceso? Más graves son, si cabe, las atribuciones señaladas a las Juntas Arbitrales que vienen a suplantar las funciones del juez conciliador que según nuestras leyes pertenecen a los Jueces de distrito (antiguos Municipales) permitiéndoles que de oficio o a instancia de parte, realicen esta función conciliadora, como trámite previo a cualquier contienda judicial y con carácter ejecutivo14.

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No desconocemos la importancia y el auge que han adquirido de nuevo los procedimientos conciliadores en todo el mundo. Aleccionador es, a este respecto, el estudio de Vittorio Denti, I Procedimenti non giudiziali di concilizione como instituzioni alternativa (Rivista de Diritto Processuale, Luglio– settembre, 1980, págs. 411-437). Resumiremos brevemente el contenido del artículo citado: el desarrollo actual de las instituciones conciliadoras traduce la insatisfacción popular por la Administración de justicia. En U.S.A. se han organizado experiencias por el Departamento Federal de justicia que, en 1978, instituyó tres centros pilotos en Atlanta, Kansas City y Los Ángeles, con cometidos complejos, tales como instituir en el seno de las comunidades locales, organismos idóneos para resolver las controversias menores, civiles y penales, descargar de trabajo a los órganos jurisdiccionales, intentando resolver los conflictos que no se adaptan al formalismo de la justicia ordinaria, colocar a las partes en condiciones de conseguir soluciones conciliadoras y encauzar a las partes al órgano jurisdiccional apropiado, cuando la controversia no se presta a soluciones de conciliación. Estos programas pilotos, según la American Bar Association, representan un intento de racionalizar el aparato judicial amenazado de sucumbir bajo el peso de la litigiosidad menor. En Francia, la tradición de la justicia de paz con funciones de conciliación, se remonta a los primeros años de la Revolución (Decreto de 1790 sobre organización judicial). Sin embargo, la obligatoriedad del intento de conciliación, tras ásperos debates, fue suprimida, salvo para determinadas causas, por Ley de 9 de febrero de 1969. El aumento del trabajo judicial indujo en 1977 a una revitalización de la institución de los conciliadores, primero con carácter experimental, y, más tarde, con carácter general por Decreto de 20 de marzo de 1978. También en Italia, con independencia del desarrollo de la conciliación en conflictos de trabajo, el legislador en 1978 ha establecido el intento obligatorio de conciliación en materias determinadas (Liti sullequo canone). Un ejemplo, también, interesante, entre otros, es el de la Comisión social de 1965 con el fin de responsabilizar a la comunidad local en la resolución de los litigios menores. Las causas que originan este fenómeno son las tendencias a «desformalizar» y «deslegalizar» las controversias. La tendencia a la desformalización se produce por la acentuación de las garantías formales del proceso que acrecienta su costo, y su duración, dificultades para resolver de manera satisfactoria el acceso a la justicia de

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o, simplemente no, el camino para robustecer a nuestros órganos judiciaN les y para interpretar la Constitución de acuerdo con sus fines y objetivos y no de una manera semántica, debe ser otro. C)

Las jurisdicciones privadas. Particular atención merecen, también, las peculiaridades de las que denominamos jurisdicciones privadas, es decir, los poderes que se confían a determinados órganos directivos o delegados de los mismos, según los estatutos de las sociedades, asociaciones o corporaciones respectivas, para imponer multas o decretar suspensiones o expulsiones de la calidad de socio. Sólo apuntaré que el monopolio jurisdiccional del Estado no puede impedir que en virtud del principio de autonomía de la voluntad, las personas acepten derechos y obligaciones (con las limitaciones inherentes a los abusos propios de los contratos de adhesión). Pero, igualmente, no puede tolerar el despojo arbitrario en el «status» de una persona en función de determinaciones privadas que únicamente incumbe resolver a la autoridad judicial. Fuera de los límites de la sumisión voluntaria al compromiso de árbitros, de conformidad con la ley que lo regula, no pueden admitirse inmisiones en la esfera de la justicia por organizaciones ni privadas ni públicas. Cualquier acto unilateral de justicia propia entraña, salvo los casos de legítima defensa, una realización arbitraria del propio derecho. lgunos de estos inconvenientes están paliados con la prohibición consaA grada constitucionalmente de los Tribunales de Honor, pero el problema no

los que carecen de medios económicos, por medio de sistemas generalizados de asistencia legal, el exceso de trabajo de los órganos judiciales, reacción frente al protagonismo del Estado e inclinación hacia un «Gobierno privado» de la justicia de claro carácter neocorporativo. La tendencia a la deslegalización, se basa: en la presión del grupo social que busca soluciones que carezcan de carácter sancionador para mantener el grado de cohesión comunal, mediante la aprobación del grupo a la solución, es, también, resultado de ideologías que intentan conseguir la autodisciplina en una determinada comunidad social, es, finalmente, uno de los posibles modos de desestatalización del proceso. Con todo, como señala este autor, tras el auge de la conciliación deben discernirse motivaciones políticas que pueden constituir un rechazo al modelo de justicia occidental. El problema que plantea la conciliación es sustancialmente el de considerarla como una forma alternativa de composición extrajudicial de libre elección, o el de imponerla como un medio forzoso al que debe acudirse con carácter previo al proceso. No es ésta una discusión de hoy. Mas, junto con el autor, hacemos nuestras las palabras de Benthan, crítico de la obligatoriedad del procedimiento de conciliación: «le devoir du legislateur est de corriger la procedure, et non de chercher dex expedients pour sen passer. Ce quil doit a ses sujets, ce nest pas una demijustice, cest la justice dans sa plenitude».

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queda ahí, puesto que esta prohibición alcanza a las sanciones que puedan imponerse por razón de una conducta en la que entra en juego la valoración ética de la misma, y el repudio o rechazo que merezca dentro de la organización. Nos referimos, por tanto, a aquellas sanciones que se imponen por pretendido incumplimiento de las reglas estatutarias. Evidentemente, en estos casos está abierta la puerta a la justicia, pero resulta injusto que por decisión unilateral, pueda quedar en entredicho o menoscabo, el ejercicio de los derechos sociales en tanto no haya pronunciamiento judicial. En este sentido, aunque el tema sea discutido, no han faltado valientes resoluciones judiciales que han extendido la protección jurisdiccional de los interdictos a este tipo de derechos creadores de un estado y han ordenado que su titular sea retenido en su situación o recupere aquélla de la que se le privó, pues sólo una sentencia puede establecer el alcance de sus derechos y obligaciones sociales. l tema reviste una importancia inusitada en relación con los estatutos de E los partidos políticos. Sea cual sea la naturaleza de estas asociaciones, es lo cierto que sus decisiones no están revestidas del «imperium» propio del Estado o de la Administración y, en consecuencia, corresponde a la autoridad judicial civil resolver las controversias que se susciten en su seno respecto de los derechos y obligaciones de sus afiliados. a actuación, pues, de los órganos de disciplina de estos partidos o sus deL terminaciones resolutivas sobre los socios no pueden sobrepasar, en ningún caso, su condición de partes y, por tanto, se hallan sometidas al Poder Judicial.

7. La estructura del proceso civil A)

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Los preceptos constitucionales. El art. 24.2 de la Constitución contiene especificaciones de Derecho Constitucional Procesal, aplicables en algunos casos sólo al proceso penal. En otros, a ambos tipos de proceso. Concretamente, la referencia a «un proceso … con todas las garantías». ¿Cuáles son esas garantías? La respuesta no se hace esperar: todas aquéllas que son comunes al patrimonio de la cultura jurídica de las naciones civilizadas. Mas, particularmente, si se tiene en cuenta que conforme al art. 10.2 de la Constitución «las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la C. reconoce, se interpretarán de conformidad con la declaración universal de los derechos humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias, ratificados por España» debemos acudir al articulado de éstos para integrar aquella declaración constitucional. Así, en efecto, el art. 10 de la Declaración universal dice que «toda persona tiene derecho en condiciones de igualdad, a ser oída… por un tribunal… para la determina-

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ción de sus derechos y obligaciones». Y el art. 14, del Pacto internacional de los derechos civiles y políticos, establece de una manera más clara que «todas las personas son iguales ante los tribunales de justicia». El principio de igualdad de las partes y el principio de audiencia son, por tanto, aspectos a contemplar en su desarroco como estructurales del proceso civil. n efecto, el principio de audiencia exige que al demandado se le dé la oporE tunidad de comparecer mediante citación legal producida en forma que garantice que tenga noticia del litigio y posibilidad de defenderse, mediante el ejercicio de su derecho a la jurisdicción, a través de la correlativa facultad de excepcionar frente a la acción del demandante. Este derecho de defensa del demandado debe reconocerse en condiciones de igualdad respecto de las correlativas oportunidades del demandante. n la doctrina se ha planteado la cuestión al confrontar los viejos textos proE cesales con los nuevos textos constitucionales, especialmente en Alemania e Italia, del alcance que debe darse al principio de audiencia en relación con dos aspectos: l.°) Sentido de la declaración de contumacia o rebeldía. 2.°) Quid de las medidas cautelares que se adoptan «inaudita parte» o de los procesos sumarios que limitan las defensas o colocan al demandado en una posición desventajosa respecto del actor. Las respuestas que han dado a estos interrogantes son muy matizadas. Se afirma, en primer término, que lo que el principio de audiencia establece es una oportunidad, y, por tanto, que no cabe exigir la presencia del demandado para fundar una condena, aunque la cuestión revista otro carácter en el proceso penal. Y, en cuanto a las especialidades de determinados procesos que restringen las defensas u otorgan un valor negativo a la incomparecencia del demandado, como ocurre en el proceso monitorio y en nuestro Derecho en el juicio ejecutivo, se entiende que los fundamentos y razones de justicia que pueden llevar al legislador a establecer limitaciones, según la naturaleza de los derechos hechos valer en juicio, en tanto en cuanto no privan de dicho derecho a ser oído, no pueden invocarse como causas de inconstitucionalidad. Por lo que se refiere a las medidas cautelares, se sostiene que éstas se adoptan con carácter previo o simultáneo a un proceso principal y aparte las defensas generales que se pueden esgrimir en el mismo, cabe en la mayoría de los casos ejercitar oposición contra dichas medidas si fueran adoptadas indebidamente15.

Frente a algunas tendencias observadas en algunas orientaciones reformadoras de nuestro Derecho Procesal, acerca del tratamiento que debe darse a la rebeldía o contumacia, considerándola como una conducta merecedora de sanción o interpretable,

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on todo, las opiniones y respuestas que se dan no son, a veces, satisfactoC rias para los autores, a la luz de la experiencia que aportan determinados casos legislativos. Es, por tanto, ésta una cuestión que debe ser resuelta, caso por caso, según las circunstancias. Recordemos, por ejemplo, lo reacios que en un principio se mostraron nuestros jueces, o por lo menos un importante sector, a admitir la viabilidad del proceso regulado por el art. 41 de la Ley Hipotecaria y cómo dulcificaban la exigencia de la caución para demandar de contradicción. e una cosa no cabe duda. Y es que el principio de audiencia es la regla D constitucional general, de manera que las limitaciones al principio deben admitirse de modo restrictivo y siempre teniendo en cuenta si la razón que las justifica no responde a un capricho o arbitrariedad del legislador, sino a una causa que encuentra su explicación en otro precepto constitucional. B)

Orientaciones en cuanto a reforma. Si trasladamos estas preocupaciones al momento presente podríamos extraer algunas consecuencias relativas a nuestro futuro enjuiciamiento civil. n primer lugar, debe asegurar éste que la constitución de la relación juríE dica-procesal garantice sin eufemismos ni ficciones al demandado, de una manera plena la noticia del asunto judicial. Aparentemente ésta puede considerarse por algunos una preocupación baldía. Y no lo es. De nuestra vieja LEC tenemos que recordar su exquisito, fatigoso y excesivo empeño en garantizar al demandado en el juicio de mayor cuantía, mediante el sistema del doble y sucesivo emplazamiento, aquella noticia para que pueda compa-

en algunos casos, en tal sentido, nos mostramos partidarios de observar las reglas generales clásicas al respecto. Como pone de relieve Colesanti, en «Misure coercitive e tutela dei diritti» (Rivista de Diritto processuale, ottobre-diciembre 1980, pág. 602 y ss.), el tránsito de la experiencia histórica germánica que contempla la rebeldía generadora de efectos sancionadores por la desobediencia a comparecer a otras fórmulas más liberales, se produce a partir del siglo xiv en el proceso francés que encuentra en sí mismo la vía para superar la rebeldía. El principio «crescente contumacia crescedera debet poema», no se interpreta como en el Derecho feudal sajón, a guisa de sanción por el desprecio al cumplimiento de una obligación de obediencia, sino mediante la ficción de una confesión cuando la incomparecencia se mostraba obstinada. El «salto de calidad» lo representó, sin embargo, la Ordenanza de Villers Cotterets. Impone éste «que anparavant que donner au– cunes sentences contre les defaillaus contumaces et non comparans, le deman– deur sera tenu de faire apparoir du contenu en sa demande». La contumacia pierde su carácter de insubordinación y deja de conducir al automatismo del juicio por la ficción de la confesión.

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recer en autos. No se trata, por supuesto, de imitar el modelo procedimental, sino de tener en cuenta lo que la filosofía de este modelo enseña. a determinación exacta del domicilio real sin incurrir en domicilios preL suntos o fingidos, salvo cuando éste sea verdaderamente desconocido, la observancia de todas las formalidades e indicaciones precisas en la notificación. La subsidiariedad reglada de acudir a otros medios de notificación que no sean el personal, etc., no son formulismos o rigorismos inútiles, sino garantías ineludibles que no pueden eludirse con fáciles recursos a la notificación por otro medio que no asegure la recepción. a movilidad de la sociedad moderna se presta, sobre todo en las grandes L poblaciones, a multitud de fraudes procesales que tienen su origen a veces en la escasa seriedad con que se practican las notificaciones. Atención, por tanto, a este aspecto tan importante de la regulación procesal. n segundo lugar, y por lo que se refiere a los derechos del rebelde, ha de E salirse al paso de una peligrosa tendencia que cultiva algún sector jurídico. Se trata de convertir la situación del rebelde en los procesos ordinarios plenarios en más onerosa de lo que hasta ahora establece la LEC Consiste fundamentalmente esta tendencia en el deseo de atribuir a la declaración de rebeldía efectos sobre la admisión de los hechos de la demanda en sentido de permitir una especie de «ficta confessio». Nos oponemos a este tratamiento procesal del tema que, sin duda, comporta un atentado al principio de igualdad de las partes. Ya el hecho de no comparecer supone una facilidad para quien no se ve contradicho en sus afirmaciones, que no debe ser agravada con consecuencias jurídicas adicionales. e la LEC debemos recordar su trato al rebelde, al que permite comparecer D en cualquier momento, facilitándole, si precluyó el período de pruebas, proponerlas y practicarlas en segunda instancia. ¿Se puede prescindir de instituciones de esta naturaleza, anticipando presunciones contrarias al rebelde? Ni que decir tiene que los recursos de revisión y de audiencia al rebelde deben ser mantenidos en su beneficio. esultaría anómalo que cuando, sin necesidad de proclamaciones constiR tucionales, la vetusta LEC reconocía al máximo las posibilidades del contradictorio, el principio de audiencia y el principio de igualdad, ahora, con constitución y con declaraciones solemnes al respecto, impongamos un trato de peor condición al rebelde que en tiempos anteriores. n tercer lugar, no puede negarse –hablamos del juicio ejecutivo y de un E posible juicio monitorio– que en determinadas condiciones que encuentran su fundamento constitucional en el principio de seguridad jurídica, las relaciones jurídicas preexistentes gozan de un favor legal, plenamente justificado

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porque el demandado a salvo determinadas defensas que puede oponer, ha anticipado y sustituido el juicio judicial por el juicio abstracto de la ley que atribuye determinados efectos a quienes libremente aceptan compromisos cuya eficacia especial está reconocida por gran número de legislaciones. De aquí, que no pueda abusarse del sentido que puede atribuirse a un precepto constitucional, a cuya plena virtualidad ha renunciado el demandado. F inalmente, en orden a las medidas cautelares debe decirse que la garantía de audiencia se refiere al conocimiento plenario del asunto principal y no a cuantos medios la ley establezca para evitar que las decisiones judiciales frustren la eficacia que la propia Constitución les reconoce. Evidentemente que, frente a estas medidas deben arbitrarse, una vez adoptadas, los medios legítimos de oposición necesarios y, también, que con carácter simultáneo puedan exigirse las contracautelas necesarias. Pero no debe olvidarse que, de un buen y eficaz sistema de medidas cautelares depende, en todo caso, la eficacia de la sentencia. Y en este punto, debe de reconocerse que el sistema de la LEC resulta pobre y deficiente.

8. El derecho de las partes a la producción de pruebas

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Mandato constitucional. El art. 24.2 de la Constitución establece que todos (las partes, se entiende) tienen derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa. La garantía que en el apartado e) del art. 14 del Pacto internacional de los derechos civiles y políticos, viene referida al derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de testigos de descargo, se extrapola en nuestro texto constitucional con un alcance más general que, sin duda, se proyecta a todo tipo de procesos.

Proyección concreta. No tendría mayor importancia el comentario de este precepto, si no pusiera de relieve que, con independencia de la discusión técnica que mantengan algunos sobre si el principio dispositivo comporta o no una autorresponsabilidad probatoria de las partes, deseosos de descargar en el órgano jurisdiccional la función de intervenir para que ordene y practique las pruebas que considere pertinentes, lo interesante es que, con rango constitucional, se establezca este derecho en favor de las partes, precisamente, para preservar a ésta de lo contrario, es decir, de que una ilimitada confianza en el juez y en sus atribuciones probatorias, pudiera dar al traste con la responsabilidad inherente a la libertad de cada parte de utilizar los medios de prueba conducentes a la verificación de los hechos, dejando en manos ajenas una actividad vinculada esencialmente a sus propias afir-

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maciones. Con razón, los procesalistas que estudian este problema desde el punto de vista constitucional, consideran que el derecho de defensa jurídica, instrumentado, en definitiva, por el derecho a la jurisdicción conlleva una garantía de libre afirmación y una garantía de libre probanza.

9. Iura novit curiae e indefensión A)

Sentido y limitaciones de la regla «iura novit curiae». Tanto el aforismo clásico «da mihi factum, dabo tibi ius», sobre cuya vigencia en la realidad actual del Derecho Procesal, apenas se repara, en un sentido crítico, hermanado con aquel otro que proclama que incumbe al juez el conocimiento del Derecho, y por tanto, su aplicación, deben ser objeto de revisión, no para suscitar una radical transformación, por otra parte imposible, de sus significados, sino para matizar lo que éstos representan, de acuerdo con las necesidades de defensa. n efecto, no se duda, de que la aportación de los hechos es tarea de las parE tes, ni de que en la aplicación del Derecho o sea en la calificación jurídica es el juez quien, como conocedor de Derecho (iura novit curiae), debe decidir, pues ésta es su misión (dabo tibi ius). as lo que está en cuestión no son estos poderes del juez, sino cómo los M ejercita y cuáles son sus límites. En estas dos matizaciones radica la función que desempeña el Derecho de defensa de las partes. i la construcción silogística del pronunciamiento judicial fuera exacta, el S tema revestiría menor importancia, en tanto que a unos hechos dados, ubicados en la premisa mayor jurídica, correspondería una unívoca conclusión. Sin embargo, todos sabemos que este esquema tiene mero valor indicativo, porque la fluidez de los hechos y la variabilidad del Derecho, en torno a esos hechos, por más que sean sus delimitaciones formales obligan en función de los hechos que se alegan y del derecho que se invoca, a una cierta orientación del sentido que se da a la prueba de los mismos. La interacción hechos y Derecho es manifiesta si se tiene en cuenta que el esfuerzo de las partes se encamina a reconducir el magma fáctico a unos supuestos de hecho que se estiman como acaecidos para que encajen en la norma. n estas condiciones, el juez puede elegir entre las distintas calificaciones E suministradas por las partes estimando una y rechazando otra o considerar que no cabe asimilación posible entre los hechos en debate y las calificaciones producidas, bien por inadecuación de los hechos a la norma o de la norma a los hechos, por lo que debe decidir la desestimación.

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as, el juez puede tener una opinión sobre las calificaciones jurídicas de M las partes, diferente, es decir, puede tener su propia y personal calificación. La posibilidad de la llamada «tercera opinión» plantea en la doctrina y en la práctica de otros Estados algunos problemas a los que no debemos ser ajenos. También, la doctrina española se ha ocupado de los mismos en torno a discutibles sentencias. o que se debate no es la licitud de la tercera opinión, sino cómo ésta puede L hacerse valer sin perjudicar el derecho de defensa de las partes. Estas no pueden ni deben verse sorprendidas por una opinión (en este caso, decisión) inesperada sobre la que no han podido esgrimir argumentos de defensa. Se habla así de las partes tratadas como objeto, antes que como personas que tienen derecho a participar activamente en la formación del pronunciamiento jurisdiccional, sin distinciones vacías entre materia fáctica y materia jurídica. e propugna, por tanto, que el ejercicio de estas facultades vaya acompaS ñado de un trámite de audiencia a las partes para que éstas aduzcan sus razonamientos y colaboren en la decisión judicial. on todo, la función judicial en este campo, tiene sus límites. Primero, la C propia naturaleza de los derechos invocados por las partes, la disponibilidad sobre estos derechos no permite un cambio de punto de vista jurídico que, so capa de ejercicio de un deber jurisdiccional, imponga a los contendientes soluciones que escapan al cometido de la justicia. En consecuencia, es en el terreno del orden público, de los derechos no disponibles, o simplemente en el del complemento jurídico de los propios derechos invocados, donde cabe ejercitar esta actividad dentro del proceso civil. Segundo (en íntima conexión con el primero), las posibilidades de actuación judicial en este sentido, siempre se verán constreñidas, por los límites que establece el principio de congruencia en cuanto que no cabe alterar lo pedido por las partes. Guarda necesaria relación con este tema, la tesis que cada ordenamiento y jurisprudencia tenga en relación con el principio de sustanciación o de individualización respecto a la demanda, cuestión que excede del carácter de estas notas. Baste con indicar que, en este punto, las posibilidades de nuestro ordenamiento son menores que en otros pues predomina la tesis de la sustanciación que exige una correlación exacta entre hechos y Derecho aplicable16.

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El nuevo «Code de proceduce civile» de 5 de diciembre de 1975 (que refunde reformas parciales de 1971, 72 y 73), mantiene en este tema una posición original (art. 12). El juez aplica de oficio el Derecho, cualesquiera que sean los fundamentos jurídicos

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Fundamento constitucional. Estos problemas aparentemente técnicos, no pueden ni deben ser tratados en una constitución. Pero cuando se examinan en su raíz y se pretende encontrar su última razón, se descubre su vinculación con principios cuyo alcance y reconocimiento tiene rango constitucional. Es el principio de audiencia, incluido en el derecho a la jurisdicción que reconoce el art. 24.1, la primera referencia que debe contemplarse a nuestro juicio en relación con el concepto de indefensión que el mismo artículo introduce por cuanto que, efectivamente, las partes deben estar al resguardo de cualquier sorpresa, aunque ésta pretenda ampararse en el «iura novit curiae», que proporcione cualquier cuestión no debatida sobre la que no hayan podido las partes ejercer su derecho de defensa.

10. El factor tiempo A)

Enfoque del problema. La servidumbre del discurrir del proceso al tiempo, ínsita en su propia naturaleza, ha sido por siempre una de sus mayores lacras. No nos referimos, por supuesto, a lo que es desarrollo normal del mismo, sino a las dilaciones que, superando toda razonabilidad, convierten al proceso en instrumento baldío para la protección de los derechos de los litigantes. Dicho esto, algo en lo que nadie deja de insistir, ni de criticar, un decepcionante escepticismo, sucede a esta afirmación. Son tantos los factores a tener en cuenta, tantas las matizaciones a introducir, tan numerosas las condiciones objetivas que actúan como impedimento, tan variables los factores subjetivos que intervienen, y tan repartibles las culpas entre todos los estamentos profesionales interesados, que, un sentimiento de impotencia se apodera rápidamente de cuantos intentan ahondar en el problema. Pero éste subsiste y se agrava sin que los remedios surjan.

invocados por las partes. Pero éstas pueden vincular al juez a no cambiar los fundamentos jurídicos alegados por medio de acuerdo expreso referido a derechos disponibles, de manera que pueden limitar el debate a aquellas calificaciones y puntos de derecho. La solución, dada por los profesores españoles de Derecho Procesal a esta cuestión, consta en el art. 313 del proyecto privado («Corrección y actualización de la LEC, ob cit., tomo I: «Cuando el Tribunal, con sujeción en todo caso al principio establecido en el art. 307 (justicia rogada) pretendiera fundar su decisión en argumentos jurídicos no aducidos por las partes que introduzcan modificación de la calificación dada a los hechos en el debate, previa suspensión del plazo para dictar resolución, deberá oirles sobre aquéllos».

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De siempre fue el tema de la abusiva duración del proceso, causa de críticas y no hay un sólo intento reformista que no tienda a remediar, entre otros, este mal. La cuestión se complica si el tema se contempla en general o en particular. O sea si se acude a criterios estadísticos, por otra parte escasos o nulos y que las más de las veces, obedecen a muéstreos empíricos, o si se señala tal o cual caso, en donde la justificación de lo excepcional suele salir al paso de las críticas que marcan los límites de lo permisible. Y, sin desconocer, que en muchas ocasiones estas razones existen, todos, absolutamente todos, tenemos conciencia de que nuestra justicia civil no marcha con la celeridad mínima exigible, que la máquina de la justicia chirría angustiosamente, y que la aventura de pleitear es peligrosa osadía, pese a la necesidad de hacer valer los derechos ante los tribunales, lo que justifica composiciones inicuas, antes que someterse a una incierta y exasperante espera. ay que romper con este círculo vicioso. Y establecer preceptos claros que H atajen el mal, sin complicidades tácitas entre abogados y jueces, sin subterfugios válidos para el caso concreto17. B)

Los fundamentos constitucionales. «Todos tienen derecho … a un proceso … sin dilaciones indebidas», reza el párrafo 2 del art. 24 de la C. Y este artículo hay que relacionarlo con el artículo 6.° de la Convención europea de salvaguardia de los derechos del hombre que establece que toda persona tiene derecho a que su causa sea vista en un plazo razonable, con clara referencia también al proceso civil. a intención de ambos preceptos es clara. Lo difícil es precisar los límites de L lo razonable o el alcance de las dilaciones que son indebidas. El retardo malicioso en la administración de justicia constituye delito. El incurrir en culpa o negligencia originadora de retraso, motiva, de acuerdo con la interpretación constitucional, responsabilidad civil cuando produzca daños. Ambos preceptos han de conjugarse con lo que dispone el art. 121 de la C. que establece una indemnización a cargo del Estado cuando «causen daños que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la administración de justicia». stas normas constitucionales, aunque sean de aplicación inmediata, inE cluyen conceptos indeterminados cuyo contenido posibilita interpretaciones excesivamente elásticas. Por eso, sólo una regulación legal adecuada

17 Vide, Montero Aroca, ob. cit., pág. 274. Y también Cappelletti, Giustizia e libertà, ob. cit., pág. 65, contrapone este autor las ventajas de la oralidad a los inconvenientes de la escritura, en orden a la duración del proceso y saca a ejemplo el caso de España.

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de dichos preceptos permitiría fijar las garantías concretas que asisten al justiciable en esta materia. C)

El desarrollo legislativo. – Hagamos una reflexión sobre las principales causas que motivan objetivamente el retraso en la resolución de los pleitos civiles: práctica habitual de solicitar prórrogas en los plazos cuyo cumplimiento incumbe a las partes, incumplimiento de los plazos que la ley impone a la autoridad judicial para realizar determinados actos judiciales, existencia de tiempos muertos no reglados o sujetos a plazo en el desarrollo del proceso, que si antaño dependían de la petición de las partes (principio de justicia rogada), ahora dependen de la actividad judicial (impulso oficial desde la reforma de 1924), demoras en el señalamiento de las vistas, tanto en primera como en segunda instancia o en casación, posibilidad en el juicio de mayor cuantía de alargar el trámite con excepciones dilatorias e incidentes, recursos contra resoluciones interlocutorias, duplicidad innecesaria en este proceso del trámite de alegaciones, conversión de los procesos orales, como son en mayor o en menor grado el juicio llamado de cognición y el verbal, en procesos donde no se opera la concentración, diluyéndose el fingido juicio oral en tantas cuantas actas sean necesarias, con sucesivas suspensiones, para completar la práctica de las pruebas, en algunos casos, las diligencias para mejor proveer utilizadas como medio dilatorio… F rente a esta realidad, no cabe más solución que establecer una regulación procesal que impida las dilaciones con sanciones objetivas que introduzcan las correcciones necesarias al sistema. Brevemente, apuntaremos algunas de éstas: 1a

El proceso civil se puede y se debe regular, según sus tipos y modalidades, con una duración limitada. Lo importante es que no quede ningún tiempo muerto entre trámite y trámite o confiado a expresiones vagas que no tengan una traducción temporal exacta en la misma ley.

Es preferible señalar plazos razonables, antes que permitir la prórroga de los mismos. Es decir, todos los plazos deben ser perentorios e improrrogables.

Como la cuestión de señalamiento para vistas o de celebración de actos que exijan la presencia judicial surge en razón de la necesidad en que el órgano judicial se encuentra de coordinar su variada actividad jurisdiccional en los distintos procesos pendientes, debe de establecerse que la imposibilidad manifiesta de éste para atender a la celebración del acto por simultaneidad con otro, tiene que acreditarse de manera concreta a los efectos de reclamación que se dirán.

Regulación procesal que impida excepciones dilatorias o incidentes con tramitación separada del curso del principal, potenciándose me-

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diante la audiencia preliminar el saneamiento de los defectos procesales, la fijación definitiva de los hechos y en su caso el recibimiento a prueba y la proposición de la misma y mediante una o varias audiencias sucesivas, siempre dentro de un límite máximo, la práctica de la prueba en presencia judicial y la valoración conclusiva. Proscripción de las apelaciones interlocutorias. 5a

Finalmente, debe entenderse que la eficaz organización del servicio de la justicia es cuestión que incumbe al Estado de manera que el ciudadano no puede ser responsable de su anormal funcionamiento, responda éste a dolo, culpa o simplemente a retraso originado por otras causas no imputables a los funcionarios, tales como escasez de dotaciones o acumulación excesiva de trabajo. Por eso, la resolución fuera de plazo, sin más, debe ser causa de responsabilidad objetiva, y por tanto, de indemnización, porque denota un anormal funcionamiento de administración de justicia. Las acciones de repetición que tenga el Estado contra el funcionario culpable o negligente es otra cuestión que tampoco, en principio, incumbe al ciudadano.

11 El costo del proceso civil A)

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Los preceptos constitucionales. La accesibilidad económica a la justicia es otro de los factores que preocupan a los justiciables. La carestía, por una parte, y la insuficiencia de medios, por otra, son dos problemas que merecen máxima atención. Descartado el establecimiento de la gratuidad de la justicia, por explicables razones que no son ahora para comentar, «salvo cuando así lo disponga la ley» (lo que no es el caso de la justicia civil), el art. 119 de la C. garantiza a renglón seguido esa gratuidad «a quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar». Este precepto debe relacionarse con el derecho a la tutela jurisdiccional, reconocido en el art. 24.1, objeto también, a su vez, de la tutela específica del amparo constitucional. Ocurre, al igual que en el apartado anterior, que la elasticidad del precepto impide una valoración a priori sobre todos los casos posibles en que un exceso de costo notoriamente desproporcionado, como suele ocurrir en reclamaciones de cuantía intermedia, o una falta de medios económicos, se convierten en auténticos obstáculos denegatorios de la justicia. Al Tribunal Constitucional incumbe resolver los casos que se planteen con dos problemas que, a mi juicio, deberían merecer por parte del mismo, si el caso llegara, especial atención: Hasta qué punto una manifiesta desproporción entre los gastos que origina un determinado proceso y lo que con él puede conseguirse, no encubre una denegación de justicia.

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hasta qué punto la demanda previa para la obtención de los beneficios de Y la gratuidad no encubre una discriminación intolerable para quien desea reclamar sus derechos frente a quien dispone de los medios necesarios. ¿No es inconstitucional el beneficio de pobreza considerado en todo caso como proceso previo que impide el curso del principal? B)

Consideraciones sobre la carestía. Suelen ser los honorarios de abogado y procurador los renglones de mayor coste en el componente final de los gastos de un proceso civil. Es lógico que así sea, pues son sus servicios técnicos prestados como ejerciente de profesiones liberales, contratados por el cliente, los que permiten el desenvolvimiento del proceso. Mas esta realidad no excusa algunos límites. En primer lugar, nunca los honorarios del abogado deberían sobrepasar un porcentual razonable de la cuantía litigiosa. Y, en segundo lugar, las minutas que se pasan al litigante contrario, cuando se produzca vencimiento en costas, deben estar baremadas con topes máximos. Incluso cabe admitir que la diferencia entre lo que fue cantidad que paga el adversario y lo que el abogado considere de justicia como monto de sus emolumentos sea satisfecha por su propio cliente. Las razones de estos límites son de justicia. En el primer caso ya las normas de los colegios profesionales se encargan de establecer unos criterios orientativos que responden a esta idea. Pero no es infrecuente encontrar por aplicación estricta de estas normas, supuestos de difícil justificación. Por eso, unos índices correctores que señalaran, sobre todo para las cuantías modestas, topes máximos, acordados colegialmente, redundaría en una mayor diafanidad de este quehacer profesional. En el segundo, la razón de la contratación libre que opera entre abogado y cliente no actúa respecto del litigante contrario y el carácter de sanción que tiene la imposición de costas, abona las modulaciones que se propugnan. De otra parte, nos encontramos con los gastos judiciales «strictu sensu» (tasas y aranceles) de lo que lo menos que puede decirse es que son desordenados y en algunos supuestos arbitrarios (me refiero en particular a las pólizas de mutualidades). Resulta anómalo que sea el justiciable quien contribuya a sostener la asistencia social de jueces, secretarios, auxiliares, abogados y procuradores. Es preferible la propugnada tasa judicial única que permitiera de antemano determinar con exactitud el costo del proceso. Excusamos, finalmente, referencia a otras corruptelas que suelen encarecer el costo del proceso18.

Recientemente (marzo de 1981) el Colegio de Abogados de Madrid ha comunicado a sus colegiados el rechazo del proyecto de Ley sobre tasas judiciales, con informe

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Consideraciones sobre el beneficio de gratuidad. – El beneficio de gratuidad tal como está regulado en la ley responde a criterios que a nuestro entender deben modificarse en función de los siguientes puntos: 1º

Los supuestos de concesión deben de establecerse con un criterio más generoso en donde la situación económica se relacione con la cuantía y la naturaleza del pleito.

2º

Deben establecerse criterios que permitan conceder el beneficio por notoriedad, tal como está previsto en la LEC con un simple acreditamiento de la situación.

3º

No debe de cambiarse al régimen de concesión judicial por otro de naturaleza administrativa.

4º

La tramitación del incidente de pobreza no debe ser obstáculo para que se suspenda el curso de la demanda principal, aunque, mientras tanto, el demandado esté exento provisionalmente del pago de derechos, aranceles y tasas.

contrario tanto del Consejo General de la Abogacía como del Consejo General del Poder Judicial. Las causas concretas del tal rechazo son un previsible mayor encarecimiento. Se impone, con todo, una regulación que, sin aumentar los costos, unifique y racionalice conceptos.

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JUSTICIA AÑO 1992/3 Págs. 553-620

Principios del proceso María Victoria Berzosa Francos Profesora Titular de Derecho Procesal Universidad de Barcelona

Los estudios de la profesora Berzosa se han centrado siempre en temas nucleares del derecho procesal. Lo fue su magnífica obra «Demanda, causa petendi y objeto del proceso» (de 1984 –que en breve volverá a publicarse dada su relevancia científica–) y lo constituye el presente trabajo. Con una precisión y claridad de exposición envidiable examina los principios comunes a todos los procesos (dualidad, audiencia e igualdad), los específicos del proceso civil y del proceso penal. Pese a los cambios normativos procesales producidos tras la publicación de este estudio, especialmente de la LEC y la LECrim, éste mantiene toda su vigencia, por lo sigue siendo de lectura obligatoria y un punto de referencia ineludible de la doctrina sobre principios procesales. Y buena muestra de ello son las más de cien citas bibliográficas de autores posteriores (sobre las aportaciones de la profesora Berzosa Francos al derecho procesal puede consultarse la obra Principios y Garantías Procesales Liber Amicorum en Homenaje a la Profesora María Victoria Berzosa Francos, dirigido por Joan Picó Junoy, editorial J.Mª Bosch editor, Barcelona, 2013).

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PRINCIPIOS DEL PROCESO María Victoria Berzosa Francos Profesora Titular de Derecho Procesal Universidad de Barcelona

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Principios del proceso: 2.1. Principios comunes a todos los procesos: 2.1.1. Dualidad de partes; 2.1.2. Principio de audiencia; 2.1.3. Principio de igualdad. 2.2. Principios específicos: 2.2.1. Principio dispositivo y principio de oficialidad: 2.2.1.a. Principio dispositivo; 2.2.1.b. Principio de oficialidad; 2.2.2. El principio de oficialidad y el sistema acusatorio. formal; 2.2.3. El principio de oportunidad en el proceso penal; 2.2.4. Principio de aportación de parte y principio de investigación de oficio: 2.2.4.a. Principio de aportación de parte; 2.2.4.b. Principio de investigación de oficio; 2.2.4.c. Facultades procesales de dirección; 2.2.5. Los principios de libre valoración y valoración legal de la prueba. 3. Principios del Procedimiento. 3.1. Principio de oralidad y principio de escritura; 3.2. Principios consecuencia de la oralidad: 3.2.1. Principio de inmediación; 3.2.2. Principio de concentración; 3.2.3. Principio de publicidad; 3.3. Principios consecuencia de la escritura: 3.3.1. Mediación; 3.3.2. Preclusión y eventualidad; 3.3.3. Secreto.

1. Introducción La expresión principios del proceso hace referencia a las ideas base de determinados conjuntos de normas que se deducen de la propia ley aunque no estén expresamente formuladas en ella.1 Estas ideas o criterios constituyen, por tanto,

Montero Aroca en Montero Aroca, Ortells Ramos y Gómez Colomer, Derecho Jurisdiccional I, Parte General, Librería Bosch, Barcelona, 1989, p. 476.

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el sustrato de los distintos tipos procesales, informan su estructura y se manifiestan en su construcción o regulación legal. El análisis de los principios del proceso tiene sumo interés, incluso realizado desde una perspectiva histórica, puesto que ayuda a explicar, en alguna medida, el por qué de las posibilidades, cargas y derechos de los sujetos procesales; es decir la razón o el fundamento de las diferentes estructuras históricas del proceso. Pero al margen de este aspecto concreto, el examen de los principios procesales tiene un indudable valor teórico-práctico que se manifiesta en tres vertientes. En primer lugar constituye un elemento auxiliar de la interpretación. Es además, para los supuestos de laguna legal, un dato o factor integrador de la analogía. Por último, aporta el marco teórico para las discusiones de lege ferenda. Por otra parte es innegable el interés pedagógico del estudio de los principios informadores del proceso, puesto que facilitan una visión resumida pero global del sistema procesal.2 Todas estas aportaciones ya justifican, por sí mismas, el análisis que nos proponemos analizar. Sin embargo, hay otro aspecto que ha adquirido especial importancia en el momento actual y que, en consecuencia, debemos señalar. Se trata de la incorporación de algunos principios del proceso e incluso del procedimiento del texto constitucional. Implica esta incorporación su «conversión» en derechos fundamentales o garantías de los mismos, aunque no en todos los casos, ni con referencia a todos los principios incorporados. Aquellos que de forma explícita o implícita integran el art. 24 de nuestra Constitución tienen, por ello, la doble naturaleza de criterios esenciales del proceso y derechos fundamentales. Otros principios –esencialmente el de oralidad, recogido en el art. 120– no han sufrido esta «conversión», ni participan por el solo hecho de su inclusión en el texto constitucional de la categoría de derechos fundamentales. Al margen de esta distinción, es necesario tener en cuenta que la incorporación de principios procesales a la Norma Fundamental no es una absoluta novedad. En anteriores Constituciones ya se recogían algunos principios referidos al ámbito penal, seguramente por el marcado carácter garantista de este tipo de proceso en el que están en juego derechos básicos de la persona.3 Ahora bien, lo

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Las diversas funciones que cumple la exposición o análisis de los principios procesales son enumeradas, entre otros autores, por Montero Aroca en Montero Aroca, Ortells Ramos y Gómez Colomer, Derecho Jurisdiccional I, ob. cit., p. 476 y Gimeno Sendra, Fundamentos del Derecho Procesal, Editorial Civitas, Madrid, 1981, p. 177.

En este sentido podemos mencionar la Constitución de 1812 que dedica el Título V a la regulación de los Tribunales y de la Administración de Justicia en lo civil y criminal, y contiene bajo este epígrafe preceptos relativos al proceso penal. Asimismo las

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que comienza a ser novedad en los últimos años es la extensión de esta constitucionalización al ámbito civil. Los principios del proceso que han adquirido el rango de derechos o garantías fundamentales inciden también en este tipo procesal, que debe ser cauce adecuado para que toda persona obtenga la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos. Se acentúa, por tanto, la función de garantía que todo proceso tiene encomendada.4 A esta progresiva constitucionalización, que en el momento actual no es privativa de ningún orden de la jurisdicción, contribuyen de forma esencial dos factores: En primer lugar la especial protección que otorga el recurso de amparo a los principios procesales elevados a la categoría de derechos y garantías fundamentales. A través de este recurso el Tribunal Constitucional juzga o valora la actividad jurisdiccional, obviamente en cuanto implique o pueda implicar violación de los citados derechos y garantías. Además, en virtud de lo dispuesto por el art. 5.1. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los jueces y tribunales aplicarán las leyes según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. Es evidente que el ámbito procesal no queda sustraído a esta disposición. Junto a este primer factor hemos de tener en cuenta que los preceptos y principios contenidos en la Constitución conservan su sentido programático y orientador de futuras leyes, pero son, asimismo, de aplicación directa e inmediata por los tribunales. Su infracción es motivo suficiente para fundamentar un recurso de casación, en todos los casos en que la ley considere procedente este recurso –art. 5.4. LOPJ–. Por otra parte no han sido los textos constitucionales los únicos que han incorporado o integrado principios informadores del proceso. También lo han hecho diversos tratados y acuerdos de carácter internacional. Entre ellos podemos mencionar la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, la Convención de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de

Constituciones de 1837, 1845 y 1876 recogen el principio de publicidad en materia criminal. 4

Este fenómeno de constitucionalización del proceso civil ha tenido lugar en numerosos ordenamientos jurídicos europeos, sobre todo a partir de la II Guerra Mundial. Por su parte la doctrina y, fundamentalmente COUTURE, Las garantías constitucionales del proceso civil, en Estudios de Derecho Procesal Civil I. Editar. Buenos Aires, 1948, pp. 19 y ss., ha puesto de relieve que los códigos procesales civiles son el texto que reglamenta la garantía de justicia contenida en la Constitución.

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16 de diciembre de 1966. El interés que esta incorporación tiene por sí misma se acentúa o concreta, en el caso de nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de lo dispuesto por el art. 10.2 de la Constitución. Ordena este precepto que las normas relativas a derechos fundamentales y libertades, que la propia Constitución reconoce, sean interpretadas de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos sobre las mismas materias ratificados por España. En consecuencia obliga a tener en cuenta el alcance y contenido que diversos textos internacionales han dado a principios procesales básicos. Estos datos que hemos mencionado aportan un argumento a favor del carácter técnico-político de los principios que analizamos, o, al menos, dificultan afirmar que sean rigurosamente técnicos. En el orden penal parece claro que la opción entre un proceso acusatorio o un proceso inquisitivo responde a factores ideológicos y sociales, más que a razones de índole técnica. Aun debiendo evitar todo tipo de maniqueísmo en la valoración de ambos sistemas, 5 pensamos que en cada uno de ellos subyace una concepción distinta de la persona, del estado y de las relaciones entre ambos. No podemos olvidar que el sistema inquisitivo convierte al juez en acusador con poderes absolutos sobre el acusado, sin que quepa hablar de contradicción e igualdad entre las partes procesales, ya que estas ni siquiera existen. Por ello es lógico, sin caer en explicaciones históricas mecanicistas y sin olvidar la evolución del concepto mismo de delito, que la instauración del proceso inquisitivo coincida con la del Estado Absoluto, y que a partir de la Revolución Francesa se tienda a implantar un proceso acusatorio, con distintos matices o variantes, pero con una característica común: situar a las partes, en condiciones de igualdad, ante un juez que actúa como tercero imparcial. Desde el punto de vista de otros principios procesales, es indudable que la progresiva introducción del principio de oportunidad en diferentes ordenamientos europeos es uno de los instrumentos de política criminal que pretenden evitar la persecución de determinados delitos. Esta pretensión obedece, fundamentalmente, a la necesidad de agilizar la Administración de Justicia, o a la existencia de intereses de diversa índole que aconsejan no perseguir unos concretos hechos

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A este maniqueísmo se refiere Montero Aroca, en Montero Aroca, Ortells Ramos, Gómez Colomer, y Monton Redondo, Derecho Jurisdiccional III. Proceso Penal. Librería Bosch, Barcelona, 1991, p. 16, afirmando que el intento de explicar históricamente el sistema inquisitivo y el acusatorio suele dar lugar a una caricatura de los mismos que confunde lo que es característica esencial con lo que es anécdota o denegeración de lo accidental.

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delictivos.6 Por otra parte, estas observaciones no constituyen ninguna novedad puesto que Goldschmidt ya afirmó en 1935 que «los principios de la política procesal de una nación no son otra cosa que segmentos de su política estatal en general».7 En el ámbito civil la solución es más compleja y, probablemente por ello, las opiniones doctrinales más divergentes. Mientras unos autores mantienen el carácter esencialmente técnico de las normas procesales, a las que solo llegará la influencia de ideas políticas a través de las normas materiales, 8 otros ponen de relieve la dependencia del proceso de la ideología política, afirmando la necesidad de relacio-

Un estudio detallado del principio de oportunidad y de las diversas soluciones que se han dado al aumento de la pequeña criminalidad es el realizado por Armenta Deu, Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad: Alemania y España. Editorial PPU. Barcelona, 1991.

Goldschmidt, Problemas Jurídicos y Políticos del Proceso Penal, Bosch. Casa Editorial, Barcelona, 1935, p. 67. Se manifiestan también, en unos u otros términos, a favor de la influencia de factores políticos y sociales en el proceso penal o en los principios que lo informan Gimeno-Sendra, Fundamentos del Derecho Procesal, ob. cit., pp. 117 y ss.; Gómez-Orbaneja, Derecho Procesal penal, Madrid, 1987, pp. 115 y ss. y Montero Aroca, Introducción al Proceso Penal. Ed. Tecnos. Madrid, 1976, pp. 210 y ss.

Esta es la opinión de Serra Domínguez, Líber alización y socialización del proceso civil, en Revista del Derecho Procesal Iber-Amer. 1972, pp. 512 y ss., que considera la subsistencia de las leyes procesales civiles, a través de regímenes políticos totalmente opuestos, un argumento fundamental a favor de la neutralidad del proceso respecto de las ideas políticas. En este sentido analiza el ejemplo del Códice di Procedura Civile Italiano de 1942, de la Ordenanza Procesal Civil de la República Democrática Alemana y de la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1881 que han perdurado bajo regímenes muy diversos. Este argumento es criticado por Montero Aroca, Introducción al Derecho Procesal, ob. cit., pp. 213 y 214, esencialmente por las siguientes razones: a) Porque en unos casos no ha habido diferencias sustanciales de régimen político; b) Porque cuando se ha producido este cambio, las leyes se han mantenido vigentes de modo teórico, pero con escasa eficacia pràtica ye) Porque muchas normas procesales del régimen político anterior son declaradas anticonstitucionales, si se ofrece cauce adecuado para ello. A favor del carácter técnico de las leyes reguladoras del proceso se manifiesta también SATTA, Ideologie nel diritto e nel processo, en Quaderni del diritto e del processo civile IL Ed. CEDAM. Padua, 1969, p. 147, afirmando que «si bien las leyes nacen de una instancia política y de un conflicto entre alternativas políticas cuando han nacido son leyes y no otra cosa, y en ello estriba el derecho y su propio valor».

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nar las normas que lo regulan con los cambios sociales y económicos y las grandes corrientes de la historia del hombre.9 Finalmente, una tercera opinión considera que el elemento técnico es el predominante en la configuración del proceso, sin que ello impida la existencia de problemas que requieren soluciones jurídico-políticas.10 Partiendo del respeto a las diversas construcciones doctrinales, creemos que en el proceso y en las distintas instituciones que lo integran existen numerosos aspectos técnicos cuya regulación obedece a criterios de racionalidad y a razones de eficacia. Mantener lo contrario sería olvidar el carácter de medio o instrumento que el ordenamiento jurídico le asigna. Sin embargo, estimamos que este dato fundamental no permite obviar la influencia de elementos socio-económicos y políticos en el proceso y en los principios que lo configuran. Si en un determinado país y momento histórico, o en una determinada Constitución, se reconoce, el derecho a la propiedad privada, aún cuando ésta deba cumplir una función social, y se acepta como base de la organización económica la economía del mercado, el proceso civil estará informado por el principio dispositivo y, en mayor o menor medida, por el principio de aportación de parte. Por el contrario, si se declara que la propiedad es socialista y, con unos u otros matices, se atenúa la distinción entre intereses públicos y privados, la consecuencia en el orden procesal será la vigencia del principio de oficialidad, o, al menos, la limitación del principio dispositivo y del de aportación de parte.11 En definitiva, la titularidad del interés que se evidencia como lesionado en las peticiones que abren los procesos, y que puede pertenecer a la comunidad o al individuo, determina la indisponibilidad o disponibilidad de los derechos y produce la aparición de diferentes principios procedimentales.12

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En este sentido podemos citar fundamentalmente a Cappeletti, Aspetti sociali e politici della procedura civile (Riforme e tendence evolutive nell’Europa occidentale e orientale), en Giustizia e società. Edizioni di Comunità. Milano, 1972, pp. 49 y ss., que, a su vez, recoge y traduce las ideas similares de Klein, en la p. 104 de esta misma obra citada.

Montero Aroca, Introducción al Derecho Procesal, ob. cit., pp. 212 y 213. Un criterio similar es el mantenido por Gimeno-Sendra, Fundamentos del Derecho Procesal, ob. cit., pp. 177 y ss., que analiza la relación del proceso, con las demás estructuras que configuran la formación social y, fundamentalmente, con la instancia socioeconómica y política.

En este sentido se expresa Gimeno-Sendra, Fundamentos del Derecho Procesal, ob. cit., pp. 178-179.

FairÉn GuillÉN, Elaboración de una doctrina general de los principios del procedimiento, en Estudios de Derecho Procesal. Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, pp. 259-260.

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A pesar de que no nos parezca posible obviar la influencia de factores políticos y económicos de la estructura del progreso y en sus ideas-base y, en consecuencia, mantener el carácter exclusivamente técnico de las normas procesales, debemos reiterar que en cada proceso se asigna al juez la misma tarea, a saber, la investigación del caso litigioso, la aplicación del derecho al mismo y la obtención de una sentencia justa. Por ello las soluciones halladas o las reformas propugnadas coinciden esencialmente, con independencia de su fundamento ideológico. Las dificultades que se presentan al juzgador son las mismas y con frecuencia consideraciones racionales fuerzan a idéntica o análoga solución.13 Un proceso aquejado de los males de la lentitud y de la carestía es técnicamente incorrecto, pero también políticamente ineficaz. La publicidad ha sido históricamente una aspiración de carácter político, pero ello no impide que se justifique técnicamente, y lo mismo podría decirse de la audiencia bilateral y de la igualdad de las partes.14 Todas las líneas expuestas ponen de relieve el interés de los principios procesales y justifican la conveniencia de su análisis. Sin embargo, y admitiendo ambas cosas, debemos evitar el riesgo de su hipervaloración fundamentalmente por dos razones. En primer lugar porque los principios informadores del proceso no pueden dar respuesta a todos los problemas que en el mismo se plantean. En segundo lugar porque estos principios no se manifiestan en los diversos tipos procesales en forma pura, sino combinados, en mayor o menor medida, con otro u otros considerados opuestos. Así, observamos, por ejemplo, que la fase del juicio oral del proceso penal está presidida por el principio de aportación de parte, lógica consecuencia de estarlo también por el acusatorio, y sin embargo el primero de estos principios sufre determinadas derogaciones en favor del de investigación. Por ello el tribunal está autorizado a disponer la práctica de oficio de determinadas diligencias de prueba –art. 729 LECrim, a alterar el orden de declaración de los testigos –art. 701.6 LECrim–, a intervenir en su interrogatorio –art. 708.2 LECrim– o en el del acusado –art. 700.2–, y a examinar de oficio todos los documentos, tanto públicos, como privados –art. 706 LECrim–. También la valoración de la prueba en el proceso civil combina, al menos en el plano de su regulación legal, dos principios opuestos: el de prueba tasada y el de prueba libre. La apreciación de la prueba de confesión y documental responde al primer sistema –art. 580 LEC y 1.218, 1.225 Y 1.232 CC–, mientras las pruebas testifical y pericial se valorarán de acuerdo al segundo –arts. 659 y 632 LEC–. Un último ejemplo, que incluso

Baur, Liberalización y socialización del proceso civil, en Revista de Derecho Procesal Iber.-Amer., 1972, p. 321.

Montero Aroca, Introducción al Derecho Procesal, ob. cit., p. 215.

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va más allá de la mera combinación de principios opuestos, es el de los procesos civiles inquisitivos o el de los procesos penales por delitos privados. Los primeros, cuyo objeto es eminentemente civil, reflejan, en buena medida, los principios de oficialidad e investigación oficial, propios del ámbito penal. Los segundos, a pesar de inscribirse en este ámbito, llevan hasta sus últimas consecuencias, el principio acusatorio y permiten actuaciones propias del proceso civil. Finalmente, antes de pasar al análisis de cada uno de los principios del proceso, debemos señalar la complejidad de su sistematización; sobre todo si pretendemos realizar un examen global de los citados principios. Reconducir a un sistema los criterios que informan el orden procesal civil o el orden penal no es tarea fácil; pero la dificultad aumenta si esta reconducción debe permitirnos un examen conjunto. Respetando cualquier otra posible sistemática, vamos a analizar separadamente los principios del proceso y los principios del procedimiento. El análisis de los principios del proceso estará integrado, a su vez, por dos apartados. El primero examinará los que son comunes a todo tipo procesal por ser consustancialmente a la idea misma de proceso. El segundo estará dedicado a los que se manifiestan única o preferentemente en el orden civil o penal, recibiendo, por ello, la denominación de principios específicos. Esta elección obedece sobre todo a razones de claridad expositiva.

2. Principios del proceso 2.1. Principios comunes a todos los procesos Se refieren estos principios a la situación que las partes ocupan en el proceso y a la intervención que tienen en el mismo. Podemos considerar que son tres los criterios informadores de todo tipo procesal o inherentes a la estructura del proceso: Dualidad de partes que se mantienen, como norma general, posiciones contrapuestas, audiencia e igualdad. Sin estos postulados mínimos y fundamentales el proceso dejaría de ser cauce adecuado para la tutela de los derechos e intereses de los ciudadanos, e instrumento lógico de la jurisdicción.

2.1.1. Dualidad de partes Para que pueda constituirse un verdadero proceso es necesaria la existencia de dos partes que se sitúan en posiciones contrapuestas: actor o demandante y demandado, en el orden civil; acusador y acusado en el orden penal. Esta dualidad de posiciones permite que cualquiera de ellas esté integrada por varias personas,

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dando lugar a un supuesto de pluralidad de partes. Lo que no permite es que una o varias personas ocupen una posición distinta o una «tercera» posición. No es posible intervenir en calidad distinta a la de demandante-acusador y demandadoacusado, ni lo es tampoco desarrollar un proceso con una única parte. En el ámbito civil, «si no está empeñada ni se promueve cuestión alguna entre partes conocidas y determinadas» estaríamos en presencia de un acto de jurisdicción voluntaria –art. 1.811 LEC–. En el ámbito penal, la necesidad de una parte que mantenga la acusación, impidiendo que el juez se convierta, a su vez, en acusador, fue una de las cuales determinantes de la creación del Ministerio Fiscal. A ella hay que añadir la imposibilidad de dejar, de forma exclusiva, en manos de los particulares la promoción de los procesos penales o el ejercicio de la acción penal. La dualidad de posiciones es estrictamente, en muchos casos, dualidad de partes: un actor y un demandado, un acusador y un acusado; pero permite, también, tanto en el orden civil como en el penal la pluralidad activa o pasiva de partes, e, incluso, la presencia de varias personas en ambas posiciones. En el proceso civil la pluralidad de sujetos procesales origina la figura del litisconsorcio. Si este litisconsorcio es voluntario, el proceso será único pero en él se acumularán y debatirán varios objetos, o varias pretensiones, puesto que al menos uno de sus elementos ^el subjetivo– es múltiple o plural. Se trata, por tanto, de una acumulación de pretensiones que se resolverán en un mismo proceso, y en una única sentencia, sin que ello impida pronunciamientos separados y diversos. Como es lógico, los distintos actores y/o demandados pueden, como norma general, adoptar actitudes procesales independientes, formulando las alegaciones que estimen oportunas y proponiendo los medios de prueba que crean más adecuados.15 En el caso de que el litisconsorcio sea necesario, por exigir el ordenamiento jurídico la presencia de varias personas afectadas por la relación debatida, habrá también pluralidad de partes, aunque tanto el proceso como su objeto serán únicos. Esta circunstancia, determinante a su vez de la unidad de pronunciamiento, acentúa la interdependencia entre las diversas partes litigantes, no impidiendo, sin embargo, actuaciones procesales diversas.16

En este sentido se expresa Serra Domínguez, Concepto y regulación positiva del litisconsorcio, en Rev. D. Proc. Iber., 1971, pp. 575-580. En contra de que exista en estos supuestos litisconsorcio y de la denominación litisconsorcio se pronuncian Montero Aroca, Acumulación de procesos y proceso único con pluralidad de partes, en Revista General de Derecho, 1975, p. 453 y p. 560; y Ortells Ramos, en Montero Aroca, Ortells Ramos y Gómez-Colomer, Derecho Jurisdiccional, ob. cit., p.AWJ.

Serra Domínguez, Concepto y regulación positiva del litisconsorcio, cit., pp. 583 y ss. Además del supuesto de litisconsorcio necesario, y con distintos matices acerca

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En el proceso penal, si se adopta un concepto formal o procesal de parte, tiene también plena vigencia el principio de dualidad de partes o posiciones.17 Sin embargo, bien por la propia función de este proceso, bien porque se hayan analizado con más profundidad las instituciones procesales civiles que las penales, puede afirmarse que el supuesto de pluralidad de sujetos procesales ofrece aquí mayor complejidad. En los países en que el Ministerio Público tiene el monopolio de la acusación no se plantea la posibilidad de litisconsorcio activo. Pero en España el carácter público de la acción penal origina inevitablemente este problema, puesto que pueden ejercitarla, junto al Ministerio Fiscal, uno o más acusadores populares o particulares.18 Se trata de una pluralidad de partes que ha suscitado opiniones doctrinales muy variadas. Mientras unos autores consideran imposible concebir un litisconsorcio entre el Ministerio Fiscal y los demás acusadores;19 otros califi-

del voluntario, algunos autores Fairén Guillen, Sobre el litisconsorcio en el proceso civil, en Estudios de Derecho procesal, Madrid, 1955, pp. 125 y ss. Montero Aroca, en Montero Aroca, Ortells Ramos y Gómez Colomer, Derecho Jurisdiccional II, ob. cit., pp. 43 y ss., distinguen y construyen otra categoría de pluralidad de partes, a la que denominan litisconsorcio cuasi-necesario. Concretamente Montero Aroca considera que en este supuesto la legitimación activa y/ o pasiva corresponde a varias personas, pero no de manera necesariamente conjunta, limitándose a exigir la norma que si demandan o son demandadas lo hagan conjuntamente. En contra de la existencia de esta categoría de litisconsorcio se manifiesta Serra Domínguez, Concepto y regulación positiva del litisconsorcio, cit., p. 599.

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Las dudas habían surgido con referencia, fundamentalmente, al acusador oficial que no era considerado parte porque, según la ley, puede tanto acusar como defender. Además, ni a este acusador ni a ningún otro corresponde la titularidad del ius puniendi. En este momento la doctrina admite unánimemente la existencia de partes en el proceso penal. Así lo afirman, entre otros autores, Fenech, ElProceso Penal, Agesa. Madrid, 1982, pp. 53 y ss.; Gómez-Orbaneja, Derecho Procesal Penal, Madrid, 1987, pp. 63 y ss.; IbáÑez y GarcÍa-Velasco, Curso de Derecho Procesal Penal, Madrid, 1969, pp. 93 y ss.; y Moreno-Catena, en Gimeno-Sendra, Moreno Catena, Almagro Nosete y Cortés Domínguez, Derecho Procesal, T. II. Proceso penal. Ed. Tirant lo blanch, derecho, Valencia, 1989, pp. 151 y ss.

Se exceptúan de esta regla los delitos que únicamente pueden perseguirse a instancia de parte, manteniendo la acusación el ofendido por el hecho delictivo.

Este es el criterio expresado por Fenech, El proceso penal, ob. cit., pp. 171 y 172, que, sin embargo, afirma la existencia de litisconsorcio cuando los acusadores particulares o actores civiles sean varios.

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can este supuesto de litisconsorcio necesario, basándose en que la cosa juzgada de la sentencia alcanza a todos, con independencia de que hayan ejercitado la acción penal.20 Finalmente, una tercera opinión incluye esta pluralidad de partes en la categoría del litisconsorcio cuasi-necesario, haciendo especial hincapié en que la ley no impone a los litisconsortes la actuación conjunta, pudiendo el proceso desarrollarse y concluirse si alguno de ellos ejercita la pretensión.21 Desde el punto de vista pasivo, aún en el supuesto de que haya varios acusados por un mismo delito, difícilmente podrá hablarse de litisconsorcio necesario, ya que la sentencia debe tener en cuenta no solo la comisión del hecho delictivo, sino la personalidad de los delincuentes y sus circunstancias subjetivas. No se juzga tanto la existencia de un delito cuanto la persona del acusado centrada alrededor del concreto delito perpetrado. Por tal motivo, la resolución que declara la existencia del hecho delictivo y considera autores del mismo a varios imputados puede, sin infringir la ley, condenar a unos a determinada pena, a otros a una pena inferior e incluso absolver a algunos de ellos.22 No parece posible, por tanto, que la pluralidad de sujetos pasivos en el proceso penal origine un litisconsorcio necesario. Por otra parte, tampoco es adecuada a este supuesto la categoría del litisconsorcio voluntario, tal como se concibe en el proceso civil, ya que si la demanda es potestativa del actor, el procesamiento o el juicio de imputación es deber ineludible del juez si existen indicios de participación en un hecho punible.23

2.1.2. Principio de audiencia La dualidad de posiciones, si se intenta construir un auténtico proceso, genera el principio de audiencia. Este principio se formula o se enuncia en los siguientes tér-

En este sentido se expresa Gómez-Orbaneja, Derecho Procesal penal, ob. cit., pp. 84 y 85, manifestando que, a pesar del calificativo de necesario, este litis– consorcio no precisa el ejercicio de la acción por todos los legitimados.

Así lo confirman Montero Aroca, Introducción al Derecho Procesal, ob. cit., p. 239; y Moreno Catena, en Gimeno-Sendra, Moreno Catena, Almagro Nosete y Cortés Domínguez, Derecho Procesal II. Proceso Penal, ob. cit., p. 187.

Serra Domínguez, El imputado, en Estudios de Derecho Procesal, Ediciones Ariel, Barcelona, 1969, pp. 693 y 694. En el mismo sentido se expresan Fenech, El proceso penal, ob. cit., pp. 172 y ss., Gómez-Orbaneja, Derecho Procesal penal, ob. cit., p. 85 y Montero Aroca, Introducción al Derecho Procesal, ob. cit., pp. 239 y 240.

Fenech, El proceso penal, ob. cit., pp. 172 y 173.

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minos: nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio. A él aludían ya las tradicionales expresiones: audiatur et altera pars y nemo inauditus dannari potest. Se trata de un derecho fundamental puesto que no es concebible un sistema de Administración de Justicia que omita la interposición de alegaciones contrarias ante el órgano judicial.24 Por ello el principio de audiencia se encuentra implícitamente recogido en el art. 24.1 de la Constitución, cuando prohíbe la indefensión, y en el párrafo 2.° del mismo artículo se consagra el derecho a un proceso con todas las garantías y, en concreto, el derecho en defensa. La mayor vulneración de este derecho, o una de las principales indefensiones que podría causarse a un litigante, sería privarle de la oportunidad de ser oído. Desde el punto de vista subjetivo el principio de audiencia se refiere, lógicamente, a todas las partes procesales. No solo al demandado y acusado, sino también al actor y al acusador. La formulación de este principio en los términos en que se hace –mencionando de forma exclusiva a quien puede ser condenado– obedece, con toda probabilidad, a la consideración de que la parte actora tendrá la oportunidad, al menos, de ser oída en el momento en que inicia el proceso, o en que solicita una resolución jurisdiccional. Sin embargo, no implica, en absoluto, que el derecho de audiencia deba reconocerse solo a uno de los sujetos procesales. Es más, la necesidad de que sean oídos todos los afectados directamente por la sentencia es una de las razones fundamentales del litisconsorcio o pluralidad de partes necesaria y de la intervención de terceros en el proceso denominada litisconsorcial. Asimismo, la conveniencia de oír a los que, sin ser parte en el proceso, pueden resultar perjudicados, de forma refleja, por la resolución judicial es la causa determinante de la intervención calificada como adhesiva.25 En el proceso civil el principio de audiencia se respeta si se ofrece a las partes litigantes la posibilidad real de ser oídas, con independencia de que hagan uso o no de esta posibilidad.26 Por ello no vulnera el citado principio el desarrollo del

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Guasp, Administración de justicia y derechos de la personalidad, en Revista de Estudios Políticos, 1944, IX, p. 91.

Sobre la intervención de terceros en el proceso y sus diferentes categorías pueden consultarse fundamentalmente MORON, El proceso civil y la tutela de los terceros, en Revista de Derecho Procesal, 1965, pp. 147 a 169; Serra Domínguez, Intervención de terceros en el proceso en Estudios de Derecho Procesal, ob. cit., pp. 207 y ss. y Montero Aroca, La intervención adhesiva simple, Editorial Hispano– Europea, Barcelona, 1972.

Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional afirmando, en su sentencia 12/1987, de 4 de febrero, que el derecho a la defensa contradictoria de las partes debe asegurar-

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proceso en rebeldía del demandado, siempre que este haya tenido oportunidad de alegar y probar lo que estime adecuado a su defensa. En orden a conseguir que esta oportunidad o posibilidad sea real, es necesaria, en primer lugar, una correcta regulación legal de las actuaciones y emplazamientos, seguida de una práctica que ponga el máximo cuidado en que la noticia del proceso o de la demanda llegue a conocimiento de la parte demandada.27 En segundo lugar deben preverse, también, medios de impugnación que permitan declarar la nulidad de lo actuado ante la falta de notificación, especialmente cuando la otra parte ha impedido, usando de mala fe, que el demandado tuviera conocimiento de la existencia del proceso.28 Por último debe distinguirse entre incomparecencia y rebeldía, es decir, entre el demandado que teniendo conocimiento del proceso no comparece voluntariamente a aquel otro que desconoció la pendencia del mismo, por lo menos a los efectos del llamado recurso de audiencia.29

les la posibilidad de sostener argumentalmente sus respectivas pretensiones y rebatir los fundamentos que la parte contraria haya podido formular en apoyo de las suyas, pero sin que sea necesario que de facto tenga lugar una efectiva controversia argumental entre los litigantes, que, por unas u otras razones, puede no producirse. En términos muy similares se expresan otras sentencias, también del Tribunal Constitucional, que justifican una resolución inaudita parte en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita o por negligencia imputable a la misma. SSTC 112/1987, de 2 de julio; 251/1987, de 2 de octubre; 222/1988, de 24 de noviembre y 192/1989, de 16 de noviembre. 27

En este sentido una reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sentencias 222/1988, de 24 de noviembre; 31/1989, de 13 de febrero; 109/1989, de 8 de junio; 166/1989, de 16 de octubre; y 192/1989, de 16 de noviembre, pone de manifiesto la relevancia de los citados actos de comunicación, en la medida en que hacen posible la comparecencia del destinatario y la defensa contradictoria de las pretensiones; representando un instrumento ineludible para la observancia de las garantías constitucionales del proceso.

El Tribunal Supremo, sentencias de 30 de enero de 1984 y 20 de febrero de 1984, ha incluido en el cuarto de los motivos de revisión, regulados en el art. 1796 LEC, cuando se refiere a maquinaciones fraudulentas, todas aquellas actividades del actor que vayan dirigidas a dificultar u ocultar al demandado la iniciación del juicio con objeto de obstaculizar o impedir su defensa. Fundamentalmente, se ha referido a las maquinaciones dirigidas a impedir la comunicación entre el juzgado y los litigantes, y las que ocultan el nombre del demandado a pesar de no ignorarlo, en su domicilio real, para que no lleguen los emplazamientos o citaciones a conocimiento del mismo.

Montero Aroca, Introducción al Derecho Procesal, ob. cit., p. 241 y Los principios informadores del proceso civil en el marco de la Constitución, en Trabajos de Dere-

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Junto a la rebeldía que no vulnera el derecho del demandado a ser oído, otras instituciones procesales presentan mayores conflictos, puesto que no prevén este derecho o, al menos, atenúan la posibilidad de ejercitarlo. Fundamentalmente podemos mencionar los procesos de ejecución y las medidas cautelares. Por lo que se refiere a los procesos de ejecución, en los que se realizan actividades ejecutivas inaudita parte debitoris, esto es, sin oír al deudor, la atenuación del principio de audiencia es más aparente que real. Esta afirmación se basa, sobre todo, en dos razones. La primera es la existencia de un documento o título ejecutivo del que se desprende una certeza jurídica suficiente para embargar bienes o realizar, en su caso, otra actuación ejecutiva. En unos supuestos este título lo constituye una sentencia de condena, en otros un documento que lleva aparejada ejecución creado u otorgado por voluntad de las partes. La segunda razón, en intima conexión con la ya expuesta, es que ambos casos al ejecutado, sujeto pasivo del proceso, es oído, aunque en diferente o diferentes momentos. Si el título ejecutivo es una sentencia de condena se ha desarrollado, con anterioridad, un juicio declarativo respetuoso con el principio de audiencia.30 Si por el contrario, es un documento extrajudicial que lleva aparejada ejecución, la ley prevé normalmente la posibilidad de oponerse a esta ejecución, si bien por unos motivos tasados, y la de plantear con posterioridad un juicio declarativo ordinario. De las dos formas se respeta el derecho de audiencia.31

cho Procesal. Librería Bosch, Barcelona, 1988, p. 253, pone de manifiesto la necesidad de estas distinciones y previsiones legales. En términos muy similares se expresa Almagro Nosete, Garantías constitucionales del proceso civil, en Justicia 81, pp. 32 y 33. Un estudio completo de la institución de la rebeldía en el proceso civil es el realizado por Vergé Grau, La rebeldía en el Proceso Civil, Librería Bosch, Barcelona, 1989.

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Lo cual no implica que la LEC no deba contemplar la posibilidad de oponerse a la ejecución, especialmente pensada para alegar los hechos o circunstancias acaecidos con posterioridad a la formación del título o sentencia de condena, y capaces de enervar su eficacia ejecutiva.

Uno de los procesos que, desde la perspectiva de este derecho, plantea mayores conflictos es el juicio ejecutivo, regulado por el art. 131 de la Ley Hipotecaria. Seguramente, por ello, tanto el Tribunal Supremo, sentencia de 12 de noviembre de 1985, como el Tribunal Constitucional, sentencia 64/1985, de 17 de mayo, han tenido ocasión de pronunciarse acerca de la posible indefensión del deudor en este juicio sumario. Los dos tribunales han considerado que la ausencia de controversia y demás peculiaridades de este procedimiento no vulneran el derecho a la defensa consagrado en el art. 24.1 de la Constitución, puesto que tanto el deudor como los terceros tienen abierta la vía del juicio declarativo y en ella pueden formular sus reclamaciones.

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El problema es distinto en relación a las medidas cautelares que plantean la necesidad de conjugar su eficacia y, en definitiva, la de la sentencia que en su día se dicte en el proceso principal con el derecho de audiencia del demandado. Si se adoptan inaudita parte puede pensarse en la vulneración de este derecho, si se oye al demandado es elevado el riesgo de que sean ineficaces. La conjugación de estos dos factores se realiza teniendo en cuenta que la audiencia hay que referirla principalmente al proceso plenario, que las medidas se adoptan, como norma general, con las contracautelas o fianzas oportunas y que, en todo caso, otorgada la medida cautelar sin contradicción, debe concederse al demandado la posibilidad de que formule oposición.32 A pesar de que por esta triple vía se respeta el principio de audiencia, las últimas reformas legislativas parecen abrir el camino a una contradicción previa a la adopción de la medida cautelar.33 Si en el proceso civil el derecho a ser oído se considera renunciable y el principio de audiencia respetado mientras exista la posibilidad real de esta audiencia, no sucede lo mismo en el proceso penal. La presencia del acusado es para el Estado, titular del ius puniendi, una obligación ineludible, y para aquél un derecho no renunciable; de aquí que no pueda celebrarse el juicio en rebeldía.34 No obstante, esta afirmación debe ser matizada porque es necesario distinguir entre el sumario y el juicio oral. En el sumario, que cumple una finalidad de investigación y preparatoria del juicio, la situación de rebeldía no suspende su tramitación que continuará hasta que se halle completa la instrucción –art. 840 LECrim–. Por el contrario, el juicio oral no puede celebrarse en ausencia del imputado, debiendo suspenderse en el momento en que sea declarado rebelde –art. 841 LECrim–. Además el art. 746.5.° de la LECrim contempla su enfermedad como causa de suspensión del citado juicio que puede convertirse en causa de interrupción cuando haya de pro-

Montero Aroca, Los principios informadores del proceso civil en el marco de la Constitución, cit., p. 254. En el mismo sentido Almagro Nosete, Garantías constitucionales del proceso civil, cit., pp. 31 y 33.

Esta posibilidad se desprende de la redacción que la Reforma Urgente de la LEC, de 6 de agosto de 1984 a dado al art. 1428, y de la regulación de la medida de suspensión del acuerdo social en la reciente Ley de Sociedades Anónimas. Sobre estas normas puede consultarse Ortells Ramos, Sobre las medidas cautelares indeterminadas del art. 1.428 LEC, en Justicia 89, pp. 43 y ss. y Díez-Picazo Gimenez – de la Oliva Santos, Los procedimientos judiciales en la nueva legislación societaria, en La Ley, enero 1990, pp. 1049 y ss.

Montero Aroca, Introducción al Derecho Procesal, ob. cit., p. 241.

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longarse esta suspensión indefinidamente o por un tiempo demasiado largo –art. 749 LECrim–. Por otra parte, debemos señalar dos excepciones a la norma general expuesta que impide dictar sentencia en ausencia del inculpado. La primera contenida en el art. 971 de la LECrim, para el juicio de faltas, suele justificarse por la escasa entidad del asunto. La segunda es la prevista para el procedimiento abreviado por los arts. 789.4, 791.4 y 793.1 de la LECrim El preámbulo de la Ley Orgánica de 28 de diciembre de 1988, que deroga y modifica diversos artículos de la LECrim, instaurando el mencionado procedimiento, alude a la necesidad de evitar dilaciones inútiles, que puedan redundar en perjuicio de las víctimas, como causa justificadora de la excepción que regula. Con todo la posibilidad de celebrar el juicio en ausencia del inculpado está legalmente condicionada al cumplimiento de ciertos presupuestos y requisitos: necesidad de que se le requiera personalmente a fin de que designe un domicilio, advirtiéndole que la citación realizada en dicho domicilio o a la persona designada permitirá efectuar el juicio en su ausencia; limitación de la pena solicitada que no puede exceder de un año de privación de libertad, o de seis años si fuera de distinta naturaleza; por último, es de inexcusable observancia la intervención en el juicio oral del Abogado defensor del acusado ausente.35 Al margen del carácter irrenunciable del derecho del inculpado de ser oído que requiere, como principio general, la presencia del mismo en el juicio oral, es indudable que puede renunciar a su autodefensa no haciendo uso, por ejemplo, del derecho que le asiste a la «última palabra», o no contestando en los interrogatorios. En todos los procesos y órdenes jurisdiccionales el principio de audiencia conlleva, para su verdadero cumplimiento, la necesidad de que las partes conozcan los materiales de hecho y de derecho que van a ser fundamento de la resolución judicial. Los primeros no plantean problemas, puesto que las normas que regulan en el momento actual los diferentes procesos permiten conocer a cada una de las partes los datos alegados por la otra, y los aportados, en su caso, por el órgano jurisdiccional, en la escasa medida en que puede llevar a cabo esta aportación. Los conflictos

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Acerca de los presupuestos y requisitos de esta posibilidad y de las opiniones que ha suscitado en la doctrina, pueden consultarse Conde-Pumpido Touron, El juicio oral, en Andrés Ibáñez, Conde-Pumpido Touron, Fernández Entralgo, Pérez Mariño y Varela Castro, La reforma del proceso penal, Editorial Tecnos, Madrid, 1990, pp. 182 a 188; Moreno Catena, Cortés Domínguez, Almagro Nosete y Gimeno Sendra, El nuevo proceso penal, Tirant lo blanch, reformas. Valencia, 1989, esencialmente el capítulo VI, La defensa, que escribe Gómez Colomer, Apunte sobre las reformas de la Ley Orgánica, 7/1988, en La Ley, n° 24, mayo de 1989, pp. 163 y ss.

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pueden surgir cuando es necesario combinar la libertad de valoración jurídica del tribunal y su función de aplicar el derecho con el debido respeto al principio de audiencia de las partes. En muchos supuestos estos conflictos no tendrán lugar en la medida en que el tribunal estimará correctas las normas jurídicas alegadas por una de las partes, y de acuerdo con ellas dictará su resolución. Pero también es posible que el órgano jurisdiccional, en cumplimiento de su misión, considere que la calificación o calificaciones jurídicas realizadas por los litigantes no son las adecuadas, y si lo es, por el contrario, una tercera que estima aplicable al caso concreto. Es en estos supuestos en los que puede generarse un conflicto entre la libertad de valoración jurídica del tribunal, que nadie discute, y el debido respeto al principio de audiencia. El problema está resuelto, en buena medida, en el proceso penal, recurriendo a las previsiones del art. 733 de la LECrim Pero tiene más difícil solución en el ámbito civil, ya que las normas procesales que lo regulan no contemplan la posibilidad de que el órgano jurisdiccional oiga a las partes litigantes cuando pretenda fundar su decisión en argumentos jurídicos que modifiquen los alegados por ellas.36 Finalmente, debemos señalar la importancia del principio de audiencia en su vertiente instrumental. El proceso no es un monólogo, sino un diálogo, una conversación, un cambio de proposiciones, de respuestas y de réplicas, un cruzamiento de acciones y de reacciones, de estímulos y de contraestímulos, de ataques y de contraataques.37 Este carácter dialéctico del proceso constituye el modo más adecuado de trasladar la realidad al órgano judicial, en orden a conseguir una resolución ajustada a derecho. De aquí la relevancia del principio de audiencia no sólo en su aspecto de derecho fundamental, sino también de eficaz instrumento técnico.

2.1.3. Principio de igualdad Los dos criterios ya analizados –dualidad de partes o posiciones de audiencia– deben ser completados con el de igualdad en la actuación procesal. Implica este proceso que las partes del proceso dispongan de los mismos derechos, oportu-

Esta es la solución que aporta al problema planteado el Proyecto de Corrección y Actualización de la Ley de Enjuiciamiento Civil, realizado por los Profesores de Derecho Procesal. Corrección y Actualización de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Tomo I. Madrid, 1972, art. 313, pp. 306 y 307. En este sentido se expresan también Almagro Nosete, Garantías constitucionales del proceso civil, cit., pp. 34 y ss. y Montero Aroca, en Montero Aroca, Ortells Ramos y Gómez Colomer. Derecho Jurisdiccional I. ob. cit., p. 487.

Calamandrei, Proceso y democracia. Traducción de Fix Zamudio. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1960, p. 150.

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nidades y cargas en orden a defender sus respectivas posturas. La existencia misma de dos partes y su derecho a ser oídas perderían, en buena medida, su sentido si no gozasen de idénticas posibilidades procesales para sostener y fundamentar lo que cada una estime convenirle. Hablar del principio de igualdad es tanto como expresar un modo o modalización del de audiencia.38 En el proceso actual el único que puede hacer efectivo o posible este principio.39 Al igual que sucedía con el derecho de las partes a ser oídas, tampoco existe en el texto constitucional una formulación expresa del criterio de igualdad procesal. La doctrina ha considerado unánimemente que su fundamento se halla en el art. 14, que consagra la igualdad de los españoles ante la ley, sin distinguir la ley material de la ley procesal; debiendo completarse este precepto con los arts. 24.1 y 119, si el derecho de igualdad se proyecta en el ámbito del proceso. Sin embargo el Tribunal Constitucional ha matizado estas consideraciones, negando reiteradamente que esta proyección de la igualdad pueda ampararse en el art. 14 de la Constitución, y manteniendo que debe conectarse con el derecho a la tutela judicial efectiva, con el derecho de defensa, 40 e incluso con el derecho a un proceso con todas las garantías41, consagrados en el art. 24 de la Norma Fundamental. Estimamos correctas estas matizaciones del Tribunal Constitucional, en la medida en que la vulneración del principio de igualdad dará origen a la del derecho de defensa, impedirá que el proceso se desarrolle con todas las garantías y pondrá muy en duda que el litigante colocado en situación de desigualdad haya obtenido una tutela judicial efectiva. Sin embargo, no estamos de acuerdo con el carácter de derecho instrumental que algunas resoluciones atribuyen al principio de igualdad procesal, 42 porque pensamos que se trata de un derecho fundamental

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De la Oliva Santos, en de la Oliva Santos y Fernández, Derecho Procesal civil I. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces. S.A. Madrid, 1990, p. 97.

En contra de que el principio de igualdad sea una norma fundamental del proceso procesal, se manifiesta Guasp, Administración de Justicia y derechos de la personalidad, cit., pp. 93 y ss., que únicamente concede este carácter a los principios de libre acceso a los Tribunales de Justicia y contradicción.

SSTC 155/1988, de 22 de julio y 101/1989, de 5 de junio y Auto n.° 783, de 13 de noviembre de 1985.

SSTC 27/1985, de 26 de febrero y 66/1989, de 17 de abril.

Esta afirmación, que implícitamente se desprende también de algunas sentencias, se realiza de forma expresa en el Auto del Tribunal Constitucional n.° 783, de 13 de noviembre de 1985.

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autónomo, consagrado genéricamente en el art. 14, y de forma específica en el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24-2, 43 sin que ello implique su desconexión con el derecho de defensa y el derecho a obtener una tutela judicial efectiva, que, por otra parte, sin idénticos derechos y cargas, resultaría imposible. Creemos que no es correcto utilizar como argumento el carácter instrumental del principio de igualdad, para conseguir delimitar el ámbito del recurso de amparo. Una cosa es que la infracción de una norma procesal deba serlo también de un precepto constitucional para que pueda motivar este recurso, y otra distinta que la vulneración del principio de igualdad de las partes, si verdaderamente lo es, no tenga entidad suficiente para privar al proceso de una de sus garantías esenciales, permitiendo recurrir en amparo, en virtud del art. 24.2 de la Constitución. Además, aunque el derecho de igualdad en la actuación procesal no sea instrumental al derecho de defensa, la infracción del primero generará también la del segundo, produciendo indefensión a la parte colocada en situación de desigualdad y dificultando que obtenga una tutela judicial efectiva. En consecuencia, estamos de acuerdo con la conclusión última del Tribunal Constitucional, puesto que no habrá verdadera vulneración del principio de igualdad que no incida en el derecho de defensa, pero discrepamos del planteamiento o argumento utilizado para llegar a ella, que no es, en nuestra opinión, el adecuado. La regulación legal de nuestros procesos es, como norma general, respetuosa con el principio de igualdad de las partes. En el ámbito procesal civil hallamos numerosas manifestaciones de este principio, entre las que podemos destacar, la imposibilidad de realizar actos procesales fuera del tiempo legalmente determinado, la prohibición de modificar el objeto del proceso con posterioridad al escrito de contestación del demandado, el paralelismo respecto de las actividades probatorias de ambas partes litigantes, la previsión de impedir al demandado el escrito de súplica si el actor renuncia al de réplica, y, finalmente, las numerosas normas que regulan, por cada acto de alegación de hechos y exposición de argumentos jurídicos de una parte procesal, un acto paralelo de la parte procesal opuesta. Todas estas normas o previsiones legales se refieren al proceso de declaración o, en otros términos, al proceso civil en su fase declarativa. En el proceso de ejecución las partes –ejecutante y ejecutado– no están situadas en condiciones de igualdad, sin que ello plantee mayores conflictos; teniendo en cuenta, como ya poníamos de manifiesto al analizar el principio de audiencia, que en unos casos se habrá desarrollado un proceso declarativo previo absolutamente respetuo-

Esta es la opinión mantenida por Gimeno Sendra en Gimeno Sendra, Moreno Catena y Cortés Domínguez, Derecho Procesal. T.II Proceso Penal, ob. cit., p. 60.

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so con el principio de igualdad; y en otros, además de haberse creado el título ejecutivo porque así lo han querido los actuales ejecutante y ejecutado, el proceso de declaración podrá desarrollarse posteriormente. En definitiva, la ejecución se lleva a cabo porque una resolución judicial declara la existencia de un derecho, o una norma jurídica atribuye a un título determinado fuerza ejecutiva. En el proceso penal es necesario distinguir la fase de sumario y la de juicio oral. En el sumario de la LECrim, parte de la dificultad de establecer la dificultad absoluta de condiciones jurídicas entre el individuo y el Estado. Así lo expresa la Exposición de Motivos afirmando que la desigualdad real, calculadamente introducida por el criminal y la de que éste sólo es responsable, hace menester, para restablecer la igualdad, que el Estado tenga alguna ventaja de los primeros momentos, siquiera para recoger los vestigios del crimen y los indicios de la culpabilidad de su autor. No obstante y teniendo en cuenta que el acusado es sujeto y no objeto de la instrucción, la LECrim, regulaba la obligatoriedad de la defensa técnica a partir del auto de procesamiento –art. 118–, el derecho que asiste al detenido y al sometido a prisión provisional a comunicarse con su abogado –art. 523–, la publicidad del sumario para el procesado y su facultad de instar diligencias –art. 302–, así como la asistencia del mismo a la práctica de determinados actos de investigación –arts. 333, 569 y 584–. Con posterioridad las leyes de 4 de diciembre de 1978 y 12 de diciembre de 1983 han dado mayor extensión al principio de igualdad de partes en la fase sumarial. Concretamente, la primera de estas leyes ha incorporado a nuestra regulación procesal penal tres importantes innovaciones. En primer lugar, ha adelantado al momento de la adquisición del status del imputado el derecho a la designación de Abogado –art. 118.1–, en segundo lugar ha establecido la asistencia del Abogado defensor a los interrogatorios del detenido –art. 520.c–, y, finalmente, ha aumentado la publicidad del sumario, permitiendo a las partes personadas tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias –art. 302–.44 En el juicio oral la LECrim, ha respetado siempre el principio de igualdad de las partes, colocando al mismo nivel, desde el punto de vista de su actuación

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La. reforma de este artículo es criticada por Gimeno Sendra, Fundamentos del derecho procesal, ob. cit., pp. 186 y 187, que estima más adecuado modificar los preceptos reguladores de cada uno de los actos de investigación, que establecer como norma general la intervención de las «partes personadas» en todas las diligencias del sumario. El argumento fundamental es que la reforma de los diversos preceptos hubiera permitido al Juez autorizar, caso por caso, la intervención de las partes, denegándola si con ella pudieran frustrarse los fines de la instrucción.

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procesal, al acusador y al acusado. Así lo expresa ya la Exposición de Motivos, y así lo confirman los artículos que regulan los escritos de calificación, el desarrollo de los debates y el modo de practicar las pruebas. El momento del proceso penal en que la Ley ha ignorado la exigencia de igualdad es el denominado período intermedio. Cumple este período la finalidad de decidir la apertura del juicio oral o el sobreseimiento, si se estima correcta la conclusión del sumario, y se desarrolla sin intervención del imputado. Concretamente el art. 627 de la LECrim, ordena que los autos se pasen al Ministerio Fiscal y al Procurador del querellante, si se hubiere personado, pero olvida al sujeto pasivo del proceso que no tendrá oportunidad de pedir la práctica, de nuevas diligencias, ni de manifestar lo que estime conveniente acerca de la doble posibilidad mencionada. La doctrina ya había comentado y, a veces, criticado esta falta de intervención del imputado, 45 y recientemente el Tribunal Constitucional ha estimado que el art. 627 debe reinterpretarse, concediendo idénticas posibilidades de alegación y petición a las partes acusadoras y a las partes acusadas. De no hacerse así se vulneraría la exigencia de igualdad, que puede admitir modulaciones en la fase sumarial, pero que cobra singular relevancia en el juicio oral y debe ser respetada también en la fase intermedia.46 En la regulación del procedimiento penal abreviado se observan, desde un punto de vista estructural, algunas diferencias de trato entre las diversas partes procesales. La primera se refiere a las diligencias complementarias que pueden solicitar tanto el Ministerio Fiscal como las demás partes acusadoras, si estiman que es imposible formular el escrito de acusación por falta de elementos esenciales para la tipificación de los hechos –art. 790.2 LECrim–. Si la solicitud se realiza el Ministerio Fiscal es vinculante para el juez, que debe acceder a lo solicitado. Si procede de otra u otras partes acusadoras, el órgano jurisdiccional puede acordar

Fenech, Curso elemental de Derecho Procesal Penal. Librería Bosch, Barcelona, 1945, pp. 57 y 58, la considera tan curiosa como inexplicable puesto que a él le afecta más que a ningún otro de los sujetos procesales la decisión que se tome de abrir el juicio oral o de sobreseer el proceso, máxime cuando hasta en el sumario, dominado por la forma inquisitiva, tiene intervención el imputado y se realizan actos a su instancia. También Goldschmidt, Problemas jurídicos y políticos del proceso penal, ob. cit., p. 87, se ha referido a esta exclusión del procesado, estimando que es una infracción inadmisible del principio acusatorio. Por el contrario Viada, Curso de Derecho Procesal Penal, Madrid, 1984, p. 52, trata de justificarla en razón a lo limitado de las actuaciones.

STC 66/1989, de 17 de abril.

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lo que estime más adecuado.47 La segunda desigualdad es similar a la que produce en la fase intermedia del proceso ordinario por delitos graves y que acabamos de comentar. También la nueva regulación del procedimiento abreviado ha colocado la opción judicial entre el sobreseimiento y la apertura del juicio oral, a continuación de los escritos de las partes acusadoras, y sin intervención del acusado. Así se desprende de la lectura del art. 790.1 que ordena dar traslado de las diligencias previas al Ministerio Fiscal y a las acusaciones personadas, sin que se prevea dicho traslado al imputado hasta el momento en que deba realizar el escrito de defensa, abierto ya al juicio oral –art. 791.1–. La doctrina se había planteado la posible inconstitucionalidad de este orden de sucesión de actos procesales, sobre todo teniendo en cuenta la solución que la sentencia del Tribunal Constitucional 66/1989, de 17 de abril, había dado a un problema semejante.48 Sin embargo, la reciente sentencia 186/1990, de 15 de noviembre, también del Tribunal Constitucional, ha declarado que el art. 790.1 es compatible con las exigencias derivadas de los preceptos constitucionales, e

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Esta diferencia de trato es justificada por Gimeno Sendra, en Moreno Ca– tena, Cortés Domínguez, Almagro Nosete y Gimeno Sendra, El nuevo proceso penal, ob. cit., pp. 85 y 86, que no la considera contraria al principio de igualdad, en la medida en que el Ministerio Fiscal en tanto que defensor de la legalidad actúa en defensa del interés público. Matiza esta opinión Almagro Nosete, en Moreno Catena, Cortés Domínguez, Almagro Nosete y Gimeno Sendra, El nuevo proceso penal, ob. cit., pp. 195 y 196, estimando que hubiese sido mejor no establecer la citada diferencia, aunque puede explicarse en razón del carácter obligatorio que tiene para el Ministerio Fiscal el ejercicio de la acción penal. En contra de la distinta situación de las partes acusadoras se manifiesta Fernández Entralgo, Principios procesales y procedimentales de la Ley Orgánica 7/1988, en Andrés IbáÑez, Conde– Pumpido, Fernández Entralgo y otros autores, La reforma del proceso penal, ob. cit., pp. 22 y ss. que afirma no entender porque se establece en este punto un trato diferenciador, si a otros efectos –presentación de escrito de acusación, acuerdo de sobreseimiento o proposición de prueba para juicio oral– reciben un trato equiparado.

En este sentido se expresa Fernández Entralgo, Principios procesales y procedimentales de la LO 7/1988, en Andrés Ibáñez, Conde Pumpido, Fernández Entralgo, y otros autores. La reforma del proceso penal, ob. cit., pp. 24 y 25, afirmando, además, que la estructura del nuevo procedimiento dificulta llevar a cabo una interpretación conforme a la Constitución como la ensayada por la sentencia invocada. También Varela Castro, Investigación y preparación del juicio oral, en Andrés Ibáñez, Conde Pumpido, Fernández Entralgo, y otros autores, La reforma del proceso penal, ob. cit., p. 158, alude a la escasa adecuación constitucional de la preterición del traslado a la defensa.

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incluso que el traslado de las diligencias al imputado de este trámite sería no sólo contrario a la finalidad de la norma, sino que podría en la práctica revelarse como dilatorio y redundante dado que las pretensiones a que se refiere el art. 790.1 de la LECrim –sobreseimiento y práctica de diligencias– pueden y deben hacerse valer en la fase de instrucción inmediatamente anterior. Todas las modulaciones o matizaciones que hemos señalado no impiden afirmar que el principio de igualdad informa la legislación procesal y, en consecuencia, los diferentes tipos de procesos. Ahora bien, si del plano normativo pasamos al de la realidad práctica, observamos que las desigualdades sociales, culturales y, sobre todo, económicas inciden en el proceso, obstaculizando, en alguna medida, el cumplimiento de la exigencia legal de igualdad de las partes. En definitiva, el proceso es una institución más de las que integran la vida social y por ello no es nada anómalo que en él se reflejen, al igual que en otras realidades, las diferencias o desigualdades de todo tipo. Sin embargo, no podemos olvidar que el proceso es el instrumento con que cuenta la Jurisdicción, por un lado, y el ciudadano, por otro, para la satisfacción de los derechos e intereses legítimos, y para la adecuación de la vida social al ordenamiento jurídico, al menos en los supuestos de conflicto. De aquí su especial relevancia y la necesidad de evitar que las desigualdades ya mencionadas incidan en él, hasta el punto de desvirtuar la igualdad legal de las partes e incluso de constituir una forma de denegación de justicia. El tema es indudablemente complejo, pero no debe obviarse porque está en juego el derecho de acceso de todos los ciudadanos a los órganos de la Jurisdicción, y la posibilidad de acceder en condiciones de igualdad. Para conseguir esta finalidad y sin olvidar los medios que ya prevén las normas legales, podría ser de interés fomentar la ejecución provisional, evitar formalismos inútiles, dilaciones y recursos que únicamente persigan alargar el proceso, disminuir la duración del mismo, sin que ello incida en sus garantías, declarar totalmente gratuito el de poca entidad económica, racionalizar y simplificar los diversos tipos procesales, intentar una mayor operatividad o eficacia del beneficio de justicia gratuita y, por último, analizar las posibles consecuencias e interpretaciones del art. 119 de la Constitución, con objeto de adecuar a este precepto el sistema económico de la justicia.49

Todas estas soluciones son aportadas, entre otros autores, por Montero Aroca, Derecho Jurisdiccional, ob. cit., pp. 490 y ss. Para un análisis detallado de este tema puede consultarse además Gómez Colomer, El beneficio de pobreza, Librería Bosch, Barcelona, 1982. Idem., El acceso gratuito a la justicia en España, en RGLJ, 1984, p.

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Finalmente, para concluir el estudio de los principios comunes a todo tipo procesal, podemos afirmar que la conjugación del derecho de las partes a ser oídas con la exigencia de serlo en régimen de igualdad configura un proceso contradictorio, instrumento idóneo de la Jurisdicción y, por ello, garantía de la correcta aplicación del ordenamiento jurídico, o de la tutela de los derechos e intereses de los ciudadanos.

2.2. Principios específicos Una vez hemos examinado los principios inherentes a la estructura del proceso, o consustanciales a la idea del mismo; debemos analizar los criterios que obedecen a la naturaleza peculiar de los distintos ámbitos de la realidad jurídica, recibiendo, por esta razón, la denominación de específicos. El instrumento procesal pensado para hacer valer derechos y deberes netamente individuales estará informado por unos principios distintos al construido para la protección de bienes jurídicos de interés general o común. De aquí la aparición de criterios que se manifiestan única o preferentemente en el orden civil o en el orden penal.

2.2.1. Principio dispositivo y principio de oficialidad Estos principios, opuestos entre sí, responden, esencialmente, al interrogante de quién inicia el proceso y quién fija o determina su objeto. El primero de ellos parte del reconocimiento de la autonomía de la voluntad y de los derechos privados subjetivos, informando, en consecuencia, el proceso civil y reconociendo la iniciativa a los particulares. El segundo, propio del ámbito jurídico en que predomina el interés de la colectividad, subyace en la regulación del proceso penal y otorga la iniciativa a órganos públicos. Sin embargo, ni el principio dispositivo ni el de oficialidad se manifiestan única y exclusivamente en sus respectivas esferas, apareciendo, debido a su combinación, una zona intermedia, más o menos amplia, en la que se sitúan los procesos civiles, inquisitivos y los procesos penales por delitos privados. En los primeros, que versan sobre cuestiones matrimoniales, de paternidad y filiación y de incapacitación, influye de forma decisiva el interés público, a pesar de su objeto

507. Idem, La justicia gratuita: Análisis de su reforma, en Jornadas sobre la reforma de la Ley de Enjuiciamiento civil, p. 57, e Idem, La asistencia extrajudicial gratuita en la República Federal de Alemania, en Justicia 84, II, p. 263.

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eminentemente civil. Por ello el proceso es el único medio para la solución de estos conflictos y su incoación no depende siempre de la voluntad de las partes privadas, pudiendo iniciarlo en algunos supuestos el Ministerio Fiscal. Por el contrario, en los procesos penales por delitos privados, e incluso semiprivados, desaparece, en mayor o menor medida, el interés colectivo y, en consecuencia, el desarrollo del proceso y la imposición de la pena están condicionados a la voluntad del ofendido por el delito. Las diferentes concepciones de lo que debe considerarse público o privado determinarán la ampliación o reducción de los conflictos y procesos que quedan situados en esta zona intermedia.

2.2.1.a. Principio dispositivo Partiendo de la distinción entre el principio dispositivo y el de aportación de parte comúnmente aceptada en el momento actual por la doctrina, 50 podemos afirmar que el primero consiste en la disponibilidad que los litigantes tienen sobre el interés privado y sobre la conveniencia o no de acudir al órgano jurisdiccional pretendiendo su satisfacción.51 El fundamento de este principio se halla en la propia estructura del ordenamiento jurídico, que, comenzando por la Constitución, reconoce el derecho a la propiedad privada –art. 33 CE– y la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado –art. 38 CE–. En consecuencia, opta por un determinado modelo económico y jurídico que implica una distinción clara entre intereses privados y públicos, un amplio margen a la autonomía de la voluntad y a la iniciativa de los particulares,

Es fundamental para esta distinción la obra de Carnacini, Tutela giuridi– zionale e técnica del processo, en Studi in onore de Redenti, II. Milano, 1951, pp. 695 y ss. Traducida al castellano por Romo, en Revista de la Facultad de Derecho de México, 1953, n.° 12, pp. 97 y ss. En España se refieren a la mencionada distinción, entre otros autores, Guasp, Juez de hechos en el proceso civil, Librería Bosch, Barcelona, 1943, pp. 29 y ss.; Fairén, Elaboración de una doctrina general de los principios del procedimiento, eza Estudios de Derecho Procesal, ob. cit.¿ pp. 253 y ss.; Prieto Castro, Derecho Procesal Civil, I, Madrid, 1968, pp. 390 y ss.; Gómez-Orbaneja, en GómezOrbaneja y Hercé Quemada, Derecho Procesal Civil, Vol. I, Madrid, 1979, pp. 213 y ss.; Gimeno Sendra, en Almagro Nosete, Gimeno Sendra, Cortés Domínguez y Moreno Catena, Derecho Procesal, T. I (Vol. I), Tirant lo blanch. Derecho, Valencia, 1990, pp. 333 y ss. Y Montero Aroca, en Montero Aroca, Or– tells Ramos y Gómez Colomer, Derecho Jurisdiccional, I, ob. cit., p. 498.

Montero Aroca, en Montero Aroca, Ortells Ramos y Gómez Colomer, Derecho Jurisdiccional, I, ob. cit., p. 498.

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y un reconocimiento de los derechos subjetivos. Trasladado este modelo al ámbito procesal, supone la configuración del proceso civil de acuerdo al propio dispositivo. En acertada expresión de Calamandrei «El deducir un derecho en vía jurisdiccional, es un modo de disponer del mismo y, por consiguiente, el condicionar la tutela jurisdiccional a la petición del interesado es una consecuencia lógica de la autonomía negocial reconocida al particular sobre su propia esfera jurídica».52 Teniendo en cuenta el concepto y fundamento que acabamos de exponer, podemos considerar manifestaciones o notas esenciales del principio dispositivo las siguientes:

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La actividad jurisdiccional sólo puede iniciarse ante petición de parte. Necesita que un sujeto jurídico que pretende una resolución del órgano judicial inste el proceso, haciéndolo pasar de la potencia al acto. Este sujeto jurídico puede, con absoluta libertad, hacer valer su derecho o dejarlo ignorado, y puede, si lo prefiere, acudir a otras formas de composición de la litis, como sería el arbitraje.

La determinación del objeto del proceso es facultad exclusiva de las partes litigantes, que fijarán, mediante sus alegaciones, lo que piden y en función de qué razones o argumentos llevan a cabo esta petición.53

Las resoluciones dictadas por los órganos judiciales deben ser congruentes con las pretensiones oportunamente reducidas por las partes, de forma que ni concedan más de lo pedido, ni se pronuncien sobre algo no solicitado, ni se fundamenten en hechos y títulos jurídicos que los litigantes no hayan querido aducir.54

Calamandrei, Instituciones de Derecho Procesal Civil según el nuevo Código, I, traducción de Sentís Melendo, Ed. Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1962, p. 397.

Sobre el concepto de objeto del proceso puede consultarse Berzosa Francos, Demanda, causa petendiy objeto del proceso, Ed. El Almendro, Córdoba, 1984.

Sobre la congruencia puede consultarse Aragoneses Alonso, Sentencias congruentes, Ed. Aguilar, Madrid, 1957; y Serra , Incongruencia civil y penal, en Estudios de Derecho Procesal, ob. cit., pp. 393 y ss. Es de interés tener en cuenta que el Tribunal Constitucional, STC 20/1982, de 5 de mayo; STC 14/1983, de 3 de febrero; Auto 377/1984, de 20 de junio; ha considerado que el deber de congruencia está concluido en el «derecho a la tutela» del art. 24.1 de la Constitución, puesto que este derecho abarca no sólo el de obtener una resolución definitiva, sino además el de que ésta sea congruente con las pretensiones deducidas en el proceso. En virtud de esta interpre-

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Iniciado el proceso y fijado su objeto, las partes conservan su poder de disposición, que les permite poner fin a la actividad jurisdiccional, bien determinando el contenido de la resolución mediante un acto dispositivo, bien manteniendo imprejuzgada la cuestión debatida y renunciando a la continuación del procedimiento.55

El principio dispositivo, así configurado, informa la estructura del proceso civil y se manifiesta expresamente en algunas de sus normas reguladoras. Entre ellas podemos mencionar el art. 524 de la LEC que prevé la iniciación del juicio mediante demanda, y la determinación en este escrito de los elementos subjetivos y objetivos del proceso;’ el art. 359 de la misma ley que se refiere a la congruencia de las sentencias con las pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito; el art. 408, también de la LEC, que contempla la posibilidad de que el recurrente desista de su recurso; y los arts. 41 y 42 del Decreto regulador del juicio de cognición que mencionan, respectivamente, el allanamiento del demandado, y el desestimiento del actor.

2.2.1.b. Principio de oficialidad Este principio, opuesto al dispositivo, es propio del ámbito jurídico en que predomina el interés público, significando, por ello, que el proceso, los actos de que se componen y su objeto, no están subordinados al poder de disposición de sujetos jurídicos particulares, sino que dependen de la actuación de órganos públicos. El principio de oficialidad tiene su proyección esencial en el proceso penal, debido a que el Estado asume el monopolio del ius puniendi, impidiendo que los

tación el deber de congruencia adquiere rango constitucional, pudiendo su infracción ser restablecida mediante el recurso de amparo. 55

La doctrina afirma unánimemente que estas cuatro manifestaciones o notas son esenciales en la configuración del principio dispositivo. Así lo expresan, entre otros autores, Gómez Orbaneja, en Gómez Orbaneja y Hercé Quemada, Derecho Procesal civil, vol. I, ob. cit., pp. 214 y ss.; Gimeno Sendra en Almagro Nosete, Gimeno Sendra, Cortés Domínguez y Moreno Catena, Derecho Procesal, T. I, (Vol. I), ob. cit., pp. 330 y ss.; Serra Domínguez, Líber alización y socialización del proceso civil, cit., pp. 518 y ss.; Almagro Nosete, Garantías Constitucionales del Proceso Civil, cit., p. 18; y Montero Aroca, Los principios informadores del Proceso Civil en el marco de la Constitución, cit., pp. 236 y ss.; también en Montero Aroca, Ortells Ramos y Gómez Colomer, Derecho Jurisdiccional, I, ob. cit., pp. 498 y ss.

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particulares dispongan de la consecuencia jurídico-penal del delito, esto es, de la imposición de la pena. En la medida en que este criterio es el opuesto al dispositivo, es lógico que las notas o manifestaciones que le caracterizan sean también las opuestas. En consecuencia podemos enumerar como esenciales las siguientes:

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El inicio de la actividad jurisdiccional no depende de la voluntad de un particular, sino de la decisión del propio órgano judicial o de la iniciativa de otro órgano público, al que se confía la defensa de los intereses colectivos, generalmente el Ministerio Fiscal. Además el proceso es aquí el único instrumento para la actuación del Derecho, sin que sea posible acudir a otras formas de solución de conflictos.

La determinación del objeto del proceso no es facultad de las partes, debido a que este objeto vendrá delimitado por una situación real con dimensiones jurídicas, que es la que ha dado origen y sentido a la actividad jurisdiccional. En el caso del proceso penal un hecho presuntamente delictivo del que se acusa a una persona determinada.

La indisponibilidad del objeto que se somete a juicio lleva a consecuencias distintas en la congruencia; ya que el planteamiento jurídico que las partes realizan no enlaza con un poder de disposición particular que haya de ser respetado. Si un presunto hecho delictivo conforma el objeto del proceso penal, el tribunal estará vinculado por este hecho en relación a la persona que es acusada, pero no por la calificación jurídica que las partes efectúan que no puede obligarle a ser congruente con ella.

Si los sujetos procesales no tienen la facultad de disponer del interés colectivo en juego en el proceso, no pueden, lógicamente, poner fin al mismo. Los sistemas de determinación del proceso civil que responden a la disposición de su objeto, no son aquí aplicables. El particular que se ha constituido como parte acusadora podrá dejar de serlo, pero su abandono no implicará el fin del proceso penal que continuará en virtud de la actuación del Ministerio Fiscal. El acusado tampoco dispondrá, como norma general, de la consecuencia jurídico-penal del delito ni podrá ser condenado sn juicio en el que se demuestre su autoría o participación.56

Estas notas son consideradas manifestaciones esenciales del principio de oficialidad por de la Oliva, en de la Oliva y Fernández, Derecho Procesal Civil, I, ob. cit., pp. 104 y 105; y Montero Aroca, en Montero Aroca, Ortells Ramos y Gómez Colomer, Derecho Jurisdiccional, I, ob. cit., pp. 501 y 502.

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El proceso penal español está informado por el principio de oficialidad, aunque combinado con otros criterios que analizaremos en apartados sucesivos. Por esta razón no se cumplen hasta sus últimas consecuencias todas las afirmaciones realizadas y solamente el examen conjunto de todos los principios que lo informan nos permitirá una visión global de nuestro sistema procesal penal, y una explicación de las instituciones que lo integran. Desde la perspectiva del principio de oficialidad afirmamos que determina la estructura del proceso penal porque la persecución de los delitos se lleva a cabo de oficio; creando la mera «notitia criminis» el derecho deber del juez instructor de proceder a la averiguación del hecho y a dictar medidas aseguratorias respecto a la persona del inculpado. El comienzo de la instrucción y con ella del proceso no requiere, por tanto, el ejercicio de la acción penal, sino únicamente la decisión del órgano jurisdiccional. Por su parte el Ministerio Fiscal, que tiene encomendada la defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público –art. 124 CE–, debe ejercitar las acciones penales y civiles dimanantes de los delitos y faltas con arreglo a las disposiciones de la Ley –arts. 3.°, 4.°, de su Estatuto Orgánico y art. 105 de la LECrim–. Además, teniendo en cuenta la regulación del procedimiento penal abreviado, el Ministerio Fiscal practicará por sí mismo las diligencias que estime pertinentes u ordenará a la policía que las practique si directamente o a través de denuncia o atestado tiene noticia de un hecho que reviste caracteres de delito. En función del resultado de las actuaciones practicadas decretará el archivo de las mismas o instará del Juez de Instrucción la incoación de las correspondientes diligencias previas –art. 785 bis, 1, de la LECrim–. Se exceptúan de estas normas generales los «llamados delitos privados» que únicamente podrán perseguirse a instancia de parte, materializada en la querella del ofendido. En la actualidad estos delitos han quedado reducidos a los de calumnia o injuria contra particulares realizados sin publicidad –arts. 463 y 467 del CP y art. 104, II, de la LECrim, en relación con el art. 586, l.°, del CP–. También constituyen una excepción a la persecución de oficio los denominados «delitos semipúblicos o semiprivados» que precisan para que esta persecución pueda llevarse a cabo denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Integran este tipo de delitos de violación, agresiones sexuales, estupro, rapto, abandono de familia, calumnia e injuria contra particulares hechas por escrito y con publicidad de daños –arts. 443.1, 487 y 463 del CP, en relación con el art. 4.° de la ley de 26 de diciembre de 1978, de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, y 563 del CP–, así como las faltas de injurias leves, omisión de socorro –arts. 586 bis, 589, 590, 594 y 600 CP–. Finalmente, tampoco son perseguibles de oficio determinados delitos de injurias y calumnias, que precisan para iniciar el proceso petición especial del Gobierno –art. 467.6 del CP–. Se trata de las que

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vayan dirigidas contra Jefes de Estado de naciones amigas o aliadas, agentes diplomáticos de las mismas y extranjeros con carácter público que, según los tratados, deban comprenderse en esta disposición –art. 467.5 del CP–. Todas estas excepciones de la estricta vigencia del principio de oficialidad, y fundamentalmente las integradas por los delitos privados y semi-privados, responden a la necesidad de combinar el interés público y el interés privado, razón por la que se deja en manos de los particulares el inicio del proceso penal, y, en consecuencia, la imposición de la pena. En sentido inverso, la influencia decisiva del interés colectivo en los procesos civiles denominados inquisitivos explica las frecuentes manifestaciones del principio de oficialidad que hallamos en estos procesos. Entre ellas podemos mencionar el deber del Ministerio Fiscal de promover la declaración de incapacidad –art. 203 del CC–; la necesaria intervención de este Ministerio en los procesos de incapacitación, aunque no haya sido promotor de los mismos –art. 206 del CC–; la inhibición a las partes litigantes de realizar actos dispositivos sobre el objeto de estos litigios –Disposición adicional de la Ley de 24 de octubre de 1983, de reforma del CC en materia de tutela–; y la legitimación para ejercitar la acción de nulidad del matrimonio otorgada al Ministerio Fiscal –art. 74 del CC, aunque con algunas limitaciones que imponen los artículos siguientes–.

2.2.2. El principio de oficialidad y el sistema acusatorio formal Las notas que caracterizan al principio de oficialidad pueden incardinarse en dos sistemas procesales distintos e incluso de rasgos diametralmente opuestos: el sistema inquisitivo y el sistema acusatorio. La vigencia del principio de oficialidad no guarda una correlación necesaria con ninguno de ellos, pudiendo adoptar el consecuente procedimiento para la represión del delito cualquiera de los dos sistemas. La historia del proceso penal ha sido, en buena medida, la historia de su alternarse en las legislaciones de los diversos pueblos, y, a partir de un cierto momento, de su combinarse en formas intermedias, caracterizadas por una mayor incidencia bien de los principios del sistema acusatorio, bien de los principios del sistema inquisitivo.57El proceso penal español es una de esas posibles combinaciones o formas intermedias, en la medida en que incorpora gran parte de los rasgos esenciales del sistema acusatorio, manteniendo algunos del inquisitivo, sobre todo en su fase preliminar o de investigación. De ahí la denominación de sistema acusatorio formal o mixto.

57 CONSO, Accusa e sistema accusatorio, en Enciclopedia del Diritto, I, Giuffre Editore, Milano, 1958, p. 336.

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En orden a comprender el porqué de estas afirmaciones, debemos referirnos brevemente a las notas esenciales de cada uno de estos sistemas, aunque ninguno responda, en su versión pura, a las exigencias de justicia de la sociedad moderna, que impone la conjugación de elementos de uno y otro. El sistema acusatorio es el primero que surge en el tiempo, correspondiendo a una concepción privada del derecho penal. El perfil de este sistema en su forma más típica, tal como se encuentra en la república del mundo helénico y en el último siglo de la república en Roma, resulta de la combinación de los siguientes elementos: a) necesidad de una acusación propuesta y sostenida por persona distinta del juez; b) publicidad de todo el procedimiento; c) su consiguiente oralidad; d) igualdad absoluta de derechos y poderes entre acusador y acusado; e) exclusión de toda libertad del juez en la búsqueda de pruebas; f) proposición de éstas a cargo de las partes; y g) libertad personal del acusado hasta que la sentencia sea firme.58 Estos elementos aunque aparecen combinados con otros en diferentes momentos históricos, produciéndose la quiebra del sistema acusatorio como consecuencia de la degeneración que trajo consigo confiar la acusación a un órgano público. Este cambio que da entrada al principio de oficialidad y una parte de la idea de que el Estado debe asumir la persecución de los delitos significó en principio un avance, pero dio lugar a una superposición de competencias o a una confusión de funciones entre sus diversos órganos, germen del sistema inquisitivo. Las notas esenciales de este sistema, opuestas a las del acusatorio y a las que se unen en diferentes momentos históricos otros caracteres complementarios, son las siguientes: a) intervención ex officio del juez; b) secreto del procedimiento en relación no solo a los ciudadanos, sino también al imputado; c) desarrollo del mismo y defensa totalmente escritos; d) disparidad de poderes entre el juezacusador y el acusado; e) plena libertad del juez en la búsqueda de las pruebas; f) ausencia de todo derecho del imputado en esta búsqueda; y g) prisión preventiva del sometido a juicio. Mientras el sistema acusatorio aparece como una contienda entre dos partes netamente contrapuestas –acusador y acusado– resuelta por un órgano que está por encima de ambas, con la consiguiente distinción entre las tres fundamentales funciones procesales: acusación, defensa y juicio; en el inquisitivo estas tres funciones se concentran a un solo sujeto, dejando al imputado a merced del juez-acusador.58 No obstante, la necesidad de limitar el poder judicial impuso la valoración legal de la prueba y la apelación de la sentencia, permitida, a su vez, por el carácter escrito del procedimiento.

58 CONSO, Accusa e sistema accusatorio, en Enciclopedia del Diritto, I, Giuffre Editore, Milano, 1958, p. 336.

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Hemos afirmado que el proceso penal español combina elementos del sistema acusatorio y elementos del sistema inquisitivo; si bien predominan los primeros en la fase de juicio oral, quedando reducidos los segundos a la preliminar o de investigación. Vamos a analizar ahora qué manifestaciones de ambos sistemas o principios permite llegar a esta conclusión, o lo que es lo mismo, a qué criterios responde la LECrim

2.2.2.a. Manifestaciones del sistema acusatorio a)

Atribución de la instrucción y del juicio oral a dos órganos jurisdiccionales distintos

Este es el esquema inicial de la LECrim que se basa en la distinción entre un juez instructor de la causa competente para la formación del sumario y un juez decisor al que se encomienda conocer el juicio oral y resolver el objeto del proceso. Se intenta conseguir con esta distribución de funciones que el acusado sea juzgado por un órgano imparcial. El esquema expuesto fue alterado o modificado por la Ley de 8 de abril de 1967 y por la Ley Orgánica de 11 de noviembre de 1980, en las que se atribuyó al Juzgado de Instrucción el conocimiento de los delitos menos graves, tanto en la fase de investigación como en la fase de decisión. La Ley Orgánica de 28 de diciembre de 1988 ha establecido la distinción original, creando los Juzgados de lo Penal a los que encomienda el conocimiento del juicio oral, y disponiendo que cuando la instrucción y el fallo sean competencia de un órgano colegiado por referirse a personas aforadas, uno de los magistrados de la Sala actuará de instructor, no pudiendo luego integrarla para el enjuiciamiento –arts. 57, 61 y 73 LOPJ–. Esta reinstauración de uno de los elementos esenciales del principio acusatorio tuvo lugar a raíz de la sentencia del Tribunal Constitucional 145/1988, de 12 de julio, que declaró que la atribución de competencia para la instrucción y para el fallo a un mismo juez vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, entre las que debe incluirse el derecho al juez imparcial.59

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En términos muy similares se expresan las SSTC 164/1988, de 26 de septiembre; 11/1989 y 106/1 989, de 24 de enero y 8 de junio. Esta última hace especial hincapié en la necesidad de atribuir la fase de instrucción y la de juicio oral a dos distintos

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Imposibilidad de que exista juicio oral sin acusación

Esta fase del proceso penal, verdadero núcleo del mismo, no puede desarrollarse sino hay una parte pública o privada que mantenga la acusación. Así se deduce de los arts. 642 y 645 LECrim, para el proceso ordinario y del art. 790.3 y 4 LECrim para el abreviado. El juez no puede suplir su iniciativa, puesto que las funciones de acusar y juzgar han de estar encomendadas a dos órganos o sujetos procesales distintos.60 En nuestro ordenamiento jurídico el Ministerio Fiscal es el órgano público al que se encomienda el ejercicio de la acción penal –art. 3.°, 4 de su Estatuto Orgánico y 105 LECrim–, aunque no en régimen de monopolio. Junto a él puede mantener la acusación cualquier ciudadano, bien sea el ofendido o perjudicado por el delito, o bien no lo sea, si ejercita en este caso la acción popular –art. 125 de la CE, art. 101 de la LECrim–.

Correlación entre acusación y sentencia

Esta manifestación del principio acusatorio se refleja en los arts. 733, 746.6.° , 851.4.° y 794.3.° de la LECrim, este último introducido por la reciente Ley Orgánica de 28 de diciembre de 1988 para el procedimiento abreviado. Asimismo, la prohibición de indefensión y el derecho a ser informado de la acusación, consagrados en los párrafos l.° y 2.° del art. 24 de la Constitución, sirven hoy de punto de referencia a la necesaria correlación entre acusación y sentencia. Esta correlación debe ser subjetiva y objetiva. La primera se refiere a la persona del acusado e implica que no podrá ser condenado sino tuvo previamente aquella condición. Los escritos de calificación provisional o de acusación han de determinar definitivamente el sujeto pasivo del proceso, informándole de la acusación que se formula contra él de manera que le sea factible ejercitar su derecho de defensa. En el proceso ordinario el acusado habrá adquirido con anterioridad el «status» de procesado en virtud del auto de procesamiento, conociendo además cuáles son los indicios racionales de criminalidad. En el procedimiento abreviado, que ha suprimido este

órganos jurisdiccionales como primera nota que conforma hoy un proceso penal acusatorio, frente al proceso penal inquisitivo propio del antiguo régimen. 60

El Tribunal Constitucional se ha referido en varias resoluciones, SS 54/ 1985, de 18 de abril y de 8 de julio; S 104/1986, de 17 de julio y S 18/1989, de 30 de enero, al desdoblamiento de estas funciones procesales como nota esencial o consecuencia ineludible del principio acusatorio.

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auto, debe hacerse una interpretación del art. 789.4 de la LECrim que, en orden a evitar acusaciones sorpresivas, permita una imputación formal. La correlación objetiva se refiere al hecho punible e impone su inmutabilidad desde que queda fijado en los escritos de calificación provisional hasta que es enjuiciado por el órgano jurisdiccional. La entrada de un hecho nuevo en el juicio oral provocaría necesariamente su suspensión, la práctica de una instrucción suplementaria –art. 746.6.° LECrim–, la de una calificación provisional adicional y una prueba en torno a ese hecho que no integró originariamente el escrito de calificación. Sólo en estas condiciones podría ser objeto de enjuiciamiento. Mantener de la acusación inicial a la sentencia la identidad del hecho punible es, en opinión del Tribunal Constitucional, una exigencia del derecho a ser informado de la acusación y de la prohibición de indefensión.61 Junto a esta correlación objetiva o temática que impide al tribunal extender su actividad decisoria a hechos que no han sido calificados, y, en consecuencia, tema de prueba, existe una correlación cuantitativa expresada con mayor precisión en Ley de Enjuiciamiento Criminal. Supone esta correlación la imposibilidad de imponer una pena superior a la solicitada por las partes acusadoras, si esta pena corresponde a un delito o título de condena distinto y, lógicamente, más grave que el que ha sido objeto de acusación. Así se deduce del art. 851.4.° que considera esta condena motivo de recurso de casación, salvo que el tribunal hubiese hecho uso de la facultad que le confiere el art. 733. Consiste esta facultad en sugerir a las partes nuevas tesis jurídicas, solicitando su consiguiente informe, si después de las conclusiones definitivas estima el juzgador que han calificado los hechos con manifiesto error. La utilización de este precepto permite obviar la limitación que contiene el art. 851.4.° y, en consecuencia, imponer una pena superior aunque implique variar el primitivo título de condena. Problema distinto es el de determinar si el principio «iura novis curia» permite siempre al tribunal variar la calificación jurídica o el título de condena, sin hacer uso del art. 733 y sin que esta variación implique imponer una pena superior. Como norma general el examen de los hechos para su subsunción en el tipo legal es tarea que incumbe al juzgador que no queda vinculado ni por el «quantun» de la penal, salvo en el supuesto y medida que acabamos de analizar, ni por la calificación jurídica que realicen las partes acusadoras. Sin embargo esta norma general, absolutamente lógica, puede entrar en conflicto o contradicción con el derecho de defensa cuando el cambio de calificación o de tipo delictivo im-

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SSTC 12/1981, de 14 de abril; 105/1983, de 23 de noviembre; 134/1986, de 29 de octubre y 20/1987, de 19 de febrero.

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plique delitos de distinta naturaleza o que supongan violación de diversos bienes e intereses protegidos. Por esta razón el Tribunal Constitucional, exige, junto a la identidad del hecho punible, la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación. Dándose estos dos presupuestos es irrelevante el cambio de calificación jurídica, en primer lugar porque el principio acusatorio no exige la vinculación del juzgador a esta calificación como tampoco al «petitum» de las partes, y en segundo lugar porque sólo se produciría indefensión si el condenado no hubiera podido defenderse de todos y cada uno de los elementos que componen el tipo de delito señalado en la sentencia.62 La homogeneidad de los tipos delictivos objeto de acusación y objeto de condena dificultan en gran medida que pueda darse esta situación. En definitiva aunque el objeto del proceso penal es un factum y no un crimen, no puede prescindirse incondicionalmente de una consideración normativa del hecho para establecer su identidad.63 Con toda probabilidad la reciente redacción del art. 794.3.° de la LE– Crim responde al intento de incorporar las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales acerca de la correlación entre acusación, defensa y sentencia. Como consecuencia de ello prohíbe imponer pena que exceda de la más grave de las acusaciones y condenar por delito distinto cuando éste conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado.64

SSTC 12/1981, de 10 de abril; 97/1984, de 19 de octubre; 134/1986, de 29 de octubre y 17/1988, de 16 de febrero.

Gómez Orbaneja, Derecho Procesal Penal, ob. cit., p. 291.

Nos hemos limitado a señalar los rasgos más esenciales de la correlación entre acusación y sentencia. La complejidad del tema no permite realizar aquí un análisis más detallado, para el que, sin embargo, existe abundante bibliografía. Entre otros autores pueden consultarse Gimeno Sendra, en Gimeno Sendra, Moreno Catena, Almagro Nosete y Cortés Domínguez, Derecho Procesal, T. II, Proceso Penal, ob. cit., pp. 67 a 72 y pp. 427 a 462; Ortells Ramos, en Montero Aroca, Ortells Ramos, Gómez Colomer y Monton Redondo, Derecho Jurisdiccional, III, Proceso Penal, ob. cit., pp. 393 y ss.; Gómez Orbaneja, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, II, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1947, pp. 165 a 207 y 286 a 317; Gutiérrez de Cabiedes, La correlacción entre acusación y sentencia, en Estudios de Derecho Procesal, EUNSA, Navarra, 1974, pp. 511 a 537; Serra Domínguez, Incongruencia civil y penal, en Estudios de Derecho Procesal, oh. cit., pp. 424 a 432; Vázquez Sotelo, El principio acusatorio y su reflejo en el proceso penal español, en RJC, 1984, pp. 125 a 135; Soto Nieto, Correlacción entre acusación y sentencia, Ed. Montecorvo, Madrid, 1979, y Cortés Domínguez, en Moreno Catena, Almagro Nosete, Cortés Domínguez y Gimeno Sendra, El nuevo proceso penal, ob. cit., pp. 218 a 220.

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Prohibición de la «reformatio in peius»

Finalmente, constituye también una manifestación del principio acusatorio la impunibilidad de que el recurrente vea agravada la situación fijada por la sentencia recurrida, a excepción del supuesto en que las dos partes hayan presentado recurso. Al igual que en el orden civil, tampoco existe en el penal precepto alguno que se refiere a esta prohibición. Sin embargo, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que la agravación de la pena al recurrente, realizada «ex-officio», genera indefensión e infringe el art. 24.1 y el «derecho a un proceso con todas las garantías» del art. 24.2 de la Norma Fundamental». Sin duda existen una nuestro ordenamiento penal otras instituciones que son consecuencia del sistema acusatorio y determinantes, a su vez, de la vigencia del mismo. Entre ellas podemos señalar la necesidad de que el juzgador forme su convicción a partir de la prueba practicada en el juicio oral –art. 741 LECrim–; el desarrollo de este juicio de acuerdo a los criterios de oralidad, concentración –art. 744 LECrim– y publicidad –art. 680.1 LECrim–; así como la opción de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal a favor de los principios de audiencia e igualdad en la fase de prueba y decisión del proceso, y cada vez en mayor medida en la fase de instrucción. Estos principios ya han sido analizados por extender su ámbito de aplicación a cualquier tipo procesal, y los de oralidad, concentración y publicidad los serán en el último apartado de este trabajo como principios informadores del procedimiento. Esta razón nos permite obviar aquí un estudio más detallado de los mismos.65

2.2.2.b. Manifestaciones del sistema inquisitivo En la fase destinada a preparar el juicio oral hallamos algunas expresiones del sistema inquisitivo, justificadas por su propia finalidad. La primera es el comienzo de oficio de esta fase, y en consecuencia del proceso penal, que hemos considerado reflejo, primordialmente, del principio de oficialidad, vigente, a su vez, en el sistema inquisitivo en forma pura y hasta sus últimas consecuencias. Pero al margen de esta manifestación que además ya ha sido analizada, la fundamental consiste en que la investigación no viene delimitada por actos de parte. Aunque exista denuncia o querella del ofendido, del Ministerio Fiscal o de cualquier ciudadano, el órgano jurisdiccional no está vinculado por sus peticiones, pudiendo y debiendo realizar todas las diligencias que estime convenientes para la averiguación del hecho delic-

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En este sentido se expresa las SSTC 84/1985, de 8 de julio; 115/1986, de 6 de octubre; 15/1987, de 11 de febrero, 242/1988, de 19 de diciembre y 153/1990, de 15 de octubre.

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tivo y de la responsabilidad de su autor –arts. 299, 311, 312 y 315 de la LECrim–. Además el resultado de estas diligencias permite ampliar la investigación a personas que aparezcan como imputadas aunque no hubiesen sido denunciadas o querelladas.

2.2.3. El principio de oportunidad en el proceso penal La configuración acusatoria o inquisitiva del principio del proceso no determina todavía si en todos los casos en que existe un hecho punible la persecución ha de ser obligatoria, o si, por el contrario, hay que tener en cuenta consideraciones de oportunidad. En definitiva si ese proceso va a estar informado por el principio de legalidad o el de oportunidad. Sin duda parece más lógico someter al juez que ha de proceder de oficio al principio de legalidad, pero no se excluye otra solución u otro arreglo de la ley. Por otra parte, la necesidad de que sean otorgadas a sujetos procesales distintos las funciones de acusar y juzgar, exigencia del sistema acusatorio, no implica que el sujeto que cumple la primera función deba hacerlo necesariamente conforme al principio de legalidad, puesto que la mencionada necesidad se verá igualmente satisfecha si ejercita la acción de acuerdo a criterios de oportunidad.66 Cuestión distinta es que la sumisión del órgano público de la acusación al principio de legalidad sea una forma de control y una garantía para los ciudadanos, especialmente si se le encomienda esta función en régimen de monopolio. Sin que podamos afirmar que el principio objeto de análisis o la opción entre principio de legalidad y principio de oportunidad constituya un tema nuevo, si es cierto que en los últimos años se ha incorporado este criterio a diferentes ordenamientos jurídicos europeos, o al menos se ha planteado la conveniencia de hacerlo, con las consiguientes polémicas doctrinales en torno a esta incorporación. Con ella se pretende hacer frente al aumento de la pequeña y mediana criminalidad que se considera causa esencial del colapso de la Administración de Justicia, consiguiendo, a su vez, agilizar o simplificar el proceso penal. El sistema procesal alemán es el que ha regulado más detalladamente los supuestos de aplicación del principio de oportunidad,67 constituyendo modelo o punto de referencia, en mayor o menor medida, de la Recomendación del Comité de Mi-

En este sentido Goldschmidt, Problemas Jurídicos y Políticos del Proceso Penal, ob. cit., p. 73; y Armenta Deu, Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad: Alemania y España, ob. cit., p. 188.

Para el estudio de estos supuestos, a los que no podremos referimos aquí, puede consultarse Armenta Deu, Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad: Alemania y España, ob. cit., pp. 89 a 138.

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nistros del Consejo de Europa a los Estados miembros sobre la simplificación de la justicia penal, y de las últimas reformas llevadas a cabo en Portugal, Italia y España, orientadas todas ellas, al margen de su acierto, a conseguir esta simplificación.68 El hecho de que el ordenamiento alemán haya sido el punto de referencia no implica que las citadas reformas hayan introducido el principio de oportunidad con el mismo alcance, y en una forma tan detallada, pero sí han creado procesos especiales y simplificados sobre la base de diferentes modalidades de conformidad del imputado, que, como enseguida veremos, se considera expresión del mismo. El concepto del principio de oportunidad parte de su contraposición al de legalidad. Por tanto si este significa que el órgano de la acusación está obligado a ejercitar la acción por todo hecho que revista carácteres de delito conforme a la ley, 69 el de oportunidad debe referirse a cualquier excepción a esta obligación. No obstante, a partir de este dato ineludible se han construido diversos conceptos, caracterizados, sobre todo, por su mayor o menor amplitud. Prescindiendo del más amplio que excede el ámbito procesal e incluye instrumentos de derecho penal, 70 es posible distinguir una configuración del principio de oportunidad de perfiles más flexibles y otra de perfiles más rigurosos. La primera considera que un ordenamiento jurídico está informado por el citado principio cuando los titulares de la acción penal están autorizados, si se cumplen los presupuestos previstos por la norma, a hacer uso de su ejercicio incoando el procedimiento o provocando su sobreseimiento.71 Disponen, por tanto, bajo determinadas condiciones del inicio y desarrollo del proceso.

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Nos referimos al Código de Proceso Penal Portugués aprobado por Decreto Ley de 17 de febrero de 1987, al Códice di procedura penale italiano aprobado por Decreto del Presidente de la República de 22 de septiembre de 1988; y a la ya mencionada Ley Orgánica de 28 de diciembre de 1988 por la que se han creado los Juzgados de lo Penal y se modifican diversos preceptos de nuestra LECrim Sobre las reformas portuguesa e italiana pueden consultarse Costa Andrade, O novo Código Penal e a moderna criminología, en Jornadas de direito criminal, 1988 y Conti-A. Macchia, II nuovo processo penale, 1990, respectivamente.

Gómez Orbaneja, Derecho Procesal Penal, ob. cit., p. 97.

En estos términos concibe Bacigalupo, Descriminalización y prevención, en Poder Judicial, 1987, número especial II, pp. 14 y ss., el principio de oportunidad afirmando que no debe referirse únicamente a la renuncia del fiscal a la acción penal, si se presenta determinadas condiciones; si no a todo tratamiento penal diferenciado del conflicto social que representa el hecho delictivo.

Gimeno Sendra, en Gimeno Sendra, Moreno Catena, Almagro Nosete y Cortés Domínguez, Derecho Procesal, T. II, Proceso Penal, ob. cit., p. 62.

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No se deduce de esta configuración limitación alguna ni desde el punto de vista subjetivo, ni desde el objetivo. Por tanto el principio de oportunidad se refiere a todos los sujetos que puedan ejercitar la acción penal, sean públicos o privados, y al «iter» procedimental completo, es decir, desde su inicio hasta la ejecución de la condena que hubiera podido imponerse. Como consecuencia constituyen manifestaciones del criterio que analizamos la conformidad del acusado, la denuncia en los delitos semipúblicos, la querella y el perdón del ofendido en los privados, e incluso, de forma indirecta, la remisión condicional, la amnistía, el indulto y la licencia del juez o tribunal en las injurias o calumnias vertidas enjuicio.72 La configuración más estricta del principio de oportunidad hace especial hincapié en su relación dialéctica con el de legalidad para concluir que el ámbito de aplicación de ambos criterios ha de ser necesariamente el mismo: las facultades y límites de los poderes públicos. En consecuencia, sólo constituirán expresión del principio de oportunidad los expedientes procesales que presenten las siguientes características: a) desde la perspectiva subjetiva, hacer referencia al fiscal y al órgano jurisdiccional; b) desde la objetiva, circunscribirse al contenido de sus obligaciones esenciales en el proceso penal; y c) desde la teleológica estar dirigidos a enervar las citadas obligaciones o parte de ellas con arreglo al principio de legalidad, esto es, la investigación de todo hecho aparentemente delictivo y de manera fundamental el ejercicio de la acción penal; así como velar por el desarrollo del proceso a tenor de la legalidad vigente, una vez ejercitada la acción y desde la perspectiva del órgano jurisdiccional.73 La consecuencia esencial de esta configuración más estricta es la imposibilidad de considerar manifestaciones del principio de oportunidad las que pueden serlo de acuerdo a un concepto más amplio, a excepción de la conformidad del imputado en cuanto se refiere al fiscal y su obligación de sostener la acción penal, no desde la perspectiva del acusado y su abogado, que

Gimeno Sendra, en Gimeno Sendra, Moreno Catena, Almagro Nosete y Cortés Domínguez, Derecho Procesal, T. II, Proceso Penal, ob. cit., p. 64. A estas añade Conde-Pumpido Ferreiro, El principio de legalidad y el uso de la oportunidad reglada el Proceso Penal, en Poder Judicial, 1989, número especial VI, pp. 30 y 31, la suspensión del procedimiento o no ejecución de la pena ya impuesta, sustituyéndola por la expulsión del extranjero autor del delito del territorio nacional, a tenor del art. 25 de la ley de extranjería de 11 de julio de 1925, y la necesidad de denuncia o querella del fiscal para juzgar hechos previstos en España como delito, aunque se hubieran cometido fuera –art. 23.2 LOPJ–.

Armenta Deu, Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad: Alemania y España, ob. cit., pp. 208 y 209.

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no son sujetos públicos y, en consecuencia, no están sometidos al principio de legalidad, ni a su excepción: el principio de oportunidad.74 El fundamento de este criterio se halla en razones de utilidad pública o interés social que se concretan, tomando como punto de referencia los ordenamientos jurídicos que lo han incorporado, en las siguientes causas: a)

La escasa lesión social producida mediante la comisión del delito y la falta de interés en la persecución penal.

El estímulo a la pronta reparación de la víctima que es uno de los objetivos de los sistemas de transacción penal.

Evitar los efectos criminógenos de las penas cortas privativas de libertad.

Conseguir la rehabilitación del delincuente mediante su sometimiento voluntario a un procedimiento de readaptación.

Obtener la «reinserción social» de presuntos terroristas y una mejor información acerca de las bandas armadas.75

El proceso penal español está informado por el principio de legalidad. Así se deduce del art. 100 de la LECrim, conforme al cual «de todo delito o falta nace acción penal para el castigo del culpable», y de los arts. 105 y 271 de la LECrim que obligan al Ministerio Fiscal al ejercicio de «todas las acciones penales que considere procedentes», sin que en ningún momento se le autorice a solicitar el sobreseimiento por razones de oportunidad como lo demuestran los arts. 637 y 641 de la LECrim que regulan sus causas o motivos y los arts. 642 a 644 de la misma ley, absolutamente respetuosos con el principio de legalidad. No obstante, como ya hemos señalado, algunos autores hallan manifestaciones del principio que analizamos en el LECrim y en la legislación material, dependiendo su mayor o menor número del concepto que mantienen del mencionado principio.

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Armenta Deu, Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad: Alemania y España, ob. cit., p. 207.

Gimeno Sendra, en Gimeno Sendra, Moreno Catena, Almagro Nosete y CORTÉS Domínguez, Derecho Procesal, T. II, Proceso Penal, pp. 63 y 64. A estas añade Conde-Pumpido Ferreiro, El principio de legalidad y el uso de la oportunidad reglada en el Proceso Penal, cit., pp. 26 y 27, otras causas con algún matiz distinto a las ya enumeradas. Entre ellas, por ejemplo, las basadas en la relación de parentesco entre el delincuente y su víctima, las referidas a la salud precaria o edad senil del autor del hecho, así como los supuestos de delito provocados por la propia víctima.

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Dentro de la LECrim la conformidad del imputado es la institución que considera la doctrina principal exponente del principio de oportunidad. Por otra parte la reciente reforma del proceso penal, llevada a cabo por la Ley Orgánica de 28 de diciembre de 1988, intenta potenciar esta modalidad del citado principio, probablemente debido a los cambios legislativos que llevaría consigo la introducción de otros criterios de oportunidad en un sistema procesal en el que está muy arraigado el principio de legalidad. Consiste la conformidad del acusado en la aceptación de la pena solicitada por la acusación que permitirá, si se cumplen todos los requisitos exigidos por la Ley –en su sistema originario art. 655 y 688 y ss.–, dictar inmediatamente sentencia, puesto que la vista es ya innecesaria. Esta institución puede considerarse expresión del principio de oportunidad en cuanto supone una forma de poner fin al proceso sin que se hayan desarrollado todas las fases que cabría esperar de acuerdo al principio de legalidad. Además en alguna medida implica también una excepción al principio de oficialidad, pues aunque el juzgador puede imponer una pena inferior a la aceptada, e incluso absolver al acusado, a pesar de su conformidad, 76 la más absoluta indisponibilidad del objeto del proceso o del interés colectivo en juego impediría que la aceptación de la pena solicitada determinase el contenido de la sentencia, aun cumpliéndose todos los requisitos previstos por la ley. Dicho de otro modo, la institución de la conformidad no tendría sentido si no se admitiese la menor excepción al principio de oficialidad.77

En este sentido se expresan las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1886, 31 de enero de 1889, 28 de diciembre de 1945, 22 de abril y 20 de junio de 1966, 6 de diciembre de 1974 y 1 de marzo de 1988. Así lo afirma también la Memoria de la Fiscalía del TS de 15 de septiembre de 1986 y, entre otros autores, Aguilera de Paz, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento criminal, T. V, Ed. Reus, Madrid, 1924, págs. 77 y ss.; FairÉn Guillén, La disponibilidad del derecho a la defensa en el sistema acusatorio español, en Temas del ordenamiento procesal, Tomo II, ob. cit., pág. 1.223; Serra Domínguez, El juicio oral, en Estudios de Derecho Procesal, ob. cit., pág. 778 y Vázquez Sotelo, Presunción de inocencia del imputado e íntima convicción del Tribunal, Librería Bosch, Barcelona 1984, pág. 123. En contra de la posibilidad de absolución, Alcalá-Zamora y Castillo, El allanamiento en el proceso penal. Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1982, pág. 182 y ss.

Como es lógico el que esta institución constituya o no una excepción al principio de oficialidad depende o guarda una íntima relación con la naturaleza jurídica que se atribuya a la misma. Si se estima que la conformidad es un acto de disposición estrictamente procesal sé acentúa su carácter excepcional respecto al principio de legalidad, si se considera que alcanza al derecho material la excepción se aproxima, además, al principio de oficialidad. La naturaleza jurídica de la conformidad ha suscitado opinio-

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Esta institución regulada por la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el procedimiento ordinario en los arts. 685 y 688 y ss., lo ha sido por la reciente reforma en los arts. 791.3 y 793.3, pudiendo incluso considerarse una modalidad de conformidad el reconocimiento de hechos previsto por el art. 789.5.5.°. Tiene lugar este reconocimiento en la fase de diligencias previas, produciendo una aceleración del procedimiento que pasa directamente al juicio oral, calificación y sentencia. No se trata, como es obvio de una aceptación de la pena, que ni siquiera ha sido solicitada sino que hace referencia de forma exclusiva a los hechos imputados.78 La triple posibilidad que ha previsto para el procedimiento abreviado la Ley Orgánica de 28 de diciembre de 1988 confirma el deseo, ya mencionado, del legislador de potenciar la conformidad del imputado como expresión del principio de oportunidad conocida y regulada por nuestro ordenamiento procesal penal. Así lo pone de manifiesto también la Circular 1/1989 del Fiscal General del Estado que engloba las modalidades de conformidad mencionadas en el concepto de «consenso», rogando a los fiscales que promuevan estas soluciones sin apartarse de la legalidad, pero utilizando todos los márgenes de arbitrio legal. Si aquí podrían ya plantearse problemas que no es este el momento de analizar, la incorporación de criterios de oportunidad previos y en forma más radical entraría en contradicción con la acción popular recogida por nuestra Constitución, supondría aumentar los poderes y facultades del Ministerio Fiscal, fundamentalmente, en la fase preliminar o de instrucción y llevaría consigo un cambio profundo en la concepción de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal.79

nes diversas en la doctrina. Unos autores, Fenech, Derecho Procesal Penal, II, ob. cit., pp. 541 a 543, y Serra Domínguez, El juicio oral, en Estudios de Derecho Procesal, ob. cit., p. 778, afirman que tiene eficacia meramente procesal en cuanto provocan una abreviación del procedimiento, mientras otros, Fairén, La disponibilidad del derecho a la defensa en el sistema acusatorio español, en Temas del Ordenamiento Procesal, II, ob. cit., pp. 1231 y ss. y Gimeno Sendra, en Gimeno Sendra, Moreno Catena, Almagro Nosete y Cortés Domínguez, Derecho Procesal, T. II, Proceso Penal, ob. cit., p. 439, consideran que alcanza también al derecho material.

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Consideran este reconocimiento como una clase de conformidad Gómez Colomer en Montero Aroca, Gómez Colomer, Ortells Ramos, y Monton Redondo, Derecho Jurisdiccional, III, Proceso Penal, ob. cit., p. 299 y Almagro Nosete, en Moreno Catena, Almagro Nosete, Cortéz Domínguez y Gimeno Sendra, El nuevo proceso penal, ob. cit., p. 221, este último autor habla de modalidad independiente pero relacionada con la institución de la conformidad.

La conveniencia o no de esta incorporación ha dado lugar a diferentes opiniones doctrinales. Claramente en contra de ella se manifiestan de la Oliva Santos, Jueces im-

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2.2.4. Principio de aportación de parte y principio de investigación de oficio Resuelto en virtud de los principios dispositivo y de oficialidad quién tiene la iniciativa a la hora de comenzar el proceso y a quién corresponde determinar su objeto, debemos plantearnos si la aportación de los hechos y su prueba es tarea que deben realizar las partes, o si, por el contrario, incumbe al órgano jurisdiccional. En el primer supuesto el proceso estará informado por el principio de aportación de parte, asumiendo éstas las facultades materiales de dirección del mismo. En el segundo lo estará por el principio de investigación de oficio y las citadas facultades corresponderán al juez. Como norma general los procesos basados en el principio dispositivo lo están también en el de aportación de parte, mientras el principio de oficialidad suele tener como consecuencia el de investigación de oficio. Sin embargo, no se da aquí una correlación ineludible, ni los principios de aportación e investigación responden necesariamente al carácter privado o colectivo de los derechos e intereses en juego, en la medida en que se refieren a la conformación del proceso y no a la disposición de su objeto.

parciales, fiscales «investigadores» y nuevas reformas para la vieja crisis de la justicia penal, Ed. PPU, Barcelona, 1988, pp. 72 a 79, y Montero Aroca, Ortells Ramos, Gómez Colomer y Monton Redondo, Derecho Jurisdiccional, III, Proceso Penal, ob. cit., pp. 21a 25. A favor de introducir el principio de oportunidad en la medida que la misma ley señale las reglas a que debe quedar sometida la actividad discrecional, se muestran Conde-Pumpido, El principio de legalidad y el uso de la oportunidad, en Poder Judicial, cit., pp. 35 y 36; y Ruiz Vadillo, La actuación del Ministerio Fiscal en el Proceso Penal, en Poder Judicial, número especial II, p. 68, aunque en la p. 88 de este mismo trabajo afirma rechazar el principio de oportunidad sin hacer más puntualizaciones. También Gimeno Sendra, Los procedimientos penales simplificados (Principio de oportunidad y proceso penal monitorio), en Justicia 87, p. 375, propugna, entre otras reformas, la instauración de este principio, tanto en el momento de ejercicio de la acción penal, extendiendo la necesidad de denuncia a determinadas infracciones leves, como en momentos posteriores en los que puede decirse el sobreseimiento por razones de oportunidad, siempre que se respeten las necesarias garantías procesales. Una posición intermedia que acepta el principio de oportunidad, pero, según su propia expresión, con todas las precauciones y matices es la mantenida por Pedraz Penalva, Principio de proporcionalidad y principio de oportunidad, en La Reforma del Proceso Penal, II, Congreso de Derecho Procesal de Castilla y León, Ministerio de Justicia, Madrid, 1989, pp. 367 y ss.

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2.2.4.a. Principio de aportación de parte Supone este criterio que el dominio sobre el material procesal que constituirá fundamento de hecho de la sentencia corresponde a las partes litigantes.80 En consecuencia recae sobre ellas tanto la tarea de introducir los hechos en el proceso, como la de probarlos. Por lo que se refiere a la labor de introducción es necesario distinguir los elementos fácticos esenciales integradores de la causa de pedir de aquellos otros que fundamentan o motivan la petición pero que no tienen este carácter de esencialidad. La alegación de los primeros corresponde a las partes en virtud del principio dispositivo ya que estos hechos constituyen junto al «petitum» el objeto del proceso. La alegación de los segundos, motivadores de la estimación de la demanda o, en su caso, de la desestimación, si nos situamos en la perspectiva del demandado, aún correspondiendo también a las partes, encuentra su fundamento en el principio de aportación.81 Por tanto en función de uno u otro criterio son los litigantes los que asumen la tarea de introducir los hechos en el proceso, determinando así el tema de la prueba. Del mismo modo la actividad probatoria incumbe también a las partes, en cuanto tienen la iniciativa para solicitar el recibimiento del pleito a prueba y para proponer los medios concretos que consideren pertinentes. En un proceso informado plenamente por el principio de aportación el juez no puede tener en cuenta hechos que los partes no hayan alegado, ni introducir «ex officio» medios probatorios que no hayan propuesto. A estas notas características responde el proceso civil español, como se deduce de la lectura de diversos preceptos que se refieren a facultades y cargas de las partes. Entre ellos podemos mencionar el art. 524 de la LEC, que además de constituir expresión del principio dispositivo lo es del de aportación de parte, puesto que en el escrito de demanda el actor fijará el objeto del proceso y alegará todos los datos fácticos que estime convenientes para la obtención del derecho que afirma corresponderle. Desde el punto de vista del demandado, los arts. 542 y 687 le

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Gimeno Sendra, en Almagro Nosete, Gimeno Sendra, Cortés Domínguez y Moreno Catena, Derecho Procesal, I, (Vol. I), ob. cit., p. 333.

Una excepción a esta norma general pueden constituirla los hechos ex– cluyentes cuya alegación por el demandado puede considerarse expresión del principio dispositivo. Así lo afirma, por ejemplo, Montero Aroca, en Montero Aroca, Ortells Ramos y Gómez Colomer, Derecho jurisdiccional, I, ob. cit., p. 505.

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otorgan la facultad de poner de manifiesto en su contestación las excepciones de cualquier carácter que crea adecuadas a su defensa. También constituyen expresión del dominio de las partes sobre el material procesal que integrará el fundamento fáctico de la sentencia los arts. 565, 566 y 637 de la LEC, en relación con el art. 1.232 del CC, de acuerdo a los cuales el juez considerará como ciertos los hechos alegados por una parte y confesados o admitidos por la otra, independientemente de su convencimiento. Por lo que se refiere a la actividad probatoria la LEC concede a los litigantes de forma exclusiva la facultad de solicitar el recibimiento del pleito a prueba –arts. 547.III, 549.11, 550, 693.4.°, II y V, 750 y 752– y la de proponer los medios concretos de que intentan valerse –arts. 553.11, ° V, y 730.II–.82 Las excepciones o matizaciones al principio de aportación de parte contenidas en la propia Ley se refieren a los poderes directivos del juez en la práctica de Ja prueba y la iniciativa que le otorgan las «diligencias para mejor proveer». En el primer aspecto las posibilidades de actuación del órgano jurisdiccional son muy amplias, como se deduce de la regulación de los distintos medios de prueba. Así en la prueba de confesión en juicio no sólo se concede al juez la facultad de determinar qué posiciones son admisibles –art. 584– y la de apercibir de oficio al confesante de que se le tendrá por confeso si se negare a declarar o diera respuestas evasivas –art. 586–, sino que además podrá el juez pedir a los litigantes las explicaciones que crea conducentes a la averiguación de la verdad de los hechos art. 588–. En la prueba de cotejo de letras, sin perjuicio de que se efectúe mediante peritos, el juez hará por sí mismo la comprobación después de oírlos, valorando su dictamen de acuerdo a las reglas de la sana crítica –art. 609–. La prueba de reconocimiento judicial que tiene, por su propia naturaleza, como principal sujeto al juez, implica que éste examine personalmente una cosa, si su examen es necesario para la aclaración y apreciación de los hechos –art. 663–. Finalmente en la prueba testifical el juez tiene también la facultad de examinar los interrogatorios y admitir las preguntas o repreguntas pertinentes, desechando las que no lo sean –arts. 639 y 641–, y pudiendo pedir por sí mismo al testigo las

Con anterioridad a la Reforma Urgente de la LEC en el juicio ordinario de menor cuantía la iniciativa para acordar el recimiento a prueba podía partir del juez, ante la falta de conformidad en los hechos. La nueva redacción del art. 693.4.°, V, exige que al menos una de las partes lo haya solicitado. Para el juicio de cognición el art. 53 del Decreto que lo regula prevé también la solicitud de unas de las partes, y el art. 54 ordena que sean éstas las que propongan los distintos medios de pruebas.

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explicaciones que crea convenientes para el esclarecimiento de los hechos acerca de los cuales hubiese declarado –art. 652–.83 Con carácter general la Ley de Enjuiciamiento Civil ha otorgado también al juez amplias facultades en la práctica de la prueba permitiéndole rechazar las que sean, a su juicio, impertinentes o inútiles –art. 566–, y disponiendo de las partes y sus defensores se limitarán a presenciar la realización de los diversos medios, sin otra intervención que la expresada o prevista en cada uno de ellos –art. 575–. A pesar de la amplitud de estas facultades materiales de dirección, la de mayor entidad la constituyen sin duda las «diligencias para mejor proveer». En virtud de lo dispuesto por el art. 340 LEC el juzgador después de la vista o de la citación para sentencia y antes de pronunciar su fallo puede acordar la práctica de cualquier medio de prueba, supliendo así las posibles deficiencias de las partes en relación a la misma. Es evidente que esta iniciativa del juez debe tener por objeto hechos que los litigantes han aportado al proceso y, si la finalidad del citado precepto se entiende correctamente, hechos que no han sido probados ni están absolutamente faltos de prueba.84 No obstante, estas limitaciones, «las diligencias para mejor proveer» suponen la facultad directiva más relevante del órgano jurisdiccional en nuestro ordenamiento procesal civil.85

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En el juicio de cognición las facultades del juez son muy similares, aunque expresadas quizás con mayor claridad. El art. 57 del Decreto de 21 de noviembre de 1952, permite al órgano jurisdiccional pedir lo mismo a las partes que a los peritos y testigos las declaraciones que estime indispensables para la averiguación de los hechos, y formular, con o sin excitación de las partes, cuantas preguntas considere precisas, bien con este fin, o bien con el de valorar debidamente las declaraciones y dictámenes.

Gómez Orbaneja, en Gómez Orbaneja y Hercé Quemada, Derecho Procesal Civil, Vol. I, ob. cit., p. 216.

La problemática que plantean es compleja, en la medida en que obligan a conjugar las facultades del juzgador con el dominio de las partes sobre el material que integrará el fundamento táctico de la sentencia. Para un análisis más detallado de esta problemática, en la que no podemos entrar aquí, pueden consultarse CORDON Moreno, En torno a los poderes de dirección del juez civil, en Revista de Derecho Privado, 1979, pp. 807 y ss.; Martín Ostos, Las diligencias para mejor proveer en el proceso civil, Ed. Montecorvo, Madrid, 1981; Pellise Prats, Diligencias para mejor proveer, en NEJ Seix, T. VII, Ed. Seix, Barcelona, 1955, p. 466; y Prieto CASTRO, Providencia para mejor proveer, en Trabajos y Orientaciones de Derecho Procesal, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954, p. 323.

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Las corrientes publicistas del proceso de las que parte la distinción entre el principio dispositivo y el de aportación, sin cuestionar en absoluto la vigencia del primero en el proceso civil, sí han puesto en duda que el reparto de funciones entre el juez y los litigantes, consecuencia del principio de aportación en su sentido más estricto, sea correcto, o se adecúe al carácter de derecho público de las normas procesales.86 No cabe duda de la exageración en que incurre Manresa, autor principal de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando afirma que «la mejor ley de procedimientos es la que deja menor campo al arbitrio judicial, por cuanto este arbitrio es incompatible con las instituciones liberales».87 Sin embargo, la delimitación de las facultades del juez y de las partes en el proceso civil es un tema complejo y como tal no pueden solucionarse con afirmaciones simplificadoras. Por lo que se refiere a la aportación de los hechos, es indudable que debe corresponder a las partes, fundamentalmente, por dos razones: en primer lugar porque si se trata de hechos esenciales, su introducción por el juez implicaría adicionar o variar la causa de pedir y, en consecuencia, delimitar el objeto litigioso, destruyendo la vigencia del principio dispositivo. En segundo lugar porque, aun tratándose de hechos no esenciales, sino motivadores de una resolución judicial estimatoria o desestimatoria, su aportación por el juez atentaría a la imparcialidad del mismo, poniendo en peligro el correcto ejercicio de la función jurisdiccional.88

Dentro de nuestra doctrina Guasp, Juez y hechos en el proceso civil, ob. cit., p. 119, y Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, I, M. Aguilar, Ed. Madrid, 1948, p. 942, propugna la derogación del citado principio, vigente en nuestro ordenamiento, en cuanto prohíbe la iniciativa judicial en materia de prueba y su sustitución por un criterio que haga compatibles la iniciativa de las partes y la del juez.

87 MANRESA, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, I, Imprenta de la Revista de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, 1905, p. 8. 88

En este sentido, apoyándose en estos u otros razonamientos, se expresan, entre otros autores, CARRERAS, La función del juez en la dirección del proceso civil, en Fenech y Carreras, Estudio de Derecho Procesal, Librería Bosch, Barcelona, 1962, pp. 256 y 257; Gutiérrez de Cabiedes, La socialización del proceso, en Constitución, Derecho y Proceso. Estudios en memoria de los profesores Herce Quemada y Duque Barragués. Institución Fernando el Católico, Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza, 1983, pp. 426 y 427; Montero Aroca, Los principios informadores del Proceso Civil en el marco de la Constitución, cit., pp. 240 y 241, e Introducción al Derecho procesal, oh. cit., pp. 228 y 229; y Gimeno Sendra, Fundamentos del Derecho procesal, ob. cit., p. 208.

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Desde el punto de vista de la actividad probatoria es necesario distinguir la facultad de recibir el pleito a prueba, la de proponer concretos medios probatorios y, finalmente, la de tomar parte activa o dirigir la práctica de los diversos medios. En el primer aspecto, no existe contradicción entre principio de aportación de parte y posibilidad de que el órgano jurisdiccional reciba de oficio el pleito a prueba, si tenemos en cuenta que esta actividad está dirigida a formar la convicción judicial en torno a la exactitud o inexactitud de los datos fácticos aportados al proceso.89 Partiendo de la existencia de datos o hechos controvertidos es totalmente lógico que el juez decida recibir el pleito a prueba, puesto que a él va a corresponderle en su día fijar la base fáctica de la resolución, y, por ello, es el principal interesado en que las partes le demuestren la certeza de los hechos alegados.90 Por lo que atañe a la facultad de ordenar de oficio la práctica de medios concretos de prueba la solución es más compleja, en la medida en que es necesario conjugar la función o finalidad de la actividad probatoria con la necesaria imparcialidad del juez. Dejando al margen el argumento no definitivo de que las partes serán, sin duda, las mejores defensoras de sus derechos e intereses y, por tanto, las que mejor conocerán los medios de prueba idóneos para esta defensa, es necesario considerar dos datos o razones de mayor entidad. En primer lugar, que la proposición de medios de prueba no enlaza con el principio dispositivo, ni afecta a la determinación del objeto del proceso. En expresión de Calamandrei, «mientras para el ejercicio de la acción y para la concreta determinación del tema de la demanda, todo poder de iniciativa reconocido al juez sería incompatible con la naturaleza misma del derecho privado, no se puede decir igualmente que el carácter disponible de la relación sustancial controvertida lleve necesariamente a hacer depender de la iniciativa de parte la elección y la puesta en práctica de los medios de prueba».91 Sin embargo, junto a este lógico razonamiento, es preciso señalar que «las esferas del juez y del defensor deben estar netamente separadas,

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Acerca de la función de la prueba puede consultarse Serra Domínguez, Contribución al estudio de la prueba, en Estudios de Derecho Procesal, ob. cit., pp. 359 y 366.

A favor de otorgar al juez esta facultad se manifiestan Carreras, La función del juez en la dirección del proceso civil, en Fenech y Carreras, Estudios de Derecho Procesal, ob. cit., pi 259; Serra Domínguez, Liberalización y socialización del proceso civil, cit., pp. 534 y 535; Montero Aroca, Introducción al derecho procesal, ob. cit., p. 230, y Los principios informadores del proceso civil en el marco de la Constitución, oh. cit./p. 242; y Gimeno Sendra, Fundamentos del Derecho procesal, ob. cit., p. 208.

Calamandrei, Instituciones de Derecho Procesal Civil según el nuevo Código, I, ob. cit., p. 406.

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porque existe una verdadera incompatibilidad psicológica entre el oficio de juzgar y el de buscar los elementos de defensa de las partes».92 Una de las posibles soluciones que tiene en cuenta todos estos argumentos e intenta armonizar la función de la prueba y la imparcialidad del juez es la de adoptada por los Profesores de Derecho Procesal en el Proyecto de Corrección y Actualización de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Esta solución consiste en distinguir entre medios de prueba cuya utilización de oficio por el juez puede significar una aportación de hechos al proceso (interrogatorio de las partes, testifical y documental) de aquellos otros cuya finalidad es valorar hechos ya aportados (pericial y reconocimiento judicial). Los primeros no admiten la actuación ex officio del juez, mientras en los segundos sí es posible.93 Finalmente, las amplias facultades directivas que nuestro ordenamiento procesal civil otorga al juzgador en la práctica de los diversos medios de prueba no plantean dificultades de orden teórico, 94 sino de falta de utilización real por parte de los órganos jurisdiccionales.95

Chiovenda, Principios de Derecho Procesal Civil, traducción castellana de Casaís, II, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1977, p. 191.

Profesores de Derecho Procesal, Corrección y actualización de la Ley de Enjuiciamiento Civil, II, Madrid, 1974. Esta posibilidad es defendida también por Cordon Moreno, En torno a los poderes de dirección del juez civil, cit., p. 826. A esta solución, añade Montero Aroca, Los principio informadores del proceso civil en el marco de la Constitución, cit., pp. 243 y 244, la de distinguir fuentes y medios de prueba, entendiendo por fuentes los elementos que existen en la realidad y por medios las actividades que es preciso desplegar para incorporar las fuentes al proceso. Las primeras pueden ser investigadas y aportadas al proceso sólo por las partes, pero una vez en él corresponde también al juez, incluso de oficio acordar el medio probatorio adecuado.

En este sentido se expresa Carreras, La función del juez en la dirección del proceso civil, en Fenech y Carreras, Estudios de Derecho Procesal, ob. cit., p. 259, afirmando que en el momento de practicarse la prueba el juez no está sometido pasivamente, ni mucho menos vinculado, a las omisiones, errores o actividades fraudulentas, ilícitas o inútiles de las partes, ya que, salvaguardado suficientemente el derecho de los particulares y la disposición de estos respecto de aquél, el juez tiene también un deber que cumplir frente a los propios litigantes y frente al Estado, y es el de emitir fallos justos y fundados en hechos que efectivamente se hayan producido.

Así lo pone de manifiesto Serra Domínguez, Liberalización y socialización del proceso civil, cit., p. 529, haciendo especial hincapié en la tradición arraigada en la Magistratura que estima sumamente peligroso para su imparcialidad intervenir en el curso del proceso, aún haciendo uso de las facultades legales.

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2.2.4.b. Principio de investigación de oficio Este criterio, entendido en su acepción más rigurosa, sólo sería posible en su sistema plenamento inquisitivo y supondría que corresponde al órgano jurisdiccional el dominio sobre el material procesal que constituirá fundamento de hecho de la sentencia. Sin embargo, teniendo en cuenta que el proceso actual está informado por los principios de audiencia e igualdad, el de investigación de oficio sule definirse desde el punto de vista de las partes e implica que la actividad alegatoria y probatoria de estas no vincula ni limita los poderes de dirección material del juez o tribunal dirigidos a la investigación y prueba de los hechos;96 o, expresado en otros términos, que el órgano jurisdiccional está obligado por sí mismo a la aportación de los datos fácticos y a la práctica de la prueba con independencia de la voluntad de las partes.97 El principio de investigación de oficio se manifiesta en el proceso penal y, en alguna medida, en todos los procesos en que está presente el criterio dé oficialidad. Sin embargo, esta afirmación requiere algunas matizaciones de las que no puede prescindirse, debido, sobre todo, a la distinta intensidad de este principio en las dos fases esenciales del proceso penal. En la fase de la instrucción, que comporta una labor fundamentalmente inquisitiva, corresponde al Juez competente la introducción del material de hecho, disponiendo para ello de los actos de investigación contemplados en los Títulos V y VIII del Libro II de la LECrim En esta tarea, en la que pueden colaborar las partes –arts. 311 y 315 LECrim–, el órgano jurisdiccional no está vinculado ni por las alegaciones y peticiones de los acusadores, ni por la confesión del acusado, que no ha de dispensarle de la práctica de las diligencias necesarias para el esclarecimiento del hecho o hechos admitidos –art. 406 LECrim–. Por el contrario, la fase de juicio oral está informada por el criterio de aportación que es consecuencia lógica del principio acusatorio y de la estructura actual del proceso penal. En su virtud corresponde a las partes la introducción de los hechos, determinando así el tema de prueba, y la proposición de los distintos medios de que intentan valerse –arts. 650, 652, 656, 728, 790.5 y 791.2 LECrim–.98 No obstante, el

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Así lo define Montero Aroca, en Montero Aroca, Ortells Ramos y Gómez Colomer, Derecho Jurisdiccional, I, ob. cit., p. 508, con expresa referencia a Ortells Ramos.

Gimeno Sendra, Fundamentos del Derecho Procesal, ob. cit., p. 206.

Al igual que sucedía en el proceso civil no responde al principio de aportación de parte toda introducción de hechos o elementos fácticos en el juicio oral, puesto que

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principio de aportación sufre aquí determinadas excepciones o derogaciones en favor de su modelo dialéctico: el criterio de investigación de oficio. Por ello el Tribunal puede acordar cualquier medio de prueba que considere necesario para la comprobación de los hechos –art. 729.2.° LECrim–; alterar en su práctica el orden con que han sido propuestos por las partes los diversos medios –art. 701.VI LECrim–; hacer a los testigos y peritos las preguntas que estime oportunas –art. 708.2.° LECrim– y examinar de oficio todos los documentos, tanto públicos como privados –art. 726 LECrim–. La vigencia del principio de investigación de oficio determina, asimismo, que la carga de la prueba no tenga en el proceso penal el mismo sentido que en el orden civil, esencialmente por dos razones: en primer lugar porque la iniciativa para proponer diligencias de prueba no corresponde de forma exclusiva a las partes acusadora y acusada y, en segundo lugar, porque ante la duda sobre la prueba de un hecho entra en juego la presunción de inocencia –art. 24.2 de la CE–, o, expresado en otros términos, el principio in dubio pro reo. Finalmente, el principio de investigación de oficio se manifiesta también en los procesos de objeto civil denominados inquisitivos, combinándose, en mayor o menor medida, con el de aportación de parte. Así sucede, por ejemplo, en el procedimiento de incapacitación en el que el juez puede decretar de dicho oficio todas las pruebas que estime pertinentes, sin perjuicio de las practicadas a instancia de parte, debiendo necesariamente oír a los parientes más próximos del presunto incapaz, examinar a éste por sí mismo y oír el dictamen de un facultativo –art. 208 CC–.

2.2.4.c. Facultades procesales de dirección En íntima relación con los principios analizados se encuentran las facultades de dirección formal del proceso que también pueden ser conferidos al juez o a las partes, o, preferentemente, a uno o a otras. Estas facultades no se refieren ya al contenido del proceso, ni a la relación judicial jurídica que constituye su objeto, sino exclusivamente al proceso en sí mismo, como instrumento de la Jurisdicción o como garantía de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos. Por ello la problemática aquí es más sencilla, al menos desde el punto de vista teórico y con independencia de que la regulación legal sea siempre la más adecuada.

la del hecho punible, o el conjunto de datos fácticos que integran este hecho, será consecuencia del principio acusatorio, del mismo modo que la alegación de los hechos determinantes de la causa de pedir lo era en orden de civil del principio dispositivo.

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Dentro de las facultades de dirección formal del proceso vamos a referirnos brevemente a dos cuestiones. En primer lugar al control de los presupuestos procesales necesarios para que pueda dictarse una sentencia de fondo, y en segundo lugar al impulso procesal. En ambos aspectos la Ley de Enjuiciamiento Civil otorgaba la iniciativa a las partes, debido a un exagerado respeto al principio de justicia rogada, entendido en muchas ocasiones como similar al dispositivo, y no diferenciado tampoco claramente del de aportación de parte. Por lo que se refiere al control de los presupuestos procesales, era necesaria, con muy pocas excepciones, 99 la instancia de parte para que el juez pudiera tener en cuenta su ausencia, extrayendo de ella las consecuencias previstas por la ley. Además estas consecuencias eran meramente negativas, y en el sentido de que el juez se limitaba a constatar la falta del presupuesto procesal que impedía la sentencia de fondo, pero no tenía facultades positivas en orden a la subsanación del defecto. La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 6 de agosto de 1984 ha modificado el criterio expuesto con relación al juicio ordinario de menor cuantía, instaurando una «comparecencia previa» que cumple, entre otras finalidades, la de «salvar la falta de algún presupuesto o requisito del proceso que se haya aducido por las partes o se aprecie de oficio por el juez» –art. 693.3.°–. Incorpora así esta reforma la «audiencia preliminar» que regulaban ya otros ordenamientos jurídicos y que tiene su origen más directo en la Ordenanza Procesal austríaca de 1895 inspirada por Franz Klein.100

214

Entre ellas la más relevante es el examen de oficio por el juez de su propia jurisdicción y competencia objetiva y funcional –arts. 74 y 491 LEC–.

100

La doctrina española se había mostrado favorable a la introducción de esta audiencia en nuestra ley procesal civil, criticando el sistema de excepciones dilatorias, vigente aún en el juicio ordinario de mayor cuantía, y sobre todo la posibilidad de alegar defectos procesales junto con la oposición en cuanto al fondo a lo pretendido por el actor, con el riesgo de acabar el proceso con una absolución de la instancia. En este sentido se expresan, entre otros autores Fairén, El principio de autoridad del juez en el proceso civil y sus límites (sobre los presupuestos procesales y la audiencia preliminar), en Estudios de Derecho Procesal, ob. cit., pp. 223 y ss., y Montero Aroca, Los principios informadores del proceso civil en el marco de la Constitución, cit., pp. 245 y 246. También Fenech, La función del juez en la dirección del proceso civil. (Facultades procesales de dirección), en Fenech y CARRERAS, Estudios de Derecho Procesal, ob. cit., pp. 243 y ss., critica el sistema de nuestra Ley de Enjuiciamiento civil, considerando la conveniencia de recortar los poderes de las partes, en el ámbito estrictamente procesal y procedimental, a fin de que el proceso resulte un instrumen-

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La tendencia a ampliar las facultades directivas del juez en el ámbito que ahora analizamos se había iniciado ya con el Decreto regulador del juez de cognición que prevé el examen de oficio de diversos presupuestos del proceso y la subsanación de su falta siempre que sea posible –art. 31 a 37 del Decreto de 21 de noviembre de 1952–. El impulso procesal que permite pasar de un acto a otro también dependía de la petición de las partes en el sistema originario de la LEC. De acuerdo con su art. 521 «Transcurrido el término señalado a una parte para cualquier traslado, actuación o diligencia sin haberlo evacuado y, en su caso, la prórroga que ¿e hubiese otorgado, a instancia de la contraria, se dará a los autos el curso que corresponda». En consecuencia los litigantes eran absolutamente dueños de la continuación del proceso, que podía quedar paralizado hasta el transcurso de los plazos fijados por la ley determinaba la caducidad de la instancia. A esta situación puso fin el Real Decreto de Términos Judiciales de 2 de abril de 1924 que derogó el art. 521 de la LEC, y otros concordantes con él se introdujo el impulso oficial. Este Real Decreto ha sido derogado, a su vez, por la Ley de Reforma Urgente de 6 de agosto de 1984, pero dando al art. 307 de la LEC la redacción siguiente: «Salvo que la ley disponga otra cosa el órgano jurisdiccional dará de oficio al proceso el curso que corresponda dictando al efecto los proveídos necesarios.» El único problema relevante que actualmente podría plantearse en relación con el impulso oficial es el de su realidad o efectividad en el proceso de ejecución, dado que en él no se señalan normalmente plazos para las diversas actuaciones ejecutivas y ¡es necesaria la instancia del ejecutante para pasar de un acto a otro.101 En el orden penal es indudable la vigencia del impulso de oficio de acuerdo a los arts. 214 y 215 de la LECrim, y recientemente la Ley Orgánica del Poder Judicial ha consagrado con carácter general este impulso en el art. 237, dentro del Título que dedica a las actuaciones judiciales.

to eficaz y económico de la justicia. Estas y otras opiniones doctrinales se resumen en el art. 398, apartados II y III del Proyecto Profesoral de Corrección y Actualización de la Ley de Enjuiciamiento Civil, II, Madrid, 1974, que regula ^as facultades del juez para acordar la comparecencia previa y ampliar el contenido fijado por las partes. 101

Así lo pone de manifiesto Serra Domínguez, Impulso procesal, en Estudios de Derecho Procesal, ob. cit.} p. 448.

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2.2.5. Los principios de libre valoración y valoración legal de la prueba Introducidos los hechos en el proceso y realizada la actividad probatoria de acuerdo a los criterios ya analizados, surge el problema de determinar mediante qué reglas o principios debe valorar el órgano jurisdiccional cada uno de los medios de prueba, o, expresado con mayor precisión, el resultado obtenido de estos diversos medios. Histórica y conceptualmente son posibles dos sistemas para efectuar esta valoración: el sistema de prueba legal y el sistema de prueba libre. El primero supone la existencia de unas normas o reglas en las que el legislador fija el valor a asignar a los diferentes medios de pruebas, limitándose la tarea del juez a aplicarlas para declarar probados o improbados unos determinados hechos. El segundo confía la valoración de los distintos medios de prueba al órgano jurisdiccional, que debe formar libremente su convicción, sin necesidad de ajustarse a reglas previamente establecidas. El sistema de prueba legal responde, en sus primitivos orígenes, a un pensamiento mítico o supersticioso del Derecho germano, con arreglo al cual determinados medios probatorios realizados ante una supuesta intervención divina debían causar prueba plena.102 Sin embargo, no en este el fundamento actual del principio de prueba legal que encuentra su justificación, esencialmente, en dos razones. En primer lugar en la certeza o seguridad del tráfico jurídico que queda mejor garantizada otorgando a determinados actos o negocios un valor probatorio que el juez no puede desconocer.103 En segundo lugar en la propia naturaleza de las normas de prueba legal que no son más que «máximas de experiencia estereotipadas en leyes» o condensación en forma legal de las citadas máximas.104 En otros procesos o momentos históricos el criterio de valoración legal de la prueba ha obedecido a otras razones y necesidades, como la de limitar las facultades del juez en el proceso informado por el principio inquisitivo.

216

102

Furno, Teoría de la prueba legal, traducción de González Collado, Madrid, 1954, p. 146.

103

En este sentido se expresa Furno, Teoría de la prueba legal, ob. cit., p. 117, y Silvia Melero, La prueba procesal, I, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964, pp. 121 y ss.

104

Jiménez Conde, La apreciación de la prueba legal y su impugnación, Salamanca, 1978, pp. 32, 54 y ss., con mención expresa de Stein, El conocimiento privado del juez, traducción española y notas de De la Oliva, EUNSA, Pamplona, 1973.

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El sistema de prueba libre, íntimamente relacionado con la institución del Jurado,105 se impuso primero en el proceso penal, principalmente por obra de la Revolución Francesa,106 tendiendo a implantarse con posterioridad en el orden civil, bien desde el punto de vista legal,107 o bien desde el punto de vista de la práctica de los tribunales.108 En el ordenamiento procesal civil español no se sigue un único criterio de valoración, sino que se combinan el legal y el libre, dando lugar a un sistema mixto. Reglas legales de prueba son las contenidas en los arts. 1.218 y 1.255 del CC que regulan el valor probatorio de los documentos públicos y privados, y la de los arts. 1.232 del CC y 580 de la LEC, que se refieren a la valoración de la confesión judicial. Por el contrario, la prueba pericial y la testifical son apreciadas por el juzgador de acuerdo a las «reglas de la sana crítica», como prevén los arts. 623 y 659 de la LEC. Esta expresión que ha sido considerada un acierto de nuestra terminología jurídica alude a una estimación lógica, a un juicio libre pero razonado, poniendo así de manifiesto que valoración libre de la prueba no significa apreciación arbitraria o discrecional.109 Muy relacionada con las reglas de la sana crítica y con el principio de libre valoración se halla la inmediación en la práctica de la prueba. Este criterio, aunque después sea olvidado en la realidad de los juzgados y tribunales, está establecido en los arts. 254 y 570 de la LEC. El primero ordena que los jueces y los magistrados ponentes, en su caso, reciban por sí las declaraciones y presidan todos los

105

Esta relación es analizada por Gimeno Sendra, en Almagro Nosete, Gimeno Sendra, Cortés Domínguez y Moreno Catena, Derecho Procesal, T. II, Proceso penal, ob. cit., p. 337.

106

Aparece consagrado este principio en la Ley de 18-29 de septiembre de 1791 y en el art. 342 del Code d’Instruction Criminelle de 1808.

107

Así lo establece la ZPO austríaca de 1895 que introdujo, entre otras innovaciones el principio de libre valoración de la prueba en el orden civil.

108

Esto es lo que ha sucedido en la realidad de nuestro proceso civil, como consecuencia, fundamentalmente, de la apreciación conjunta de las pruebas, institución que analizaremos más detalladamente.

109

Acerca del sentido e importancia de las reglas de la sana crítica pueden consultarse Montero, Introducción al Derecho Procesal, ob. cit., p. 225, y Los principios informadores del proceso civil en el marco de la Constitución, ob. cit., p. 249; y Serra Domínguez, Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales, dirigidos por M. Albadalejo, Ed. Revista de Derecho Privado, T. XVI, Vol. II, 2.a edición, Madrid, 1991, pp. 23 y ss. ¡

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actos de prueba. El segundo dispone que las diligencias de prueba se practiquen en audiencia pública. Es evidente que sólo el juez que haya presenciado la realización de estas diligencias, y principalmente la de las que tienen carácter personal, estará en condiciones de formar libremente su convicción o de valorar con acierto el resultado de la actividad probatoria. Por ello es inaceptable que el juez no asista personalmente a la práctica de la prueba y contradictorio que se defienda su libre valoración por parte de un juez que al no presenciarla carece de elementos para efectuar dicha valoración.110 Cuanto más libremente se valore una prueba más necesaria es la percepción directa por el juzgador.111 Hemos afirmado que nuestro ordenamiento procesal civil opta por un sistema mixto, puesto que en él existen normas de prueba legal y normas que establecen el principio de libre apreciación. Sin embargo, y como también hemos mencionado, la práctica está haciendo desaparecer las reglas legales, y, en consecuencia, el sistema de valoración tiende a convertirse en libre.112

218

110

Serra Domínguez, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, ob. cit., p. 31.

111

Gómez Orbaneja, en Gómez Orbaneja y Hercé Quemada, Derecho Procesal Civil, ob. cit., p. 297.

112

La doctrina española no mantiene una postura unánime acerca de la conveniencia del sistema mixto, y aunque varios autores, Gómez Orbaneja, en Gómez Orbaneja y Hercé Quemada, Derecho Procesal Civil, ob. cit., pp. 296 y 298; Serra Domínguez, Contribución al estudio de la prueba, ob. cit., p. 363, y Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, ob. cit., pp. 19 a 21; Jiménez Conde, La apreciación de la prueba legal y su impugnación, ob. cit., pp. 63 y ss.; Gutiérrez de CABIEDES, La socialización del proceso, cit., pp. 436 y 437, se pronuncian decididamente a su favor, otros, con mayores o menores matices, se muestran partidarios del sistema de libre valoración. Entre estos autores podemos citar a Guasp, Derecho Procesal Civil, I, Ed. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1988, pp. 338 y 339; Montero Aroca, Los principios informadores del principio civil en el marco de la Constitución, cit., pp. 249 a 251; Gimeno Sendra, Fundamentos del Derecho Procesal, ob. cit., pp. 217 y 218, y en Almagro Nosete, Gimeno Sendra, Cortés Domínguez y Moreno Catena, Derecho Procesal, T. I, (Vol. II), ob. cit., p. 340, para el que la única excepción sería la prueba documental pública. También de la Oliva, en de la Oliva y Fernández, Derecho Procesal Civil, II, ob. cit., p. 285, considera que hoy se estima preferible otorgar libertad valorativa a los jueces, en el convencimiento de que los riesgos de esa libertad son menores que sus ventajas; aunque juzga perfectamente fundadas las «máximas de experiencias» en que se basan nuestras dos únicas pruebas legales,

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A esta desaparición y conversión ha contribuido, de forma esencial, la reiterada jurisprudencial del Tribunal Supremo que consagra la apreciación conjunta de las pruebas.113 Esta práctica, común en nuestros tribunales, impide conocer el valor que se ha dado a cada uno de los medios de prueba, dificulta la posibilidad de recurrir y el análisis en casación de la infracción de las normas legales de valoración, y conduce, de este modo, a la equiparación entre medios de prueba de apreciación legal y medios de prueba de apreciación libre.114 No puede olvidarse que la valoración conjunta de las pruebas es una institución lógica, puesto que el juez debe fundar el juicio de hecho de su sentencia en todos los datos probatorios, careciendo de sentido fundarse en un solo con exclusión de los demás. Sin embargo, para lo que no debe servir esta práctica, y este ha sido uno de sus aspectos más criticados, es para obviar la motivación^ de la sentencia, eludiendo razonar sobre todos y cada uno de los medios de prueba, y ocultando el proceso lógico-jurídico que permitió verificar las determinaciones fácticas de la resolución. En definitiva ha sido la ausencia de motivación, a la que se opondría actualmente el art. 120.3 de la CE, la que ha facilitado al Tribunal de Instancia y al Tribunal Supremo desconocer las normas de valoración legal de la prueba y la que ha dificultado a las partes litigantes recurrir en casación si estiman que las citadas normas han sido infringidas, o conseguir, en caso de recurso, que este sea detalladamente analizado. Si constan en la fundamentación fáctica de la sentencia las razones en virtud de las cuales el juzgador declara probados o improbados

de suerte que si esos medios pasasen a ser de libre valoración, las citadas máximas deberían continuar tomándose en consideración. 113

Esta jurisprudencia puede consultarse en Fenech, Doctrina procesal civil del Tribunal Supremo, T. III, Ed. Aguilar, Madrid, 1956, pp. 5593 y ss. Es también de sumo interés el trabajo de Jiménez Conde, La apreciación conjunta de las pruebas, en Escritos en homenaje al profesor Prieto Castro, II, Editora Nacional, Madrid, 1979, pp. 207 a 280.

114

Aquellos autores que se muestran partidarios del sistema de prueba libre consideran que la apreciación conjunta de las pruebas ha tenido indudables aspectos negativos, pero junto a ellos, el positivo de permitir a los tribunales desconocer las reglas legales de valoración. En este sentido se expresa Montero Aroca, Los principios informadores del proceso civil en el marco de la Constitución, cit., p. 251 y, especialmente, nota 71, aunque parece mantener distinta opinión en Derecho Jurisdiccional, II, Proceso civil, l.°, ob. cit., pp. 233 y 234. También Gimeno Sendra, Fundamentos del Derecho Procesal, ob. cit., p. 216, afirma que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha mitigado, afortunadamente, el rigor de la prueba legal a través de la doctrina de la apreciación conjunta de la prueba.

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unos determinados hechos, la apreciación coordinada o en conjunto de todos los medios de prueba será lógica en muchos supuestos y utilizada correctamente –o al menos tan correctamente como puedan serlo otras instituciones jurídicas–, y no impedirá al órgano de casación el análisis de posibles errores, ni justificará que sea este órgano el que eluda examinar si se han infringido o no las normas legales de valoración.115 Otro factor que suele considerar en el momento actual consecuencia y, a su vez, causa de la desaparición de la prueba legal es la reforma del recurso de casación, realizada por la Ley de 6 de agosto de 1984, que suprime como motivo de este recurso el error de derecho en la apreciación de las pruebas. Aunque es muy probable que esta supresión obedezca a la desvalorización que ha sufrido la prueba legal, no parece que tenga que conducir necesariamente a ella, en la medida en que el desconocimiento por el juzgador de las reglas legales de prueba puede ser denunciado en casación al amparo del n.° 5 del art. 1.692: infracción de las normas del ordenamiento jurídico. Incluso algún autor mantiene que la reforma debe obligar a rectificar la errónea doctrina jurisprudencial de la apreciación conjunta de la prueba, ya que en el motivo 5.° no existe alusión alguna a la posibilidad de desvirtuar las pruebas de valoración legal mediante la citada apreciación conjunta.116 En el proceso penal, a diferencia de lo que ocurre en el civil, se consagra de modo absoluto el principio de libre valoración. Así lo establece el art. 741 de la

220

115

En este sentido es de sumo interés la afirmación que realiza Jiménez Conde, La apreciación conjunta de las pruebas, ob. cit., p. 212, concluyendo, después de un detallado análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la mayoría de los supuestos en que se alude a la apreciación conjunta de las pruebas carecen de base para una efectiva crítica de fondo, bien porque la expresión es utilizada en sentido amplio –y, aunque impropio, amparando una decisión sustancialmente correcta–, bien porque la apreciación conjunta se halla plenamente justificada.

116

Serra Domínguez, Comentarios a la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Coordinados por Cortes Domínguez, Ed. Tecnos, Madrid, 1985, pp. 845 y 846. Considera además este autor, pp. 850 y 851, que la adición en el actual motivo 4.° de la expresión «sin resultar (los documentos que obren en auto) contradichos por otros elementos probatorios» tampoco debe concluir a la apreciación conjunta de la prueba, dado que el Tribunal Supremo debe analizar no sólo el documento, sino todos los restantes medios de prueba, para declarar si los segundos desvirtúan al primero. A su vez el Tribunal de Instancia no debe acogerse al cómodo expediente de declarar probados unos hechos sin razonamiento alguno, sino que deberá analizar los resultados de todos y cada uno de los medios de prueba, para que a través de su examen pueda ser revisado su juicio de hecho por el Tribunal Superior.

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LECrim que ordena al Tribunal dictar sentencia «apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio». Ahora bien, esta expresión no legitima una valoración arbitraria, o basada en impresiones o sospechas, sino que debe suponer deducción lógica, o apreciación de acuerdo a «las reglas del criterio racional» –art. 717 LECrim–. Por otra parte, y a pesar de que el término conciencia pueda sugerir una operación íntima o secreta, estas reglas o criterios de experiencia y de razón deben especificarse pasando a integrar la motivación de la sentencia. A la falta de fundamentación fáctica se opondrían, además del ya citado art. 120.3 de la Constitución, el art. 849.2.° de la LECrim117 y el art. 851.2.° de la misma Ley, que impone, a sensu contrario, la necesidad de fundar la resolución. Por último es necesario destacar que el art. 741 de la LECrim, al mismo tiempo que consagra la libre apreciación, limita con rigor el material apreciable, refiriéndole a «las pruebas prácticas en el juicio». Esta limitación no admite más excepciones que los escasos supuestos de prueba anticipada en la instrucción, previstos por la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal –arts. 448, 449 y 467 en relación con el 730–.

3. Principios del Procedimiento Hemos examinado los principios del proceso comenzando por los que son comunes a todo tipo procesal, y ocupándonos posteriormente de los que tienen única o preferente proyección en el orden civil o en el orden penal. Vamos a referirnos ahora a los principios del procedimiento, en cuanto aspecto externo del proceso o forma de la actividad jurisdiccional.

117

Proviene este precepto de la reforma de 28 de junio de 1933, y permite recurrir en casación cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, y que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. En opinión de Gómez Orbaneja, en Gómez Orbaneja y Hercé Quemada, Derecho Procesal Penal, ob. cit., p. 308, partiendo de la base de que el «libre convencimiento» no excluye en la motivación de la sentencia la expresión del juicio lógico que lo haya producido, la finalidad que se quería conseguir con la introducción de este motivo de casación se habría conseguido más correctamente mediante la reforma del art. 142 de la LECrim, que regula el modo en que habrán de redactarse las sentencias.

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3.1. Principios de oralidad y principio de escritura Generalmente se entiende por oralidad el principio que implica basar la resolución judicial sólo en el material procesal aportado en forma oral. El contraste de este criterio lo constituye el de escritura que únicamente permite tomar en consideración los datos deducidos o alegados por escrito.118 Sin embargo, aunque estos conceptos sean válidos como tales, es necesario tener en cuenta la imposibilidad de configurar en el momento actual un proceso totalmente escrito o totalmente oral; reduciéndose el problema de estos principios a una cuestión de coordinación y preferencia, no de total exclusividad.119 En definitiva se trata de delimitar qué actos pueden realizarse por escrito sin que el proceso deje de estar informado por la oralidad, o qué actuaciones, a pesar de efectuarse oralmente, no impedirán que el procedimiento pueda calificarse de escrito. Además, tampoco puede olvidarse que la oralidad y la escritura imponen o llevan consigo otros principios, constituyendo, por ello, dos modos de hacer el proceso, más que la forma de un único acto procesal.120 Si hubiera que destacar algo que normalmente caracteriza al procedimiento oral diríamos que esta clase de procedimiento suele acabar con una audiencia oral en la cual el juez toma contacto directo con las pruebas personales y con las partes, sin perjuicio de que esta audiencia haya sido preparada por una serie de actos escritos, en los cuales puede incluso haberse interpuesto la pretensión.121 Por el contrario, si se intenta señalar un dato que caracterice la escritura, puede afirmarse la accesoriedad de toda actuación en forma oral, entendida en el sentido

222

118

Goldschmidt, Problemas Jurídicos y Políticos del Proceso Penal, ob. cit., pp. 84 y 85.

119

En este sentido se expresa unánimemente la doctrina que se ocupa de los principios de oralidad y escritura. Así lo afirman, entre otros autores, Almagro Nosete, Garantías constitucionales del proceso civil, cit., p. 20; Cappelletti, Processo orale e processo serito nel mondo contemporaneo, en Giustizia e società, ob. cit., pp. 151 y 152; Gimeno Sendra, Fundamentos del Derecho Procesal, ob. cit., p. 222; y Montero Aroca, Introducción al Derecho Procesal, ob. cit., p. 254 y en Montero Aroca, Ortells Ramos y Gómez Colomer, Derecho jurisdiccional, I, ob. cit., p. 521.

120

Montero Aroca, en Montero Aroca, Ortells Ramos y Gómez Colomer, Derecho jurisdiccional, I, ob. cit., p. 523, y PRIETO CASTRO, Precisiones sobre escritura y oralidad en el Derecho Procesal Español, en Estudios y comentarios para la teoría y la práctica procesal, ob. cit., p. 78.

121

Montero Aroca, en Montero Aroca, Ortells Ramos y Gómez Colomer, Derecho jurisdiccional, I, ob. cit., pp. 523 y 524.

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de que el juez dictará sentencia basándose en los actos realizados por escrito, o en la documentación de los que hayan adoptado forma oral. Desde el punto de vista histórico, aunque la oralidad fue dominante en le Derecho Romano clásico y en el germano, se impuso la escritura a partir del siglo XII en la generalidad de los procesos europeos, pasando a ser el modo de llevar a cabo el procedimiento hasta el siglo XIX. Fue este siglo el que vio aparecer una tendencia clara hacia la oralidad, que se manifestó con mayor intensidad en el proceso penal, pero que también tuvo su reflejo en el ámbito civil. Así lo ponen de manifiesto la Ordenanza Procesal alemana de 1877, y la austríaca de 1895, qué fueron, junto al código de procedimiento civil de Hannover de 1850, las primeras que incorporaron la forma oral. En el ordenamiento jurídico español el proceso penal está informado por el principio de oralidad. El predominio de la escritura en la fase de instrucción no desvirtúa la afirmación realizada, en la medida en que esta fase cumple la finalidad de preparar el juicio oral, verdadero núcleo del proceso. En él se practican las pruebas arts. 701 a 730 LECrim, se llevan a cabo oralmente los informes de la acusación y la defensa –arts. 734 a 737 LECrim– y se concede al acusado la última palabra –art. 739 LECrim–; formando el Tribunal su convicción sobre la base de estos elementos y sólo de ellos –art. 741 LECrim–. Como es lógico, la documentación de las sesiones del juicio –art. 743 LECrim–, no entra en contradicción con la oralidad, puesto que el juzgador dictará sentencia de acuerdo a los actos, y no a las actas en que conste su desarrollo.122 La situación es muy distinta en los procesos civiles en los que se da un claro predominio del principio de escritura. A excepción de la práctica de ciertas pruebas y ateniéndonos a su regulación, el juicio declarativo de mayor cuantía puede transcurrir, de la demanda a la sentencia, sin que las partes, ni siquiera sus procuradores, o defensores, hayan tomado contacto con el juez, ni éste los haya visto ni escuchado. Hasta tal punto el legislador parte de la idea de que los actos procesales son «escritos», que al hablar en general en el art. 248 de la LEC de «actuaciones judiciales», lo da por sentado, limitándose este precepto, a establecer que «deberán escribirse en papel sellado».123

122

Junto al proceso penal suele mencionarse el laboral, como el supuesto en que la oralidad es más completa, dentro del ámbito civil. Para el análisis de este proceso puede consultarse Montero Aroca, en Montero Aroca, Ortells Ramos, Gómez Colomer y Monton Redondo, Derecho jurisdiccional, II, ob. cit., pp. 549 a 624.

123

Gómez Orbaneja, en Gómez Orbaneja y Hercé Quemada, Derecho Procesal Civil, ob. cit., p. 220.

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La reforma efectuada por la Ley de 6 de agosto de 1984 ha querido introducir el principio de oralidad en el juicio de menor cuantía, a través del acto de la comparecencia –arts. 692 y 693–; pero, al margen de que esta consiga o no los objetivos que el legislador le ha asignado, el informe final se realiza por escrito, requeriendo su sustitución por una vista pública la solicitud de todas las partes litigantes –art. 701 LEC–. Por lo que se refiere a los juicios de cognición y verbal, informados, en mayor o menor grado, por la forma oral, la práctica se ha encargado de convertirlos en procesos escritos, e incluso en los más escritos de nuestro ordenamiento.124 En el momento actual no podemos dejar de señalar que el principio de oralidad ha sido incorporado a la Constitución, estableciendo su art. 120.2 que el «procedimiento será predominantemente oral, sobre todo en materia criminal». Con independencia de que esta incorporación sea conveniente o no, y de la correcta o incorrecta redacción del precepto, 125 el problema más relevante de la constitucionalización de la forma oral es que convierte en inconstitucionales muchos de nuestros procesos, como se deduce del breve análisis que hemos realizado. Además, y probablemente esta situación de revista mayor gravedad, los procesos que se han creado o modificado con posterioridad a la Norma Fundamental tampoco han respetado su mandato. Así lo demuestran, por ejemplo, los procesos matrimoniales y los previstos en materia de arrendamientos rústicos, regulados por la ley de 7 de julio de 1981 y 31 de diciembre de 1980, respectivamente.126

224

124

Así lo afirma Serra Domínguez, Liberalización y socialización del proceso civil, ob. cit., p. 526, poniendo de manifiesto que el juicio verbal se limita en la realidad a una lectura de las alegaciones orales que los auxiliares del juzgado transcriben, sin presencia judicial, en el acta de la sesión; y que algo muy similar, ocurre en el proceso de cognición.

125

La conveniencia de que la Ley Fundamental contenga un pronunciamiento sobre este tema es calificada de discutible por de la Oliva, en de la Oliva y Fernández, Derecho Procesal Civil, ob. cit., p. 115, y de innecesaria por Serrano Alberca, en Garrido Falla, Cazorla, Entrena y otros, Comentarios a la Constitución, 2.a edición, Ed. Civitas, Madrid, 1985, p. 1727. Argumenta este autor que para declaraciones generales bastaba con el principio de publicidad. A la desafortunada redacción del precepto se refiere Montero Aroca, en Montero Aroca, Ortells Ramos y Gómez Colomer, Derecho jurisdiccional, I, ob. cit., p. 535, haciendo hincapié en el contrasentido de unir el adverbio predominantemente con la expresión sobre todo.

126

Montero Aroca, en Montero Aroca, Ortells Ramos y Gómez Colomer, Derecho jurisdiccional, I, oh. cit., p. 535, se refiere a la inconstitucionalidad de estos procedimientos y pone, además, de manifiesto la absurda contradicción de que el Tribunal Constitucional,

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Por último, lo que no cabe desconocer es la imposibilidad de implantar el principio de oralidad sino se dan una serie de condiciones objetivas. Entre ellas la existencia del número de jueces necesarios, con el problema de presupuesto que puede llevar consigo; y la adecuación no sólo de las leyes procesales, sino de los hábitos de quienes deben cumplirla a un principio que no ha sido el tradicional, al menos en el ámbito civil.127

3.2. Principios consecuencia de la oralidad La forma oral del proceso genera una serie de criterios íntimamente relacionados entre sí, hasta el punto en que es difícil cuáles son causa y cuáles son consecuencia, o, expresado en otros términos, si alguno de ellos tiene carácter prioritario. Estos criterios o principios son el de inmediación, el de concentración y el de publicidad.

3.2.1. Principio de inmediación Exige este principio que el juez que debe pronunciar la sentencia haya asistido a la práctica de las pruebas de que extrae su convencimiento, y haya entrado, por lo tanto, en relación directa con las partes, con los testigos, con los peritos y con los objetos del juicio, de forma que pueda apreciar las declaraciones de tales personas y las condiciones de los sitios y cosas litigiosas, fundándose en la impresión inmediata recibida de ellos y no en referencias ajenas.128

en virtud de la Ley Orgánica de 3 de octubre de 1979, declare la inconstitucionalidad de las leyes a través de un procedimiento totalmente escrito y ampare los hechos y libertades fundamentales mediante un cauce procesal también inconstitucional. 127

Así lo afirman, entre otros autores, Gutiérrez de Cabiedes, La socialización del proceso, en Constitución, Derecho y proceso. Estudios en memoria de los profesores Herce Quemada y Duque Barragués, ob. cit., p. 435; Montero Aroca, en Montero Aroca, Ortells Ramos y Gómez Colomer, Derecho jurisdiccional, I, ob. cit., pp. 534 a 536; y de LA Oliva, Derecho procesal civil, I, oh. cit., pp. 117 y 118. También Prieto Castro, Precisiones sobre escritura y oralidad en el Derecho Procesal español, en Estudios y comentarios para la teoría y la práctica procesal, oh. cit., p. 77, señala que la oralidad exige una labor individual e individualizada, una atención constante, una dirección más eficaz, y, sobre todo, una compenetración con el negocio, desde su principio hasta el final, por parte de todos cuantos intervienen, sean jueces, sean defensores.

128

Chiovenda, Instituciones de Derecho Procesal y Civil, III, traducción de Gómez Orbaneja, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1940, pp. 162 y 163, y Montero

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Ya pusimos de manifiesto, al analizar los sistemas de valoración de la prueba, la importancia de la inmediación en la práctica de la misma. Debido a esta importancia, aunque el criterio que analizamos tenga un sentido más amplio, es frecuente referirle a la actividad probatoria, en la medida, en que si no se da en ella, es imposible hablar de inmediación. En los procedimientos que se adecúan al principio de oralidad se cumple, como es lógico, el de inmediación, sin que ello implique, como tendremos ocasión de comprobar cuando analicemos las consecuencias de la forma escrita, que necesariamente esté ausente de todas las fases procesales, si la regulación legal opta preferentemente por la citada norma. En el proceso penal todo el juicio oral está informado por el principio de inmediación, aunque el término no se emplee, y aunque se produzcan algunas inevitables y lógicas quiebras.129 Por ello es el Presidente del Tribunal quien ha de preguntar al acusado acerca de su eventual conformidad art. 688.2 LECrim, debiendo realizarse las diligencias de prueba y los informes, si el juicio debe continuar, necesariamente ante la presencia del Tribunal –arts. 701 y siguientes y 734 a 739 LECrim–. Además, conseguir que las personas físicas que componen el órgano jurisdiccional durante la tramitación de la causa sean las mismas que dicten sentencia es la finalidad que persiguen los arts. 746 y 749 la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El número 4.° del primero contempla como motivo de suspensión del juicio oral la enfermedad de algún miembro del Tribunal, añadiendo el segundo de los citados preceptos que cuando haya de prolongarse indefinidamente la suspensión, o por un tiempo demasiado largo, se declarará sin efecto la parte del juicio celebrada, y se citará a nuevo juicio para cuando desaparezca la causa que lo suspendió o puedan ser reemplazadas las personas reemplazables.

3.2.2. Principio de concentración El segundo de los criterios consecuencia de la oralidad, en la medida en que es posible hablar de prioridades entre ellos, es el principio de concentración, 130

Aroca, Introducción al Derecho Procesal, ob. cit., p. 258. 129 MONTERO Aroca, Introducción al Derecho Procesal, ob. cit., p. 258, menciona las que prevén los arts. 727.11, 730, 702, 703, 718, 719 y 720 LECrim 130

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Probablemente la íntima conexión que existe entre la forma oral y todos los criterios que genera, es la que ha llevado a Alcalá-Zamora, Proceso oral y abogacía, en Estudios de Teoría General e historia del proceso, II, México, 1974, pp. 17 y 19, a afirmar

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que constituye, sin duda, la principal característica exterior del proceso oral y la que tiene mayor influencia en la brevedad de los pleitos.131 La doctrina distingue en el principio que analizamos dos puntos de vista complementarios: el que se refiere a la actividad procedimental y el que atañe al contenido del proceso.132 El primero supone que los actos procesales se desarrollen en una sola audiencia, y si ello no es posible, en varias próximas temporalmente entre sí, de modo que el juez, en el momento de dictar sentencia, conserve en su memoria las manifestaciones realizadas por las partes y el resultado de las pruebas prácticas.133 Este es el aspecto de la concentración que subyace en el art. 744 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en la taxativa regulación de las causas de suspensión del juicio oral, contenidas en el art. 746 de la misma Ley. El segundo de los puntos de vistas mencionados refiere la concentración a las cuestiones prejudiciales, previas e incidentales, evitando, en la medida de lo posible, su tratamiento separado y las impugnaciones con efecto suspensivo. Se intenta de este modo no paralizar o diferir el negocio principal, dotando al proceso de mayor utilidad y eficacia.134

que las mayores ventajas del procedimiento oral obedecen al principio de concentración, seguido en orden de méritos por el de inmediatividad, por lo que sería preferible hablar de proceso concentrado, en vez de hacerlo de proceso oral. 131

Chiovenda, Instituciones de Derecho Procesal Civil, III, ob. cit., p. 164.

132

En este sentido Fairén, Notas sobre el principio de concentración, en Estuios de Derecho Procesal, ob. cit., p. 283; Montero Aroca, Introducción al derecho procesal, ob. cit., p. 263; y Gimeno Sendra, Fundamentos delDerecho Procesal, ob. cit., p. 233. Todos ellos con mención expresa a Franz Klein, en Klein-Engel, Der Zivilprozess Oesterreichs, Berlín, Leipzig, Mannheim, 1927, pp. 224 y ss., a quien se debe, en opinión de Fairén, nota 10 de la obra citada, una de las mejores exposiciones que existen sobre el desarrollo en una legislación procesal del principio de concentración que hizo justamente famosa a la ZPO austríaca.

133

Montero Aroca, Introducción al Derecho Procesal, oh. cit., p. 263 y Gimeno Sendra, Fundamentos del Derecho Procesal, ob. cit., p. 234. Ambos autores con mención expresa de de Miguel, El funcionamiento de la oralidad en España.

134

En la mayor parte de los supuestos es lógica y conveniente la concentración de todas estas cuestiones, a excepción probablemente de las prejudiciales penales que se planteen en un proceso civil. Sin embargo, debe evitarse cualquier intransigencia o reacción a ultranza que conduzca a los mismos inconvenientes que se trata de combatir. Prieto Castro, Precisiones sobre oralidad y escritura en Derecho Procesal español, en Estudios y comentarios para la teoría y la práctica procesal, ob. cit., pp. 103 y 104.

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En ambos sentidos, la concentración no está ausente de los procesos civiles que incorporan en mayor o menor medida el principio de oralidad juicio de cognición y juicio verbal, con independencia de lo que ocurra en la práctica, ni de la regulación de la «comparecencia previa» en el juicio de menor cuantía, realizada por la Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 6 de agosto de 1984. Por último, es necesario señalar que en el procedimiento informado por el principio de concentración existe, como es lógico, una fijación legal de momentos y oportunidades para hacer uso de los medios de ataque y defensa y para realizar las diversas actuaciones procesales. Concentración no quiere decir, en absoluto, desorden de los actos, ni ausencia de las facultades en el órgano jurisdiccional para conducir adecuadamente los debates y evitar alegaciones y pruebas con ánimo dilatorio.

3.2.3. Principio de publicidad El último de los criterios que guardan una íntima conexión con la forma oral del procedimiento es el de publicidad. Frecuentemente al analizar este principio se han distinguido dos aspectos diferentes: publicidad en relación a las partes y publicidad general, entendida como admisión de terceros a presenciar las actuaciones procesales.135 Sin embargo, el primer aspecto no hace referencia a un criterio procedimental, consecuencia de la oralidad, sino a uno de los principios que deben informar todo tipo procesal, concretamente al principio de audiencia. El proceso puede tener un procedimiento secreto, pero sin bilateralidad no es un auténtico proceso.136 La publicidad en su verdadera dimensión tiene hoy alcance constitucional, en virtud de los arts. 24.2 y 120 de la Norma Fundamental. El primero consagra el derecho «a un proceso público», bajo la especial protección del recurso de amparo y el segundo establece genéricamente el principio de publicidad art. 120.1 y de modo especial la publicidad de la sentencia art. 120.3. Además, y por mandato de la propia Constitución art. 10.2, hay que poner en relación los citados preceptos,

228

135

Esta distinción es realizada, entre otros autores, por Chiovenda, Instituciones de Derecho Procesal Civil, III, ob. cit., p. 201, y Gómez Orbaneja, en Gómez Orbaneja y Hercé Quemada, Derecho Procesal Civil, I, ob. cit., p. 222.

136

Montero Aroca, Introducción al Derecho Procesal, ob. cit., p. 269. La misma opinión en Montero Aroca, Ortells Ramos y Gómez Colomer, Derecho jurisdiccional, I, ob. cit., p. 527.

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fundamentalmente el art. 24.2, con el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos de 1966 y con el art. 6.1 de la Convención de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales de 1950. La incorporación de este principio procesal al texto constitucional no es una absoluta innovación, puesto que hallamos declaraciones o mandatos similares, especialmente referidos al ámbito penal, en las Constituciones de 1912, 1837, 1845 y 1876. La novedad consiste, en este y en otros supuestos, en elevar el mandato genérico a derecho fundamental con todas las consecuencias que ello comporta.137 El proceso penal español estaba indicado ya por el criterio de publicidad, recogido en el art. 680.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ordena este precepto que los debates del juicio oral sean públicos, bajo pena de nulidad; estableciendo como excepciones a la norma general las que obedezcan a razones de moralidad o de orden público, o al respeto debido a la persona ofendida por el delito o a su familia. El Tribunal Constitucional, refiriéndose al requisito de la publicidad y al derecho de las partes a un proceso público, ha declarado que la posibilidad de celebrar las sesiones del juicio oral a puerta cerrada requiere, en primer lugar, resolución motivada exigencia que establece el art. 232.2 de la LOPJ, y, en segundo lugar, alusión a las razones expresas que autorizan la restricción de la publicidad, entre las que deben incluirse las recogidas en los convenios internacionales.138 También ha sido el Tribunal Constitucional el que ha tenido ocasión de pronunciarse en torno a la relación entre el principio de publicidad y el derecho de las partes a un proceso público, y la presencia en el mismo de los medios de comunicación social. La sentencia 30/1982, de 1 de junio, considera que no existe dificultad alguna en la admisión de los citados medios, teniendo en cuenta que la publicidad de los juicios implica que puedan ser conocidos más allá del círculo de los presentes en los mismos, y esta proyección general no puede hacerse efectiva más que con la asistencia de estos medios de comunicación.139 Finalmente, es necesario señalar que el carácter secreto de la fase sumarial no desvirtúa la publicidad del proceso penal, del mismo modo que la forma escrita de esta fase preparatoria no entra en contradicción con la oralidad del citado proceso.

137

A esta cuestión hemos hecho referencia en la introducción del presente trabajo.

138

STC 62/1982, de 15 de octubre y 96/1987, de 10 de junio.

139

En concreto, la intervención de la prensa se encuentra expresamente prevista por los arts. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos y 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

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En el orden civil, y como consecuencia del carácter oral que deben tener las diligencias de pruebas y las vistas de los pleitos, el art. 313 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la publicidad de las mismas y las razones de moralidad o decoro que pueden permitir su realización a puerta cerrada. También aquí es la práctica y no la norma legal, aunque para ello existan diversas razones, la que desvirtúa el principio de publicidad.140

3.3. Principios consecuencia de la escritura La forma escrita no es tampoco una nota aislada del procedimiento, sino que genera un conjunto de criterios o caracteres propios de la misma. Entre ellos podemos señalar la mediación, la preclusión y el secreto, con todas las matizaciones que impone, en el momento actual, la imposibilidad de configurar el proceso de acuerdo a la escritura o a la oralidad en forma pura.

3.3.1. Mediación Esta característica del procedimiento supone que entre el juez y las personas que intervienen en el mismo no existe relación directa, debido a la interposición entre ambos que algún elemento. Del mismo modo que el criterio de la inmediación, se refiere esencialmente a las pruebas que no prevén la presencia del juzgador, ni la necesidad de su contacto con los medios de carácter personal. Ya hemos afirmado que el predominio de la forma escrita no comporta, necesariamente, la mediación en todas las fases procesales, pudiendo combinarse en alguna de ellas con el criterio opuesto. Esto es lo que sucede en nuestro ordenamiento procesal civil que opta, preferentemente, por la escritura, y, sin embargo, impone la inmediación en la práctica de las pruebas –arts. 254.1 y 570 LEC–, insistiendo en la idea de la presencia judicial –arts. 573, 574 y 575 LEC–. El problema se plantea en el plano real y no en el de las normas legales, en la medida en que es difícil compatibilizar el predominio de la escritura y el principio de inmediación. Es habitual afirmar que el exceso de trabajo impide a los órganos jurisdiccionales cumplir las previsiones de la ley, puesto que no pueden estar presentes en la realización de todos los medios de prueba que deben practicarse

140

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Estas razones serán brevemente analizadas con las consecuencias del predominio de la forma escrita.

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en sus juzgados. Sin embargo, algunos autores apuntan otras razones relevantes que colaboran a este incumplimiento. En primer lugar, la falta de interés del juez que puede no conocer con detalle cuáles son los hechos debatidos o controvertidos y qué dudas jurídicas pueden plantear los citados hechos. El mecanismo del procedimiento escrito facilita, en buena medida, esta situación. Por otra prte, tampoco está seguro el órgano jurisdiccional de ser él quien dictará sentencia, puesto que nuestras leyes aceptan, con todas sus consecuencias, la posibilidad de que un juez lleve a cabo diversas actuaciones y otro resuelva el proceso. Prueba de ello es el art. 115 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que otorga validez a los actos realizados hasta la decisión de la cuestión de competencia, sin necesidad de ratificación ante el nuevo juez. También el art. 1.241 del Código civil permite apreciar en la sentencia la inspección que ha sido realizada por otro órgano jurisdiccional. En ninguno de los dos preceptos se mencionan razones o circunstancias excepcionales que motiven las anómalas situaciones reguladas. Finalmente, aunque llegara a darse solución a los dos problemas anteriores, la inmediación no se lograría, debido a que el juzgador no dictaría sentencia bajo el recuerdo cercano de lo presenciado, dado el lapsus temporal que transcurre desde la práctica de las pruebas hasta el momento de resolver el objeto debatido.141

3.3.2. Preclusión y eventualidad Frente al principio de concentración propio del procedimiento oral, el informado por la escritura exige que se establezcan una serie de lapsos de tiempo para que cada parte lleve a cabo el correspondiente escrito y éste se comunique a la otra parte, ocurriendo algo muy similar con las resoluciones del juez. Es necesario, por tanto, dividir el proceso en fases o períodos que sólo se desarrollarán ordenadamente mediante el criterio de la preclusión. Impone a las partes este criterio la necesidad de realizar cada acto procesal en el momento oportuno o dentro del plazo correspondiente; de forma que si no lo hacen así pierden la posibilidad de realizarlo. Este es el sentido del art. 306.11

141

Estas y otras razones son detalladamente analizadas por Prieto Castro, Precisiones sobre escritura y oralidad en el Derecho Procesal español, en Estudios y comentarios para la teoría y la práctica procesal, ob. cit., pp. 86 a 88 y Montero Aroca, Introducción al Derecho Procesal, oh. cit., pp. 261 y 262, y en Montero Aroca, Ortells Ramos y Gómez Colomer, Derecho Jurisdiccional, I, ob. cit., pp. 530 y 531.

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de la LEC, cuando dispone que «transcurrido un plazo procesal se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate». Ya hemos aludido a la necesidad de una cierta preclusión en todos los procedimientos, con independencia de los principios básicos que los informen. Ahora bien, en el procedimiento escrito esta institución es el único sistema para hacer avanzar el proceso ordenadamente. La preclusión unida al impulso de oficio, hace que los procesos, una vez opuestos en movimiento, lleguen a su final.142 Partiendo de la división del procedimiento en fases rígidas, en las que necesariamente deben llevarse a cabo determinadas actuaciones o peticiones, se impone la necesidad de que los litigantes acumulen en cada una de ellas todos los medios de ataque o defensa de que dispongan, con objeto de no perder la posibilidad de hacerlo. Surge así el denominado principio de eventualidad o acumulación eventual. Permite este tipo de acumulación hacer valer pretensiones, defensas o argumentos, incluso compatibles entre sí, para el caso de que no siendo estimados unos, puedan tal vez alcanzar éxito los demás. La eventualidad tiene completa vigencia en la mayor parte de nuestros procedimientos civiles, constituyendo su manifestación más relevante la acumulación de todo tipo de excepciones en la contestación de la demanda –arts. 542, 686 y 687 LEC y art. 40 del Decreto regulador del juicio de cognición–. La diferencia fundamental, en este aspecto, entre el juicio declarativo de mayor cuantía y los demás –menor cuantía y cognición– consiste en que en el primero tal acumulación es facultativa, puesto que pueden alegarse las excepciones dilatorias en vía previa; y, por el contrario, es necesaria en los otros dos.

3.3.3. Secreto Aunque en el plano teórico y práctico, un procedimiento escrito conduce necesariamente al secreto, en el momento actual, nuestro ordenamiento procesal civil combina el predominio de la escritura con la publicidad, como ya hemos expuesto al referirnos a esta última. Así lo demuestra el ya citado art. 313, el art. 570 que hace especial referencia a la prueba testifical y los arts. 364 y 365, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

142

232

Montero Aroca, en Montero Aroca, Ortells Ramos y Gómez Colomer, Derecho Jurisdiccional, I, ob. cit., p. 523. En el mismo sentido Gómez Orbaneja, Derecho Procesal Civil, ob. cit., pp. 217 y 218.

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Sin embargo, también aquí es difícil compatibilizar las normas legales y la realidad, al margen de que las cuestiones litigiosas no suelan interesar en principio a terceras personas. Las dificultades derivan de que consistiendo el procedimiento en que las partes presenten sus escritos en los juzgados y tribunales y el juez dicte los proveídos necesarios, lo único que presenciaría el público sería la entrega de estos escritos. Además, sin tener conocimiento de ellos, presenciar la práctica de una prueba o la celebración de una vista se convierte en algo ininteligible y carente de sentido para terceras personas. Resulta así que aunque las normas procesales civiles intenten hacer compatible la forma escrita con la inmediación y la publicidad, la práctica dificulta esta compatibilización.

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JUSTICIA AÑO 1999/2 Págs. 199-224

Una reseña tardía con algunos episodios tempranos Manuel Cachón Cadenas Catedrático de Derecho Procesal Universidad Autónoma de Barcelona

Una obra clásica sobre la historia del procesalismo italiano lo constituye el documentadísimo libro de Franco Cipriani «Storie di processualisti e di oligarchi» (Napoli, 1991), objeto de estudio en este trabajo. El profesor Cachón –el procesalista que más atención crítica ha dedicado a la evolución histórica del derecho procesal español, en especial a la figura de Francisco Beceña («el procesalista español más destacado del periodo inmediatamente anterior a nuestra última guerra civil y principal protagonista de la profunda renovación que experimentaron los estudios de Derecho Procesal en España durante aquella época. Desde el punto de vista de la genealogía académica, los procesalistas españoles actuales traemos causa, en una inmensa mayoría, de Beceña y del cambio radical de paradigma doctrinal que se produjo en los años que precedieron a la guerra civil» [Cachón Cadenas, Manuel, Francisco Beceña: un procesalista de primera hora, Barcelona, 2017, p. 15])– analiza en profundidad las muchísimas repercusiones LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

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que tuvo la publicación de esta obra del profesor de Bari, iniciador del denominado «revisionismo procesal» del que el profesor Juan Montero Aroca es su máximo representante científico. Pues bien, la lectura de este libro cautivó al profesor Cachón hasta el extremo de afirmar que «es la obra que más me ha enseñado y deleitado de cuantas se han dedicado a este tema en los últimos años. Creo que no exagero si digo que se trata del intento más atrevido, más arriesgado y al mismo tiempo el mejor logrado, no sólo, y no tanto, de elaborar una interpretación nueva y original acerca de la evolución del pensamiento procesal contemporáneo en Italia, sino de reescribir la historia o, como indica el libro, las historias de sus protagonistas más importantes durante un largo período de tiempo, que comprende el último tercio del siglo XIX y, sobre todo, una época clave: la correspondiente al primer tercio de este siglo, que todavía es el XX» (p. 201). En este estudio, el profesor Cachón no solo destaca los aciertos de la obra de Cipriani, sino que aporta toda una serie de relevantes datos provenientes del procesalismo español (en el epígrafe titulado «La historia entre en España») que vienen a sostener la «contrahistoria» explicada por Cipriani. Todo un lujo leer este trabajo.

UNA RESEÑA TARDÍA CON ALGUNOS EPISODIOS TEMPRANOS* Manuel Cachón Cadenas

Catedrático de Derecho Procesal Universidad Autónoma de Barcelona

SUMARIO: 1. Una recensión siete años después. 2. La «historia». 3. Otras cosas que pasaron. 4. La «historia» entra en España.

1. Una recensión siete años después No voy a poder hacer, propiamente, una lectura procesalista de los Quaderni, como se anuncia en el Programa de estas Jornadas. Lo que me gustaría hacer es algo bastante diferente y, en cualquier caso, muchísimo más modesto: simplemente reseñar un libro. Y además no un libro de ayer, sino de 1991, es decir, de hace siete años. Aunque, esto sí, es una obra que forma parte de la Biblioteca que acompaña a los Quaderni y, por tanto, del propio Centro di Studi. Se trata,

Es el texto de mi intervención en las Jornadas conmemorativas de los veinticinco años de publicación de los «Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno», que tuvieron lugar en la Universidad Autónoma de Madrid durante los días 21 y 22 de mayo de 1998. Se han suprimido las palabras iniciales, propias de las circunstancias del acto. Asimismo, ha sido sustituido el título de la intervención («Una lectura procesalista de los Quaderni»), que venía dado por el objeto general de las Jornadas.

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MANUEL CACHÓN CADENAS UNA RESEÑA TARDÍA CON ALGUNOS EPISODIOS TEMPRANOS | JUSTICIA, 1999/2

en concreto, del volumen número 38 de la Biblioteca. A estas alturas, creo que es claro que estoy hablando del libro de Franco Cipriani Storie di processualisti e di oligarchi. La procedura civile nel Regno d’Italia (1866-1936). Me parece que para el lector procesalista, y no sólo para el que lee en Italia, también para el que lea y relea aquí y ahora, este libro sigue siendo –perdónenme Vds. la cursilería que voy a decir– la perla más exquisita de las muchas y valiosas que ofrecen las publicaciones del Centro di studi per la storia del pensiero giuridico moderno de la Universidad de Firenze, incluyendo, por tanto, los Quaderni y la Biblioteca. Es cierto que ha pasado bastante tiempo desde su publicación. Pero, de todas formas, si se puede reseñar para invitar a leer, creo que también se puede reseñar con la esperanza de contribuir a que se escriba sobre lo que se ha leído. Si la obra de Cipriani, como era de prever, ha suscitado diversas y encontradas reacciones en el procesalismo italiano, yo diría que también ha alentado y potenciado otras iniciativas y aportaciones de algunos procesalistas italianos encaminadas a escudriñar su pasado reciente; por poner un solo ejemplo plasmado en los Quaderni, baste citar el germen de polémica entre Eduardo Grasso y Luigi Montesano: Grasso, Le «storie» di Franco Cipriani, la conoscenza scientifica del processo e i metodi, 1994, pp. 499-522; Montesano, Fede in «verità metafisiche» e «assioma valutativo» nella dottrina processualcivilistica italiana? (A proposito del saggio de Eduardo Grasso sulle «Storie» di Franco Cipriani in questi Quaderni 1994), 1996, pp. 653-663; Grasso, Note a Montesano, 1996, pp. 665-666. No ha ocurrido lo mismo en España: aquí ha predominado, con alguna excepción, el silencio sobre el libro de Cipriani. Y eso que esta obra venía precedida, y ha ido seguida, por numerosos trabajos del mismo autor dedicados a analizar algunos de los temas abordados en el libro, o a profundizar en otros. Especialmente relevante es, en este sentido, su trabajo sobre II codice di procedura civile tra gerarchi e processualisti. Riflessioni e documenti nel cinquantenario dell’entrata in rigore (Napoli, 1992) (esta obra fue reseñada por el Prof. Montero Aroca, en la revista JUSTICIA, 1992, 4, pp. 10121014). Algunos de los estudios de Cipriani de los que estoy hablando también han tenido acogida en los Quaderni: por ejemplo, el dedicado a Mortara en el volumen correspondiente al año 1990 (Le «poche cose» e la lunga vita di Lodovico Mortara, pp. 85-105), o el trabajo sobre Federico Cammeo e la procedura civile, incluido en el número 22 de los Quaderni (1993, 561-587). No obstante, me parece que la contribución más importante de Cipriani, hasta ahora, al estudio de la historia procesal italiana es el libro del que quería hablar hoy, sus Storie. Lo expresaré de otra manera, a fin de evitar el riesgo de incurrir en comparaciones poco afortunadas: es la obra que más me ha enseñado y deleitado de cuantas se han dedicado a este tema en los últimos años. Creo que no exagero si digo que se trata del intento más atrevido, más arriesgado y al mismo tiempo el mejor logrado, no sólo, y no tanto, de elaborar una interpretación nue-

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va y original acerca de la evolución del pensamiento procesal contemporáneo en Italia, sino de reescribir la historia o, como indica el título del libro, las historias de sus protagonistas más importantes durante un largo período de tiempo, que comprende el último tercio del siglo XIX y, sobre todo, una época clave: la correspondiente al primer tercio de este siglo, que todavía es el XX. En la reseña que Montero Aroca dedicó al libro de Cipriani, publicada en la revista «Justicia» (1991, 2, pp. 497-499), el citado procesalista español señala que esta obra viene a cuestionar «las bases de la escuela chiovendana y el sistema» (p. 498); pero, al mismo tiempo, permite conocer «las luchas internas entre los ‘barones’ (= oligarcas) para el control de las cátedras en Italia, y también cómo han nacido algunos de los grandes movimientos científicos sobre los que todavía seguimos discutiendo» (Montero Aroca, ibídem, p. 498). Bien entendido que el enorme coraje necesario para llevar adelante una empresa como ésta no ha sido algo exclusivo del autor, de Cipriani. Y basta con remitirme al agradecimiento explícito que Cipriani dedica, en el escrito con el que se abre el libro, al director de la Biblioteca, al Prof. Paolo Grossi (p. VIII). Sabiendo cómo estaban las cosas, uno y otro, el autor y el Prof. Grossi, me parece que debieron tener bien presentes en su momento la cantidad y la intensidad de las tormentas que podía desencadenar la obra. Pero, por otra parte, Cipriani no construye en el aire. Como afirma Montero en la recensión ya citada, «Cipriani no es un elucubrador, sino que documenta con todo rigor las afirmaciones que hace» (p. 499). Ciertamente, el rigor y la riqueza de los datos y fuentes documentales que aporta producen asombro, en el doble sentido de sorpresa y, a la vez, admiración. Voy más allá: pienso que el apéndice documental que se incluye en la segunda parte del libro justificaría, por sí solo, la entera publicación. El libro se presenta, declaradamente además, como una contrahistoria frente a la versión que en este terreno había acabado por consagrarse y convertirse en poco menos que oficial dentro del procesalismo italiano y, por irradiación de éste, en el español y el latinoamericano. Tampoco se le escapa este último aspecto a Cipriani. En efecto, al referirse a quienes podemos considerar sujeto activo y pasivo más destacados de esa versión tradicional –me refiero a Calamandrei y a Chiovenda, respectivamente–, Cipriani hace notar que «tutti gli escritti di Calamandrei su Chiovenda sono stati tradotti in spagnolo da S. Sentís Melendo» (p. 343). Por tanto, Cipriani, sin necesidad de proponérselo, ha reescrito también, algo así como por efecto reflejo, un fragmento importante de la historia de la doctrina procesal española. Una historia, ésta, que sería sencillamente incomprensible si se pretendiera recorrerla haciendo abstracción de la influencia decisiva que el pensamiento procesal italiano ha ejercido sobre la doctrina procesal española de este siglo. En este sentido, Alcalá-Zamora, refiriéndose a «la magnitud del aporte hispánico, y fundamentalmente español, a la difusión de la ciencia procesal italiana», llega a

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afirmar que «él solo supera con enorme exceso a las contribuciones similares de todos los demás idiomas cultos juntos» (Aportación hispánica a la difusión de la ciencia procesal italiana, en «Estudios de teoría general e historia del proceso (1945-1972)», México, 1974, II, p. 497); aunque Alcalá-Zamora no puede reprimir un cierto sentimiento de pesar cuando añade lo siguiente: «Llama por lo mismo la atención –y mis palabras no son de queja, sino de sorpresa– que cuando Chiovenda, que tantos motivos de gratitud debía tener hacia España, publica en 1933 sus Istituzioni y menciona en ellas procesalistas no sólo de Francia, Alemania, Austria e Inglaterra, sino de Portugal, Suiza, Finlandia, Rumania, Argentina y Escocia, no recuerde nombre alguno español, ni siquiera el de los dos profesores, Beceña y Xirau, que por los azares de la ordenación alfabética abren y cierran, respectivamente, el volumen de Studi en su honor» (ibídem). A continuación, Alcalá-Zamora prefiere templar un tanto el reproche: «Pensemos que si los dioses dormitaban a veces, el insigne maestro sufrió, al redactar el pasaje en cuestión, un ataque de amnesia, que le hizo olvidarse hasta de que España, tan ligada a Italia por siglos y más siglos de historia, existiese en la Tierra…» (ibídem). Pero prescindamos de los olvidos, voluntarios o involuntarios. Lo cierto es que leer a Cipriani ayuda, y cómo, a entender por qué nosotros, procesalistas españoles de aquí y de ahora, hemos leído a unos autores italianos, y no a otros; hemos tenido noticia acerca de unas ideas sobre el proceso civil, y no de otras; hemos aprendido a estudiar el derecho procesal de una manera, y no de otra.

2. La «historia» ¿Cuál es la historia, las historias, que Cipriani va desarticulando en la mayor parte de sus piezas? Naturalmente, tengo que simplificar, con todos los riesgos de omisión e inexactitud que la simplificación lleva consigo. Pero, en fin, digamos que, con tales o cuales variaciones a veces de bastante alcance, la historia que se había enseñado, la recibida, la consolidada, viene a ser ésta: la de un jurista excepcional, Chiovenda, que, una vez obtenida su graduación universitaria, se retira a estudiar en silencio por una década; que, durante este tiempo, llega a elaborar por completo las bases de una construcción sistemática del proceso civil que, arrancando de las aportaciones que habían hecho los grandes procesalistas alemanes a lo largo de la segunda mitad del siglo XIX, consigue superarlas; una construcción dogmática, la de Chiovenda, que resulta radicalmente innovadora respecto a todo lo que se había hecho hasta entonces en la doctrina procesal italiana; un jurista que, desde los inicios del siglo XX, comienza a publicar y a dar a conocer su sistema procesal; que, desde el momento en que irrumpe en el mundo de los estudios procesales hasta su desaparición en 1937, es reconocido, de forma pacífica y prácticamente unánime, como muy superior a todos los autores que en Italia habían escrito

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acerca de temas relativos al proceso civil, y proclamado como maestro indiscutido de los procesalistas que vinieron después de él, incluidos algunos tan geniales, con personalidad tan diferenciada, como Camelutti, Redenti o Calamandrei; en suma: «il pin grande processualcivilista di tutti i tempi e di tutto il mondo», por decirlo con palabras del propio Cipriani (p. 337). Un jurista, siempre Chiovenda, que funda la moderna escuela procesal italiana, después extendida por otros muchos países, y que, a diferencia de las orientaciones dominantes en la doctrina procesal italiana anterior, aborda el estudio del proceso civil con método verdaderamente científico; una escuela que cuenta incluso con su propio manifiesto fundacional: precisamente la prolusión que con el título «L’azione nel sistema dei diritti», Chiovenda pronunció en la Universidad de Bolonia el día 3 de febrero de 1903 (por cierto, y como simple curiosidad, el mismo día del vigésimo segundo aniversario de la promulgación de la aún vigente –mayo de 1998– Ley de Enjuiciamiento Civil española). Cómo serían las cosas para que, tras publicarse en 1901 el primer libro de Chiovenda (La condanna nelle spese giudiziali) y ser nombrado éste el mismo año profesor extraordinario de «Procedura civile e ordinamento giudiziario» –así se llamaba por entonces las asignatura en Italia– de la Universidad de Parma, Mortara, que era en ese momento el más prestigioso e influyente de los procesalistas italianos, se resignara a abandonar la Universidad y pidiera el ingreso en la Magistratura al año siguiente, 1902, ante el temor –sigue siendo la versión tradicional– por la pérdida inminente de su primacía como procesalista. Cuán imponentes debían ser las dotes científicas mostradas por el joven Chiovenda para que movieran a Mortara a tomar esa decisión, cuando era, nada menos, que profesor ordinario de la asignatura en la Universidad de Nápoles, después de haberlo sido en la Universidad de Pisa, y a pesar de que ya entonces lideraba una floreciente escuela de la que formaban parte, entre otros, juristas de la categoría de Lessona y Cammeo. Por cierto, ya que he mencionado a Cammeo, me permito una pequeña digresión, amparada en el motivo que nos reúne; conviene señalar, aunque sea de pasada, que los Quaderni y la Biblioteca del Centro di Studi han prestado una especial y merecida atención a este excepcional jurista italiano: además de dedicar específicamente el volumen 22 de los Quaderni a examinar su trayectoria vital, su obra y su influencia en la doctrina y el derecho italianos, el estudio del pensamiento jurídico de Cammeo ocupa una parte esencial del volumen número 20 de la Biblioteca (Giustizia e amministrazione neirItalia liberale, 1985), del que es autor Bernardo Sordi; interesantes referencias a la figura de Cammeo se incluyen también en el volumen número 23 de la Biblioteca {Stile florentino. Gli studi giuridici nella Firenze italiana 1859-1950), obra de Paolo Grossi. Después de este breve rodeo, vuelvo al camino inicial. Parece claro que, a la vista de los datos apuntados, aquella historia, o aquellas historias, exigían algunas

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reubicaciones. Algún lugar había que asignar, en la evolución de la doctrina procesal italiana, a autores tan importantes como Mattirolo y Mortara. Respecto de Mattirolo, fallecido en 1904 y autor de un grandioso Tratato de diritto giudiziario civile italiano, objeto de varias ediciones en Italia y traducido en parte al español en cuatro tomos (Madrid, 1930-1936), la cuestión podía resolverse, y se resolvió, con cierta facilidad: se le concedió el papel aparentemente honroso, pero en realidad secundario, de principal exponente de una orientación metodológica ya irreversiblemente superada en la evolución de los estudios sobre el proceso civil: la exégesis. Culminación sí, pero culminación de una tendencia, la exegética, ya condenada definitivamente a ser pasado. Por utilizar la terminología que se acuñó y acabó por imponerse entre nosotros, Mattirolo habría sido, en esa historia, el más importante procedimentalista italiano (Alcalá-Zamora, Evolución de la doctrina procesal, en «Estudios de teoría general…», cit., II, pp. 305-306). El problema de las recolocaciones planteaba más dificultades en cuanto a Mortara, porque este autor no sólo había comenzado a publicar mucho antes que Chiovenda, sino que también siguió haciéndolo hasta poco antes de su fallecimiento, que tuvo lugar en 1937, o sea, el mismo año en que murió Chiovenda. Y, además, Mortara también había escrito un extraordinario Commentario del codice e delle leggi di procedura civile, sucesivamente reeditado varias veces, y que, a pesar del título, poco tenía de exegético. Por otra parte, Mortara figura entre los procesalistas italianos más prolíficos, desde luego mucho más que Chiovenda. Y no sólo escribió acerca del proceso civil; también dedicó algunas obras magistrales al ordenamiento judicial, y al proceso penal; y cultivó con igual primor el derecho constitucional y otras ramas jurídicas, hasta el punto de ser autor por sí solo, como dice Cipriani, de «un’intera biblioteca» (p. 235). Pero la cosa no acaba aquí. Mortara fue autor material de numerosos e importantes proyectos legislativos, muchos de ellos convertidos después en leyes. Vuelvo a usar las palabras de Cipriani: «autore… di mezza legislazione italiana» (p. 235). Suma y sigue: Mortara, además de senador del Reino, además de titular, por algún tiempo, de la Cartera de Justicia, presidió, durante varios años, la Corte di Cassazione de Roma; y, ya que en marzo de 1923 fueron suprimidos los Tribunales de Casación de Florencia, Nápoles, Palermo y Turín, y la Corte de Casación de Roma se convirtió en Tribunal único de Casación de Italia, Mortara pasó a ser Presidente de la Corte de Casación italiana; en definitiva, la cúspide de la magistratura italiana. Cúspide por breve tiempo, ciertamente, porque poco después, mayo de 1923, el régimen fascista lo envió a la jubilación anticipada. Entonces, ¿cómo resituar en la historia del pensamiento procesal italiano a un autor, a un jurista, de tan extraordinaria envergadura? Pues bien, mediante la siguiente operación: se le otorga la condición de precursor de las modernas doctrinas procesales, reservándole el papel de punto de conexión entre los exége-

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tas y la escuela procesal fundada por Chiovenda. En definitiva, se trataría de un autor, Mortara, grande sin duda, pero cuyas enseñanzas también habían quedado superadas. Y eso equivalía, por lo menos, a una invitación a olvidar la obra de Mortara, o, diciéndolo a la manera de Satta, a cerrar el libro de Mortara; libro que, efectivamente, quedó cerrado durante larguísimas décadas. Con algunas que otras matizaciones, y con estas o aquellas variantes, ésta es también, a grandes rasgos, la historia que se nos había transmitido a nosotros, procesalistas españoles. Pero, como sólo me atrevo a hablar por mí, prefiero decir que ésta es, al menos, la historia que yo me había formado, tal vez por haberla entendido mal. No se trata de citar aquí los numerosos trabajos que se ocupan de esa historia. Voy a limitarme a mencionar uno solo, que se debe a Alcalá-Zamora y lleva un título un poco largo: Momentos, figuras, preocupaciones y tendencias del procesalismo italiano (en «Estudios de teoría general…», cit., II, pp. 501-546); en ese trabajo, se presenta a Mattirolo como la figura máxima, la cumbre, en Italia de la escuela procedimentalista, es decir, de la tendencia exegética (pp. 502 y 513); Mortara habría sido el elemento de enlace o de tránsito entre la exégesis y el sistema (pp. 511-512), aunque la cosa no queda del todo clara, porque después se dice que «Mortara realizará la proeza de igualar y aun de superar con frecuencia a Mattirolo, con quien, en todo caso, comparte ex equo el primer lugar en la jerarquía dentro de la escuela exegética, que halló en él su último expositor ilustre» (p. 514); naturalmente, a Chiovenda se le reserva el papel de fundador y maestro por excelencia del procesalismo científico italiano, esto es, de la ciencia procesal italiana moderna (pp. 512-514); se atribuye a Calamandrei y a Redenti, junto a Liebman, la condición de discípulos y continuadores directos de Chiovenda (pp. 521-528); repecto de Calamandrei, se dice incluso que «fue el discípulo predilecto de Chiovenda y el más identificado con la trayectoria del maestro, no ya en el terreno científico, sino también en el político, como opositores irreductibles del odioso fascismo» (p. 522); en fin, la variación más relevante que introduce AlcaláZamora se refiere a Camelutti: éste, en el caso de haber persistido en la trayectoria que había iniciado con su monografía sobre La prova civile, «habría sido, como Redenti y Calamandrei, un discípulo eminentísimo de Chiovenda, pero no la cabeza de una nueva escuela procesal italiana. El cambio de actitud se produce unos años después, cuando… aparecen sus Lezioni di diritto processuale civile, escalonadas desde 1919 a 1931» (pp. 530-531); de manera que Alcalá-Zamora prefiere asignar a Camelutti otro calificativo: el de «revolucionario genial» (p. 530).

3. Otras cosas que pasaron Por el contrario, la versión que propone Cipriani, a mi modesto entender con suficientes pruebas, es profundamente distinta. Veámosla, también muy sim-

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plificada, y con reiteración de los tremendos peligros que corre cualquier síntesis excesiva. Cipriani reconoce que, ya desde tiempo atrás, se habían hecho esbozos fragmentarios de una contrahistoria. Y que algunos de esos bosquejos fueron elaborados por procesalistas que habían vivido, en primera persona, aquella época, como Redenti o Satta. Otros se deben a no procesalistas, muy en especial a Tarello. Así, por ejemplo, en 1973 Tarello dedicó a este tema un extenso trabajo, con un título bastante significativo: L’opera di Giuseppe Chiovenda nel crepuscolo dello Stato libérale (publicado en «Materiali per una storia della cultura giuridica», 1973, 1, pp. 679-787); trabajo de fuerte contenido crítico hacia la figura y la obra de Chiovenda, e incluso, en muchos de sus pasajes, de una terrible aspereza; allí Tarello trataba de explicar las relaciones, vamos a decirlo así, en absoluto pacíficas entre Mortara y Chiovenda, como manifestación del choque entre dos concepciones ideológicas, e incluso entre dos talantes, profundamente diversos: una mentalidad moralizante y autoritaria (la de Chiovenda) frente a otra realista y liberal (la de Mortara). No niega Cipriani esa contraposición, pero encuentra raíces algo más largas. Indaga, y creo que da, con los hechos que van a alterar, tal vez sería más preciso decir trastornar, por completo y con efectos duraderos la escena procesal italiana. Muestra Cipriani un cuadro que se remonta a fechas algo más lejanas y en el que aparecen dos personajes rigurosamente coetáneos entre sí. Un cuadro en el que ya está presente Mortara, pero no, aún no, Chiovenda, aunque sí el maestro de éste: Vittorio Scialoja, romanista eminente, profesor en la Universidad de Roma y barón universitario, revestido de un poder académico ilimitado. Dos personajes, Mortara y Scialoja, con trayectorias vitales y concepciones ideológicas del todo diferentes. Cipriani presenta, y documenta, a un Mortara declaradamente agnóstico desde su primera juventud, aunque nacido en una familia hebrea (su padre era el rabino mayor de Mantua); a un Mortara que, por supuesto, no puede ser arrancado del tiempo en el que vivió, pero al que no se le pueden negar convicciones, actitudes y comportamientos democráticos y hasta, según se decía en un tiempo, avanzados, con una visión garantista del proceso, de la que también formaba parte la preocupación por los aspectos sociales del proceso civil. No es cuestión de abrumar con los datos que ofrece Cipriani, pero a lo mejor tampoco estorban un par de ellos: a) uno cualquiera: en 1894 Mortara sostiene por escrito que «la civiltà moderna afferma la parità della condizione giuridica dei sessi» (p. 51); y unos años más tarde, en 1906, como Presidente de una Corte d’appello (la de Ancona) firma una sentencia que se haría célebre: en directa aplicación del Estatuto albertino, que aseguraba el derecho de voto a todos sin hacer distinciones, esa sentencia reconoció también el derecho de voto a las mujeres (p. 127); b) otro: allá por el año de 1920, siendo Mortara Ministro de Justicia, el Procurador General de la Corte de Casación de Roma, De Notaristefani, llega a proponer la formación de

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un gobierno socialista presidido por Mortara, recordando, por si acaso, que Mortara tenía «1’anima socialista e doveva tutto a se stesso, al lavoro» (p. 210). De todas formas, el diagnóstico sobre el ideario político de Mortara, aquí simplificado obviamente, no debía andar muy desencaminado; así, Cipriani llama la atención sobre un dato significativo: en el volumen número 4 de la Biblioteca del Centro di Studi (Elementi per una bibliografía del socialismo giuridico italiano, 1976), del que es autor Mario Sbriccoli, sólo vienen mencionados dos procesalistas entre los seguidores de la corriente de pensamiento mencionada: precisamente Mortara y su discípulo Lessona, maestro, a su vez, de Calamandrei (p. 385). Vamos al otro protagonista: Vittorio Scialoja, hombre de ideología conservadora, hijo de uno de los padres de la patria italiana, Antonio Scialoja, el cual había sido –el padre, Antonio– coautor con Pisanelli y Mancini de un famoso Commentario del codice di procedura civile per gli Stati sardi, y varias veces ministro en los Gobiernos posteriores a la Unidad Italiana, es decir, un auténtico prohombre del derecho y la política. También el hijo, Vittorio Scialoja, que es el que ahora nos interesa, llegaría a ser ministro y hasta representante de la Italia fascista en la Sociedad de Naciones, y obtendría un sinfín de cargos, distinciones y dignidades. Para empezar, con sólo veintiocho años, era ya titular de la cátedra de derecho romano de la Universidad de Roma. Cipriani hace hincapié en los tiempos difíciles por los que estaban atravesando el derecho romano y los romanistas dentro de la Universidad de un Estado, el italiano, que se había dotado de leyes positivas propias (pp. 57-58). En tales condiciones, la primacía y la influencia de antaño del derecho romano tenían que tambalearse inevitablemente. Y parece que los romanistas no se conformaban con pasar a ser considerados, sin más, historiadores. En ese cierre defensivo de filas, algunos romanistas llegaron a hablar expresamente de la «guerra» que se estaba llevando a cabo contra el derecho romano (Brugi, La guerra al diritto romano, 1894). Pues bien, a finales de 1899, ocurre un hecho clave en todas estas nuestras historias: queda inesperadamente vacante nada menos que la cátedra de Procedura civile de la Universidad de Roma. Una cátedra respecto de la que Mortara tenía toda la legitimidad y todos los méritos para creer que debía ser su suya. Pero, a la vista de los antecedentes y de la situación, el Presidente de la Facultad jurídica romana, casualmente Vittorio Scialoja, debió pensar que Mortara no era el candidato idóneo. Así que, al amparo de la legislación universitaria vigente entonces, el Ministro del ramo, aceptando la propuesta elevada por la Facultad jurídica de la Universidad de Roma, ordena que se traslade a dicha Universidad, como profesor de Procedura civile, ¿quién? pues no alguien que fuera titular de la disciplina en otra Universidad, sino un civilista, Vicenzo Simoncelli, profesor de derecho civil en la Universidad de Pavía, discípulo y futuro yerno del mismísimo Vittorio Scialoja (p. 70).

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Creo que en este lugar no hace falta decir lo que ocurre cuando a la contienda ideológica se le vienen a sumar intereses corporativos, académicos, irreconciliables; sobre todo, cuando los adversarios, o alguno de ellos, pertenecen a la clase de los poderosos. Y éste era el caso. Parece razonable pensar, como hace Cipriani, que aquella exhibición de poder de Scialoja suponía una atroz humillación para los procesalistas italianos, y muy en particular para Mortara. Cipriani ve en este hecho, también de forma convincente, el motivo inmediato que llevó a Mortara a dejar la Universidad y a buscar refugio en la Magistratura. Por tanto, no la certidumbre de haber sido superado en el plano estrictamente científico por el joven Chiovenda, ni el miedo a perder su supremacía en este aspecto ante quienes comenzaban a estudiar el proceso civil al modo germánico; esto último viene a cuento de que Scialoja había inculcado en sus discípulos, aparte de la veneración por el derecho romano, el culto por la muy superior ciencia jurídica alemana (p. 58). Poco tiempo después, en 1905, se iba a producir una nueva manifestación de poderío por parte de Scialoja y de su escuela. Como consecuencia del ingreso de Mortara en la Magistratura, era necesario cubrir la vacante que había dejado en la importante cátedra de la Universidad de Nápoles. Seguramente, el candidato con más méritos de cuantos firmaron el concurso era alguien ya aludido: Cario Lessona, discípulo, conviene recordarlo, de Mortara. Lessona tenía en su haber una copiosa producción científica, en la que descollaba su magnífico Tratado sobre la prueba, obra que fue traducida y reeditada varias veces en España; por cierto, la traducción al español fue realizada por un jurista de primera fila, Enrique Aguilera de Paz, y venía precedida por una Introducción debida a otro jurista del que tampoco se puede decir que fuera precisamente un desconocido: José María Manresa y Navarro, autor principal, entre otras cosas, de la aún vigente Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1881. Por lo demás, incluso prescindiendo del Tratado sobre la prueba, el nombre de Lessona podía resultar familiar a los lectores españoles de la importante «Revista General de Legislación y Jurisprudencia». Esta revista había publicado diversos trabajos de Lessona de temática muy heterogénea: Génesis histórica del art. 737 del Código Civil español (publicado en varias entregas a lo largo de los años de 1895 y 1896), La institución de los hombres buenos (1896), Los deberes sociales del Derecho procesal civil (también publicado por entregas en 1897 y 1898) y El duelo en los nuevos estudios y en las nuevas ideas (1906). Otro apunte: en la misma revista (t. 124 –correspondiente al año 1914–, pp. 200-201), don José María Fábregas del Pilar reseñó la primera monografía jurídica de Calamandrei (La chiamata in garantía, 1913); nos interesan las palabras con las que se abre dicha recensión: «Es notable el incremento que durante estos últimos años han tomado en Italia los estudios referentes al derecho procesal, que por su índole esencialmente formalista, parecían resistir, más que los otros, que con ellos forman la enciclopedia jurídica, la sistematización científi-

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ca»; pero aún tiene más interés lo que dice el recensor un poco más adelante: «El eminente Profesor Carlos Lessona, cuyas obras son tan conocidas y apreciadas por los juristas españoles, abrió la era de esta renovación del derecho procesal, y a sus meritísimos estudios han seguido otros practicados por sus discípulos, entre los cuales figura el autor de esta obra». Todavía en 1919, año de su fallecimiento, Lessona venía mencionado en el cuadro de colaboradores de la «Revista General de Legislación y Jurisprudencia». Pero volvamos al concurso. Ya se sabe que, en ocasiones, hasta los pronósticos más razonables fallan. Y, en efecto, la Comisión correspondiente optó por decidirse en favor de otro candidato que, a estas alturas, también nos suena: Chiovenda. Al año siguiente, en 1906, a propuesta de la Facultad jurídica de la Universidad de Roma, Chiovenda sería nombrado profesor ordinario de «Procedura civile» de dicha Universidad, sucediendo en la enseñanza de la materia a Simoncelli; todo ello con sólo treinta y cuatro años. Después de todo, también sabemos que hay concursos y concursos. Y aquél no era un concurso cualquiera. Cipriani nos ilustra, en pocos trazos, acerca de lo que estaba en juego: «se avesse vinto Lessona, la procedura sarebbe stata studiata e insegnata como voleva Mortara; se avesse vinto Chiovenda, sarebbe diventato obbligatorio, almeno per qualche decennio, conoscere il diritto romano e la pandettistica tedesca» (p. 107). A pesar de la derrota académica de Mortara y de su escuela, Cipriani demuestra que buena parte de aquel largo período de tiempo que nos habíamos acostumbrado, también en la doctrina procesal española, a considerar como el tiempo de Chiovenda y de su primado indiscutido, no fue tal. Mortara continuó siendo el autor más prestigioso en el campo de los estudios sobre el proceso civil. Y creo que las pruebas que Cipriani aporta en este sentido vuelven a ser bastantes. Algunas matizaciones para evitar posibles equívocos. En ningún momento, Cipriani niega los méritos y cualidades científicas, indudables y extraordinarios, de Chiovenda. Al contrario, resulta claramente perceptible, página tras página, la admiración del autor por la obra de Chiovenda. Hasta le reconoce el valor de haber hecho años después, allá por 1931, aunque sea con las debidas cautelas y reservas, la crítica y la autocrítica por la instrumentalización de la que había sido objeto en su juventud. Cierto es que la operación no quedó limitada a un hecho concreto. Y es que Chiovenda iba a iniciar, en seguida, una campaña que duraría largos años en pro de la implantación de un modelo de proceso civil radicalmente distinto al entonces vigente en Italia. Es la campaña de Chiovenda encaminada a introducir un procedimiento civil presidido por los principios de oralidad, inmediación y concentración, con incremento del poder de dirección procesal del órgano judicial. En este aspecto, son particularmente valiosas las observaciones de Cipriani sobre los argumentos aducidos por Chiovenda en su defensa de la oralidad. Mencio-

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nemos algunos: a) por ejemplo, que la oralidad tenía «precedenti prettamente latini ed italiani, órale es sendo stato el processo civile romano nei migliori e piü ricchi tempi della Republica e dell’Impero» (p. 177); 2) otro: Chiovenda insiste en la conveniencia de adoptar como modelo principal el proceso civil austríaco que había instituido Klein tras la reforma efectuada a finales del siglo XIX; en sucesivas ocasiones, Chiovenda ofrece estadísticas sobre la duración del proceso civil austríaco, a fin de poner de relieve la celeridad de este proceso; pues bien, los datos estadísticos que Chiovenda da sobre el proceso austríaco nunca coinciden entre sí, y, lo que es más grave, jamás cita la fuente o las fuentes de donde extrae esos datos, ni los contrasta con estadísticas referidas al proceso civil italiano (pp. 158-159 y 201-203); 3) uno más: los análisis estadísticos que se han hecho después sobre la duración del proceso civil italiano de aquella época muestran que este proceso no adolecía en absoluto de la lentitud que le achacaba Chiovenda (p. 159). Ya que estamos hablando de la oralidad en el proceso civil, aprovecho para hacer otro par de apuntes: a) recordemos que la Constitución española proclama la exigencia de que el proceso sea predominantemente oral; es posible que, en el caso de no haberse producido la intensa y duradera difusión en España del pensamiento procesal de Chiovenda y de su defensa de la oralidad en el proceso civil, se hubiera constitucionalizado igualmente el principio de oralidad; pero lo cierto es que primero existió aquello y después llegó esto; b) el pasado año de 1997 se dio a conocer el Libro Blanco de la Justicia elaborado por el Consejo General del Poder Judicial; pues bien, en dicho Libro Blanco se propugna expresamente la implantación de un tipo de procedimiento civil basado en los principios de concentración, oralidad e inmediación, acompañados del reforzamiento de las facultades del juez en el desarrollo del proceso; tal vez, sin la previa difusión en España del ideario procesal chiovendano, el discurso habría sido idéntico; pero el caso es que éste viene después de aquélla. Retomo el camino abierto por Cipriani. La historia que se había contado, incluida la creación del «mito Chiovenda», al que aludiría más tarde Satta, incluido asimismo el «culto a la personalidad», del que hablaría Tarello refiriéndose también a Chiovenda, todo eso tuvo sus autores y sus propósitos. En realidad, no puede decirse que esa historia sea obra de un solo autor. Pero se ha de reconocer la solidez de los argumentos que aduce Cipriani cuando atribuye la paternidad suprema a Calamandrei. Sí, al Cal aman drei discípulo de Lessona y, por tanto, integrante de la escuela vencida. Calamandrei, con su maestría inigualable, entresacando lo que él mismo y otros habían dicho en tiempos y contextos muy diversos, y añadiendo nuevos materiales de su propia cosecha, fue capaz de forjar una historia tan coherente que ha resistido sin excesivas dificultades el paso del tiempo. A pesar de todo, como pone de manifiesto Cipriani, en la elaboración de aquella historia Calamandrei contó con diversas colaboraciones, aunque estas ayudas se prestaran, en ocasiones, mediante el simple silencio y la consiguiente presunción de aquiescencia.

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Presunciones y otras pruebas aporta Cipriani sobre el probable objetivo pretendido con toda esa, vamos a llamarla así, «operación historiográfica» de Calamandrei. Un dato clave: la sucesión de escritos laudatorios mediante los que Calamandrei ensalza la figura y la obra de Chiovenda se inicia en los años veinte, cuando Lessona ya había fallecido, y se intensifica en la década siguiente. Para entonces, ya se había incorporado a la escena procesal italiana un nuevo astro, Carnelutti, dispuesto a prescribir cómo se había de estudiar y enseñar el derecho procesal, y dispuesto a iluminar al legislador acerca de cómo se tenía que legislar en materia de proceso civil. Tanto que, dentro de una Subcomisión nombrada por el Gobierno en 1924 para la reforma del Codice di procedura civile, una Subcomisión presidida por Mortara, con Chiovenda de vicepresidente, e integrada por otros insignes procesalistas (Cammeo, Redenti, Carnelutti y Calamandrei entre ellos), una Subcomisión en la que sufre una derrota sin paliativos el modelo de proceso civil propugnado por Chiovenda, en la que ni siquiera Mortara se ve con fuerzas para sacar adelante el Proyecto de Código de procedimiento civil que había elaborado y publicado el año antes, Carnelutti consigue que se le encargue la redacción del Anteproyecto de Código de procedimiento civil. Anteproyecto que, ante la sorpresa de todos o de casi todos, Carnelutti redacta con excepcional celeridad y con resultados geniales, y que al final otros miembros de la Subcomisión logran «bloquear». En fin, y perdón por la tosquedad, de alguna manera había que sujetar a Carnelutti, algunas barreras había que ponerle, aunque consistieran en someterlo simbólicamente a la hegemonía científica de Chiovenda. Otra digresión a propósito de la maestría de Calamandrei: la extraordinaria riqueza y complejidad de su figura vienen estudiadas en profundidad en el libro que le dedicó, con todo merecimiento, la Biblioteca del Centro di Studi; especialmente afortunada me parece la elección del título: Fiero Calamandrei. Veintidue saggi su un grande maestro (1990); invito a leerlo a quien aún no lo haya hecho.

4. La «historia» entra en España No quiero aguar los elogios que he ido haciendo con reproches que carecerían de fundamento si tenemos en cuenta dónde se publica y para quiénes se escribe el libro de Cipriani. Ahora bien, si el autor hubiera considerado oportuno escarbar un poco más en los vínculos que han mediado entre el procesalismo italiano y el procesalismo español, habría encontrado fácilmente otras pruebas favorables a su contrahistoria. Incluso, habría podido comprobar que la otra historia, la consagrada por la reiteración, había comenzado a difundirse en España poco tiempo después de su nacimiento en Italia; hasta es probable que algún que otro extremo de aquella historia se diera a conocer en España antes que en la misma Italia. Precisamente sobre este punto, la pronta llegada a España de aquella

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historia, querría hacer algunos apuntes. Obviamente, no es posible ofrecer una relación exhaustiva de datos, pero sí me gustaría mencionar, a modo de ejemplo, unos cuantos. Comienzo con uno simbólico, que puede parecer banal, aunque a lo mejor no lo es tanto. Entre las páginas 342 y 343 del libro de Cipriani, se insertan diversos retratos y fotografías de varios procesalistas italianos. Y, entre ellos, figura la reproducción de un magnífico retrato en aguafuerte de Chiovenda fechado en 1926. Cipriani afirma que es la primera vez que se publica en un libro ese retrato (p. 310, en nota). Pero esto no es del todo exacto: ya se había publicado en España nada menos que en 1928, concretamente en el libro que recogía la versión española de la monografía de Chiovenda sobre La condena nelle spese giudiziali (La condena en costas, trad. de Juan A. de la Puente y Quijano, con notas y concordancias con el derecho español por J. R. Xirau, Madrid, 1928). Es un dato que nos pone ya sobre aviso acerca de las relaciones entre Chiovenda y un procesalista español, José Ramón Xirau Palau, Catedrático por entonces de Procedimiento judiciales en la Universidad de Barcelona, y autor de las notas y concordancias con el derecho español que aparecen en el libro citado. El propio Cipriani, en un trabajo posterior (Las conferencias no pronunciadas por Giuseppe Chiovenda en Barcelona, trad. de Montero Aroca, en «Revista de Derecho Procesal», 1995, 1, pp. 289– 294), da a conocer la invitación que la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona dirigió, por esa misma época (marzo de 1928), a Chiovenda para que dictara una serie de conferencias en dicha Universidad; en este trabajo, Cipriani recuerda que «en Barcelona, en aquellos años, los procedimientos civiles eran explicados por un gran admirador de Chiovenda, por José R. Xirau, que el año anterior había participado con un ensayo sobre «La funzione giurisdizionale e la equità» en los Studi in onore di Chiovenda, y que precisamente en aquel 1928 anotó La condanna nelle spese giudiziali de Chiovenda traducido al español por J. A. de la Puente». Ahora bien, conviene apuntar que, además de ser un «gran admirador de Chiovenda», Xirau también mantenía estrechos vínculos de colaboración científica y de amistad con Calamandrei. Veamos unos cuantos datos que ayudarán a entender lo que diré después: Ya en una carta fechada el 8 de mayo de 1924 (Calamandrei, Lettere 19151956, edición a cargo de G. Agosti y A. Galante Garrone, Firenze, 1968, I, pp. 204205), a la que también alude Cipriani en su libro (p. 269, en nota), Calamandrei agradece a Xirau las «lusinghiere espressioni che Ella adopra verso il mio lavoro su La Cassazione civile» y le hace saber que «sono lieto ed onorato di affidarne a un giurista autorevole, com’Ella è, la traduzione in lingua spagnola» (la traducción a la que se refiere Calamandrei nunca vería la luz; su obra sobre La Cassazione civile sería traducida al español por Sentís Melendo muchos años después

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–La casación civil, Buenos Aires, 1945–). Más interesante, a nuestro efectos, es el siguiente párrafo de la misma carta, en el que Calamandrei comunica a Xirau: «Sono veramente lieto di essere entrato in rapporti personali con un collega spagnolo che si interessa di argomenti processuali; e mi permetto di inviarle a parte altri miei lavori giuridici e di farle mandare in omaggio i primi numeri della «Rivista di diritto processuale civile», di cui sono radattore capo. Avrei molto caro se noi potessimo stabilire uno scambio di collaborazione scientifica; per esempio io sarei lietissimo di pubblicare nella mia Rivista un Suo rendiconto sulle condizioni attuali del processo civile in Spagna e sulle riforme giudiziarie recenti, imminenti o sperate». Xirau aceptó la invitación de Calamandrei, ya que, al año siguiente, apareció en la «Rivista di diritto processuale civile» un artículo suyo que lleva, precisamente, el mismo título que le había sugerido Calamandrei: Le condizioni attuali del processo civile in Ispagna (1925, I, pp. 148-156). En 1926 la obra de Calamandrei Troppi avvocati! (Firenze, 1921) fue traducida al español por Xirau {Demasiados abogados, Madrid, 1926). Xirau no se limitó a anotar la versión española de la monografía de Chiovenda sobre La condanna nelle spese giudiziali. También redactó un amplio escrito, incluido en el libro y antepuesto a la traducción, en el que trataba de informar a los lectores españoles acerca de la figura y la obra de Chiovenda. No sabemos si esa presentación de Chiovenda era necesaria, dado que algunos años antes Beceña ya había hecho otra muy elogiosa, al reseñar la publicación del primer tomo de la traducción española de los Principii di diritto processuale civile de Chiovenda, traducción debida a José Casáis y Santaló (la reseña de Beceña se publicó en la «Revista de derecho privado», 1922 –t. IX–, pp. 379-384). Pero ahora nos interesa el escrito de Xirau. En él Xirau narra su primera y memorable visita a Chiovenda. Pero se cuida de indicar quién le había facilitado las cosas para que el encuentro con Chiovenda pudiera tener lugar: «Calamandrei me había dado en Siena una presentación para su admirado maestro, y, utilizándola, me disponía a visitarle» (La condena en costas, p. 11). En 1932 la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona comienza a publicar una «Revista Jurídica», figurando como Director de la misma Xirau. No importa ahora que esta revista tuviera, a la postre, una vida muy breve, pues dejó de publicarse en 1934. Lo que nos interesa saber es que su Director, Xirau, intentó hacer una inauguración a lo grande, y parece que Calamandrei no quiso defraudarlo. En efecto, el primer artículo del primer número de la «Revista Jurídica» es, precisamente, la versión en catalán de un trabajo de Calamandrei: La condemna («Revista Jurídica», 1932, núm. 1, pp. 5-19). Lo que quiere decir que la traducción catalana de este trabajo se publicó en España antes de que dicho estudio fuera publicado en Italia en su versión original (La condanna, en «Studi in onore di Federico Cammeo», Padova, 1933, pp. 193-205); por cierto, que en las Opere Giu-

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ridiche de Calamandrei se hace referencia a la posterior traducción al español de aquel estudio (vol. V, p. 483; y vol. X, pp. 645-646), efectuada por Sentís Melendo, pero no se alude a la versión catalana, primera de las publicadas. Consuela saber que los vínculos de amistad entre Calamandrei y Xirau parece que perduraron en el tiempo, como se puede ver, por ejemplo, si se lee la carta que el 29 de setiembre de 1953 Calamandrei remitió a Xirau, el cual permanecía en el exilio desde el final de la guerra civil española (Lettere…, cit., II, pp. 376-377). Vuelvo al escrito de Xirau con el que se abre el libro que recoge la versión española de la monografía de Chiovenda sobre la condena en costas. (Para referirme a este trabajo de Xirau, utilizaré el título general del libro –La condena en costas–, aunque el estudio mencionado lleva, dentro de la misma publicación, un título específico –José Chiovenda–). En ese escrito, Calamandrei sólo viene citado en tres ocasiones. Son pocas, muy pocas; me temo que no bastan para reflejar con claridad la incidencia en el trabajo de Xirau de la historia ideada por Calamandrei. Veamos algunas de las cosas que dice Xirau, y comprobemos si esa historia ha llegado ya a España. Tal vez sean suficientes unas pocas muestras: En 1924 Calamandrei publica una amplia recensión a la edición de 1923 de los Principii di diritto processuale civile de Chiovenda. Esta recensión figura incluida en las Opere Giuridiche de Calamandrei (X, pp. 40-50), y la citaré por dicha edición. En ese trabajo Calamandrei decía cosas como éstas: «I suoi scritti (los de Chiovenda), anche i primissimi, presuppongono e rivelano un decennio di assimilazione silenziosa, di assidua meditazione. In quegli anni tra i venti e i trenta in cui è più prepotente la presunzione giovanile di dir la propia opinione ad alta voce, Giuseppe Chiovenda deve essersi imposto una disciplina ferrea, comandando a sé stesso di no pubblicare una sola pagina…» {Opere Giuridiche, X, p. 43). Cipriani llama la atención sobre la inexactitud en que estaba incurriendo Calamandrei: «Possibile, infatti, che Calamandrei non sapesse che Chiovenda, prima del 1901, aveva pubblicato due libri di poesie e quattro saggi giuridici? Possibile che ignorasse che il primo di quei saggi, nottissimo al suo maestro Lessona, risaliva a quando Chiovenda aveva 22 anni?» (p. 273). Pero aquella imagen del autor que irrumpe de repente en el mundo de los estudios jurídicos, después de años de preparación y de silencio, parece que debió ejercer una fuerte fascinación sobre Xirau, porque él señala que la obra de Chiovenda sobre la condena en costas «aparte de sus grandes méritos intrínsecos, tiene el singularísimo valor de marcar la aparición en el mundo de los estudios del Derecho de una figura nueva de inextinguible valor» (La condena en costas, p. 5); desde luego, esta afirmación de Xirau no casa muy bien con lo que dice unas páginas después, allí donde reconoce que, antes de la publicación de la monografía sobre la condena en costas, Chiovenda ya había publicado algunos estudios de Derecho romano (La condena en costas, p. 9).

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Según Calamandrei, el núcleo esencial de las doctrinas de Chiovenda es «quel concetto di azione como diritto potestativo, che già fin dal 1903 egli enunciò nella classica prolusione bolognesa su L’azione nel sistema dei diritti» (Opere Giuridiche, X, p. 46). Xirau es de la misma opinion: «El concepto básico, eje de todo el movimiento, es el concepto de acción. De aquí que, en algún modo, puede decirse que toda la obra de Chiovenda está agrupada en tomo a su magnífico discurso de Bolonia» (La condena en costas, p. 14); y, un poco más adelante, Xirau insiste en la misma idea: «La piedra angular de todo el sistema de Chiovenda… es el concepto de acción como derecho potestativo autónomo» (ibidem). Por lo demás, el juicio que merece a Xirau la prolusión de Bolonia es muy similar al que expresaba Calamandrei; en efecto, también Xirau se refiere al «clásico y magnífico discurso de Bolonia sobre L’azione nel sistema dei diritti’ (1903)» (La condena en costas, p. 9). Dice Calamandrei: «Ma quello che mancava prima de Giuseppe Chiovenda era il sistema» (Opere Giuridiche, X, p. 46). Y Xirau coincide pienamente: «Pero lo que se debe a Chiovenda es la elaboración del sistema» (La condena en costas, p. 13). Calamandrei hace algunas aclaraciones: «Non si dice con questo –intendiamoci bene– che prima del Chiovenda non vi siano stati in Italia proceduristi insigni, continuatori della nobilísima tradizione lasciata dai commentatori del Codice sardo: l’onesta chiarezza del Mattirolo, la calda y suggestiva genialità del Lessona, la vasta mente di Lodovico Mortara» (Opere Giuridiche, X, p. 46). En este caso, parece que Xirau tiene algún que otro problema con la traducción: «Entiéndase bien, sin embargo, que esa vieja escuela de los comentaristas no es una escuela despreciable ni desprovista de valor» (La condena en costas, p. 13); «la excelente tradición de los comentaristas de la codificación sarda… posee figuras de valor entre sus continuadores: Mattirolo, por su claridad de exposición y su lealtad científica; Lessona, por su profundidad e intuición; Mortara, por su amplitud de visión» (La condena en costas, p. 13). Para Calamandrei, Mortara «spazia al di sopra delle scuole, a cavaliere di due periodi scientifici» {Opere Giuridiche, X, p. 46). Y Xirau también admite que Mortara «está ya en el límite entre las dos épocas» {La condena en costas, p. 6). Calamandrei advierte que «Qualcheduno ha accusato il Chiovenda de aver dato troppo peso, in questi suoi Principii, alle dottrine dei processualisti tedeschi: questo libro, in fondo, no sarebbe che un sapiente adattamento di idee tedesche alla procedura italiana» {Opere Giuridiche, X, p. 44); después, Calamandrei trata de rebatir esa acusación. Pues bien, Xirau se hace eco de aquella misma injusta imputación: «De Chiovenda se dijo, con una ignorancia ridicula y petulante, con una precipitación y una frivolidad nunca bastante combatidas, que su doctrina era una copia o a lo más una fiel inspiración germánica; que su mérito quedaría

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reducido, poco más o menos, a ser el importador en Italia de las nociones elaboradas en Alemania en los cincuenta últimos años del siglo pasado» {La condena en costas, p. 16). En opinión de Calamandrei, «I Principii di Giuseppe Chiovenda sono in un altro cielo: chè nessuna opera più di questa ha contribuito a restituire alla scienza processualistica italiana la fede in sé stessa e a liberarla per sempre dalla servile imitazione e dall’imbastardimento!» {Opere Giuridiche, X, p. 44); «prima di questo libro… la dottrina italiana nel campo del diritto processuale doveva riconoscere la sua minor età e accettare la tutela degli scrittori tesdechi» {Opere Giuridiche, X, p. 45); «orbene, il Chiovenda, se da una parte valse a rimetter gli studi processualistici su una via scientifica diversa da quella grettamente pratica battuta dai francesi, seppe dall’altra liberarci definitivamente dalla tutela dei tedeschi» {Opere Giuridiche, X, p. 45). Son ideas que convencieron a Xirau, el cual escribe: «La obra de Chiovenda es, pues, ante todo y sobre todo, de liberación de la ciencia procesal italiana; de italianización de la ciencia italiana. Con Chiovenda, los estudios del Derecho procesal se han desviado en Italia del estrecho camino tradicional de la práctica francesa, abandonando al propio tiempo la ya inútil y embarazosa tutela alemana» (La condena en costas, p. 17). Por supuesto, se podría decir que nada hay de extraño en el hecho de que un autor se muestre de acuerdo con las opiniones formuladas antes por otro. Pero sorprende, ciertamente, que el grado de coincidencia sea tan elevado también, y sobre todo, en cuanto a la forma de expresar la conformidad de las propias ideas con las ajenas. Y resulta aún más asombroso que Xirau no cite a Calamandrei en ninguno de los pasajes que he mencionado. La coincidencia de las opiniones de Xirau con las de Calamandrei no acaba aquí. En el mismo escrito de Xirau incluido en la traducción española de la monografía de Chiovenda sobre la condena en costas, se encuentran algunos juicios que se parecen muchísimo a los emitidos por Calamandrei en otro trabajo que aparece fechado en el mismo año, 1928, en que se publicó el escrito de Xirau. El trabajo de Calamandrei al que estoy aludiendo es la recensión que dedicó al volumen de los Studi di diritto processuale in onore di Giuseppe Chiovenda nel venticinquesimo anno del suo insegnamento (Padova, 1927). Esta recensión figura incluida en las Opere Giuridiche de Calamandrei (X, pp. 51-57). (Citaré por esta edición). Tampoco en este caso Xirau cita expresamente a Calamandrei. Y lo que resulta más curioso es que el trabajo de Calamandrei no se publicaría hasta el año siguiente, 1929, es decir, cuando el escrito de Xirau ya había visto la luz en España. Aunque, después de todo, ya he mencionado otra ocasión en la que Xirau pudo disponer de un trabajo de Calamandrei antes de que éste se publicara en Italia.

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Hagamos algunos cotejos: a)

Calamandrei aludía en aquella recensión a «gli studiosi di tutto il mondo» para referirse a los juristas extranjeros que habían colaborado en el volumen de los Studi de homenaje a Chiovenda. Cipriani hace notar la exageración en la que incurre Calamandrei, ya que los juristas no italianos que habían participado en aquel volumen se reducían a siete, correspondientes a cinco países (pp. 326– 327). Pero a Xirau le debió agradar la fórmula de Calamandrei, y quizá la encontró insuficiente, porque prefiere hablar, no ya de «juristas de todo el mundo», sino de «juristas de todos los países» (La condena en costas, p. 5).

En la misma recensión, Calamandrei se refiere a la carta de Mortara con la que se abría el citado volumen de los Studi dedicados a homenajear a Chiovenda. Calamandrei ofrece una interpretación muy personal de aquella carta: «Niente mi sembra più nobilmente umano e consolante di questo saluto, equanime e sereno, rivolto al capo della nuova scuola da colui che continua ad essere il più autorevole rappresentante di una scuola ormai, se non tramontata, ferma sulle posizioni raggiunte» (Opere Giuridiche, X, p. 55); al aludir a las enseñanzas que se extraen de la carta de Mortara, Calamandrei añade: «Può sembrar malinconico per chi è prossimo alla vecchiaia e fu fino ad ieri il capo incontrastato della scienza processuale italiana, accogersi che la giornata ha già superato il meriggio e che altri sta per prendere il suo posto» (Opere Giuridiche, X, p. 56). Una vez más, Xirau debió mostrarse conforme con la interpretación de Calamandrei, pero tal vez consideró que no aparecía formulada con la necesaria contundencia. Por ello, Xirau afirma: «Con Chiovenda se abre paso en el campo de la ciencia procesal italiana una nueva escuela. Hoy, al cumplir ésta su cuarto de siglo, no puede ya discutirse su rotundo triunfo sobre la clásica escuela exegética, cuyo último e ilustre representante, Mortara, acaba de asociarse cordialísimamente al homenaje que se tributa al más representativo intérprete de la nueva dirección» (La condena en costas, p. 13).

Todavía dentro de la misma recensión, Calamandrei matiza: «Ma più che malinconico, questo è, per chi sa intendere, rasserenante: perché nella ricerca scientifica nulla va perduto e non esistono graduatorie di merito; c’è solo una catena ininterrotta di sforzi generosi e disinteressati, di cui i successivi si appropiano, non distruggono, i precedenti» (Opere Giuridiche, X, p. 56). Esta dulcificación de los juicios expresados previamente debió convencer a Xirau, que escribe: «Entiéndase bien, sin embargo, que esa vieja escuela de los comentaristas no es una escuela despreciable ni desprovista de valor. Gracias a ella ha sido posible alcanzar el actual esplendor» (La condena en costas, p. 13).

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Para Calamandrei, «Mortara significa l’assimilazione e il superamento della scuola esegetica francese, i cui resultati egli elaborò e perfezionò in forma definitiva nel suo Commentario» (Opere Giuridiche, X, p. 55). Xirau está sustancialmente de acuerdo: «En cuanto al Derecho procesal, la escuela de los comentaristas que tan característicamente representa Mattirolo, y cuyo último maestro, Mortara, está ya en el límite entre las dos épocas, ha realizado una labor indiscutiblemente eficaz y prácticamente muy útil, dentro de la corriente de la ciencia francesa» (La condena en costas, p. 6).

Calamandrei considera que Castellari es un precursor de Chiovenda (Opere Giuridiche, X, p. 51). Xirau hace un breve preludio: «Cuando Chiovenda cursaba la carrera de Derecho en la Universidad de Roma, en los años 1889 a 1893, los estudios de Derecho procesal civil sufrían en Italia una grave decadencia y descuido» (La condena en costas, p. 8); y después corrobora la idea de Calamandrei: «sólo algún escritor aislado y poco conocido, como Antonio Castellari, se lanza a estudios monográficos sobre temas procesales, que trata con amplia preparación histórica y con notables aspiraciones dogmáticas» (La condena en costas, p. 8).

Volvamos a la recensión de Calamandrei. Refiriéndose a Chiovenda, dice Calamandrei: «Talché si inchinano dinanzi a lui e lo riconoscono maestro anche coloro che per temperamento intellettuale più sono lontani da lui; alludo principalmente a Francesco Carnelutti, il quale, pur essendo tra i processualisti posteriori al Chiovenda la personalità più potente, e meno portata, per il suo stesso forte rilievo, a riconoscer supremazie o derivazioni, si inchina in questo volume a Giuseppe Chiovenda, perché, anche quando il suo pensiero segue altre vie, gli strumenti logici e sistematici, di cui egli si serve per confutare il Chiovenda, sono ancora quelli che il Chiovenda ha insegnato a tutti noi» (Opere Giuridiche, X, pp. 52-53).

También Xirau se ocupa de esa cuestión: «con Chiovenda se abre paso en el campo de la ciencia procesal italiana una nueva escuela» (La condena en costas, p. 13); «hoy puede sin disputa asegurarse que la posición quiovendana (sic) se ha hecho enteramente dueña del campo» (La condena en costas, p. 15); «cierto, naturalmente, que han surgido direcciones nuevas y de indiscutible valor» (ibidem)–, «entre los nuevos procesalistas hay hombres de tanta personalidad como Redenti, como Camelutti, como Calamandrei» (ìbidem). Después Xirau menciona algunos de esos nuevos desarrollos que va haciendo la ciencia procesal italiana, aludiendo expresamente a las originales concepciones de Camelutti, y añade: «Mas a pesar de estas nuevas posiciones, agudamente señaladas por Camelutti, y cuya, a mi parecer, innegable importancia, no es ahora ocasión de comentar, creo firmemente que la doctrina formulada substancialmente por Chiovenda constituye aún el ambiente en que vive totalmente… la ciencia procesal italiana» (La condena en costas, pp. 15-16).

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Todavía en 1928, en otra breve reseña, Calamandrei da cuenta a los lectores italianos de la traducción al español de la monografía de Chiovenda sobre la condena en costas (esa recensión figura incluida en sus Opere Giuridiche –IX, pp. 667-670–, edición por la que vuelvo a citar). En la citada reseña Calamandrei se refiere al «prezioso riconoscimento dell’importanza mondiale assunta ormai, specialmente per merito di Giuseppe Chiovenda, dalla scienza processuale italiana» (Opere Giuridiche, IX, p. 666). Casualmente, en la misma obra objeto de la reseña de Calamandrei, Xirau escribe: «En una palabra, si la ciencia procesal italiana es hoy respetada y estimada en todas partes, a él (a Chiovenda) se debe, sin discusión» (La condena en costas, p. 11). En la misma recensión, Calamandrei dice: «La figura scientifica di Giuseppe Chiovenda si trova posta in efficacissimo rilievo e perfettamente inquadrata nell’ambiente scientifico italiano anche nella colorita e calda prefazione che il prof. Xirau ha premesso alla traduzione spagnola, dovuta al dottor J. A. de la Puente y Quijano, della «Condanna delle spese». Il prof. Xirau… è, oltreché un profondo conoscitore della scienza giuridica italiana, un fervido amico del nostro Paese, nel quale ha soggiornato a lungo a scopo di studio: nessuno meglio di Xirau… avrebbe saputo con tanto garbo e competenza presentare agli studiosi spagnoli la monografia giovanile dei Giuseppe Chiovenda» (Opere Giuridiche, IX, pp. 669-670). Después de cuanto va dicho, es el momento de preguntarse si Calamandrei, en cierta medida, no estaba reseñándose a sí mismo, si no estaba reseñando la llegada a España de su «historia». También es el momento de preguntarse si Chiovenda se abstuvo de mencionar a Xirau (y a Beceña), en la edición de 1933 de sus Istituzioni, a causa de un olvido involuntario, como decía Alcalá-Zamora, o por otras razones. Al fin y al cabo, como nos recuerda Cipriani, citando las palabras de D’Onofrio, «Chiovenda soleva dire di avere a fastidio i pappagalli lusingatori’» (p. 355, en nota). Y tal vez a Chiovenda no le resultara fácil, por aquella época, distinguir los elogios sinceros frente a las alabanzas interesadas, si las loas se escribían, o se habían escrito, fuera de Italia.

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JUSTICIA AÑO 1990/1 Págs. 49-76

Algunas sugerencias en torno a la futura reforma del proceso penal María del Carmen Calvo Sánchez Catedrática de Derecho Procesal Universidad de Salamanca

Desde hace tiempo se está insistiendo en la necesidad de acometer la redacción de una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ya son muchísimas las reformas que ha tenido este texto decimonónico, y en la actualidad estamos debatiendo un nuevo «Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal». La profesora Calvo, desde su cátedra de derecho procesal de la Universidad de Salamanca, era una gran experta del proceso penal, por lo que su opinión, a través de este estudio, vuelve a adquirir protagonismo. Partiendo de las reflexiones de Alcalá-Zamora y Castillo sobre las fases que debe abarcar toda reforma procesal, en este trabajo se abordan los problemas clásicos del proceso penal (desde la polémica de quién debe dirigir la investigación de los delitos, hasta la necesidad de generalizar una doble instancia penal y el papel de la casación en el sistema procesal penal). Se recomienda la lectura de este estudio –especialmente al futuro legislador–.

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ALGUNAS SUGERENCIAS EN TORNO A LA FUTURA REFORMA DEL PROCESO PENAL* María del Carmen Calvo Sánchez Catedrática de Derecho Procesal Universidad de Salamanca

Sin que se interpreten mis palabras como una cláusula de estilo, sino más bien como una declaración de voluntad sincera, quiero comenzar mi intervención agradeciendo al Colegio Nacional de Secretarios Judiciales y, muy especialmente, a su Presidente Sr. Seoane Cacharon su invitación para participar en las IV Jornadas sobre la Fe Pública Judicial; felicitándole por la elección de esta encantadora tierra riojana como sede de las mismas, así como por el éxito que estas reuniones están alcanzando. Dentro del título que da nombre y delimita la Mesa Redonda de esta mañana: «Bases para una reforma de las leyes procesales», me corresponde esbozar unas líneas o perfiles generales que, tal vez pecando de inmodestia, pudieran servir, quizás, como puntos de referencia en la tarea conformadora del nuevo modelo

Este texto corresponde, en líneas generales, a la Ponencia que pronuncié en las IV Jornadas sobre la Fe Pública Judicial, celebradas en Logroño en octubre de 1989.

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MARÍA DEL CARMEN CALVO SÁNCHEZ ALGUNAS SUGERENCIAS EN TORNO A LA FUTURA REFORMA DEL PROCESO PENAL | JUSTICIA, 1990/1

procesal penal. Es una evidencia que el sistema actual de enjuiciamiento está en crisis y, como diría Carnelutti: 1 «El remedio al pasado está en el futuro». Cualquier reforma, y por ello no sólo la del proceso penal, entiendo debería ir acompañada por toda una serie de consideraciones y pasos previos2 que contribuyan, a modo de pilares, a cimentar y asegurar el éxito y la continuidad de la misma. Alcalá-Zamora y Castillo3 enumera las fases que debe abarcar toda reforma diciendo: «…estimo que han de ser las siguientes: una primera, de límites temporales sumamente variables de un país a otro, esencialmente crítica, para mostrar la necesidad imperiosa de reemplazar el texto anticuado y defectuoso, que quizás fue bueno en su día, pero que ya dejó de serlo, por uno moderno y progresivo; una segunda, de carácter informativo, a fin de reunir los datos demográficos, estadísticos, relativos a personal forense con que se cuente y a preparación de que se disponga, a medios técnicos y de comunicación, a edificios utilizables para instalar en ellos los servicios de administración de justicia, etcétera; una tercera, para la elaboración del anteproyecto; una cuarta, para que éste sea estudiado y objetado por la magistratura, abogacía, profesorado universitario de derecho, etcétera; una quinta, para que tomando en cuenta las observaciones atinadas expuestas durante la cuarta, el anteproyecto ascienda y se convierta en proyecto} y todavía, en naciones de efectivo régimen parlamentario, una sexta, de debate en la cámara o cámaras de representantes antes de sancionarlo como ley». Habría que recordar, asimismo, con Alcalá-Zamora que los Códigos están hechos sobre enseñanzas del pasado y posibilidades del presente, debiendo servir

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Carnelutti, Las miserias del Proceso Penal. Traducción de Sentís Melendo. Buenos Aires 1959, p. 91.

Alcalá-Zamora y Castillo en Principios técnicos y políticos de una reforma procesal. Estudios de teoría general e historia del proceso (1945-1972), México, 1974, p. 85, nos enumera lo que él denomina «cuestiones previas» al decir: «… tres extremos decisivos, a nuestro entender, para el éxito de cualquier reforma legislativa, con abstración del país donde la empresa codificadora se acometa, a saber: á) la constitución del organismo redactor; b) la preparación de un ambiente adecuado, mediante la propaganda indispensable, que evite la frustración del nuevo texto cuando entre en vigor; y c) la proyección de la tarea con margen de tiempo suficiente y en momento oportuno».

Alcalá-Zamora y Castillo, Introducción a un curso de técnica legislativa procesal. Nuevos Estudios de Derecho Procesal, Madrid, 1980, p. 27.

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en el futuro; o en palabras de Prieto Castro y Ferrándiz4 la obra legislativa «no es fruto que se pueda cultivar y cosechar cada año, sino que debe estar llamada a perdurar mucho tiempo, el que resulta proporcionado a las energías que reclama y al esfuerzo que entraña…». Las experimentadas opiniones, en este tema, de ambos procesalistas, nos ponen ante dos primeras consideraciones a tener en cuenta por quienes asumen la difícil tarea de reformar el ordenamiento procesal vigente: conservación-renovación, por un lado, continuidad por otro. Conviene, por tanto, no olvidar que cualquier reforma, por amplia y novedosa que se pretenda, y creo que ambas características deben estar presentes en la que se proyecta, no debe hacer tabla rasa del pasado; ningún ordenamiento merece ser reducido a cenizas, obligando al legislador a partir de cero.5 Por el contrario, uno de los principios técnicos sobre los que debe construirse cualquier reforma es el del adecuado equilibrio entre lo que debe conservarse, que no es poco en el caso del ordenamiento procesal penal, y aquello que, por inútil e ineficaz, debe ser objeto de innovación.6

Prieto Castro y Ferrándiz, Puntos de vista generales sobre la reforma de las leyes de justicia, Temas de Derecho Actual y su Práctica, Salamanca, 1979, p. 235.

En este sentido Alcalá-Zamora y Castillo, Principios técnicos…, cit., p. 87, dice: «Nada más dañino que alterar por completo la estructura y redacción de un código, si sus fallas e inconvenientes subsisten o se agravan en el que venga a reemplazarlo. El legislador no debe olvidar nunca que «por muy viejo que sea un edificio, siempre de su derribo se obtienen materiales para construcciones futuras»; y si, verbigracia, en el código antiguo existe una buena distribución de materias o cuenta con preceptos de correcta formulación jurídica y gramatical, sería absurdo llevar el prurito innovador hasta prescindir por completo de aquélla o de éstos…». En la misma línea Prieto Castro y Ferrándiz, Estado actual y perspectivas de la Legislación para la administración de Justicia (Hondamente Preocupados). Temas de Derecho actual y su práctica…, cit., p. 175, dice: «Hace, por tanto, bastante más de un siglo que en nuestro país se ha evitado el partir de cero en materia de legislación de Justicia, dando así la impresión de que se tiene conciencia de que España es un país que arrastra una cultura jurídica y legislativa desde hace un milenio».

Esta faceta del equilibrio fue destacada por Lastres, Procedimientos Civiles y Criminales con arreglo a la novísima Ley de Enjuiciamiento Civil, compilación criminal y disposiciones vigentes, Madrid, 1981, p. 576. «El proyecto –se refería al de la actual LECrim– presentado a las Cámaras, y que no tardará en ser Ley, «ofrece la doble ventaja de hacer insensiblemente, y sin chocar con nuestras costumbres judiciales, el tránsito del sistema antiguo al sistema moderno…»

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Ese deseo de toda reforma de perdurar en el futuro, del que nos hablan los autores citados y al que antes aludí, es difícil de conciliar, siendo por ello incompatible con la fiebre reformista que venimos padeciendo en todos los órdenes jurisdiccionales;7 con modificaciones urgentes e incompletas que no han hecho sino deshumanizar el enjuiciamiento, agravando sus defectos y generando trasplantes, contra natura, con escasas posibilidades de ser aceptados.8 Junto a estas dos primeras consideraciones hay que tener presente que cualquier labor de remodelación del ordenamiento jurídico vigente debe huir de toda una serie de vicios que conducen inevitablemente a su fracaso; me refiero, entre otros, a la improvisación, 9 los personalismos, el ultragarantismo, idealismo, novedades discutibles, precipitación, misterio, mimetismo, etc…10.

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Dice, en este sentido, Ramos Méndez, De cómo hacer las reformas procesales (Manual del aprendiz de legislador), Justicia 88, n.° IV, p. 791, «En los tiempos que corren la profesión de legislador vive en continua solicitación laboral. No da abasto a subvenir tantas necesidades y carencias. No bien se huele un sector virgen de reglamentación, allí acude solícito el legislador a poner coto a la barbarie, como si de tierras de misión se tratase. Los desvelos y afanes son proverbiales y pretenden compensar las lagunas de una quimérica formación profesional acelerada…»; asimismo Molina Pascual, En defensa de la Ley de enjuiciamiento criminal, Rev. de Derecho Procesal Iberoamericana, 1970, p. 623, dice: «Producir leyes y rotularlas después de producidas con su correspondiente número, como si de producir automóviles se tratara, se ha convertido en una verdadera obsesión, y nunca falta, al final de cada período legislativo, la nota relativa al número de leyes producidas, como si fuera un balance empresarial… Sobre todo, quiero poner de manifiesto que esa obsesión o preocupación inquietante de promulgar leyes y más leyes, aunque sólo sea con el propósito de paliar deficiencias, defectos o errores, se hace a lomos de una técnica legislativa descuidada, torpe, precipitada y mediocre, que conduce, en ocasiones, a situaciones peores que las que trata de corregir, puestas de manifiesto prematuramente»; Prieto Castro y Ferrándiz, Puntos de vista generales…, cit., p. 233, dice al respecto «Normalizados hoy ya diversos sectores de la actividad nacional, parece como si sintiésemos todos, gobernantes y gobernados, preocupación por la demora que, imputable a las causas indicadas, ha sufrido la reforma y nos sentimos acuciados por el ímpetu de recuperación del tiempo que ha transcurrido sin obtener lo que ahora creemos inaplazable.»

Ver por todos Prieto Castro y Ferrándiz, Esquema de los proyectos y bases que se han publicado para la reforma de la legislación procesal y orgánica, Trabajos y Orientaciones de Derecho Procesal, Madrid, 1964, pp. 825 y ss.

Ver en este sentido, entre otros, Prieto Castro y Ferrándiz, Puntos de vista generales…, Temas de Derecho actual…, cit., pp. 233-235 y ss.; en las últimas páginas citadas recoge ejemplos de labores legislativas ejemplares al respecto. Asimismo, Ramos

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Es necesario, pues, por un lado, que esa labor transformadora se proyecte y vaya consumiendo una serie de etapas, 11 previas a su puesta en funcionamiento, y entre ellas destacaré: un tiempo adecuado para su elaboración, que permita un profundo estudio de la materia a reformar, 12 así como la realización de los oportunos «balances» de la situación, tanto en el aspecto humano como de infraestructura; imprescindible información de la tarea que va realizándose, el secreto es mal aliado de cualquier reforma; una amplia y plural discusión, del Texto elaborado por la Comisión, por los diversos sectores; adecuada vacatio legis, una vez aprobada la reforma, que permita preparar la infraestructura necesaria y su adecuado conocimiento por los operadores jurídicos, aspectos imprescindibles para su eficaz puesta en funcionamiento. Por otro lado, para que la reforma proyectada alcance su objetivo, es menester que el texto final, además de dar eficaz respuesta a los problemas planteados, haya sido redactado con medida y uniforme terminología;13 lenguaje cla-

Méndez, De cómo hacer…, cit., p. 800, dice: «Legislar a salto de mata o reaccionando a estímulos externos es aceptable en casos puntuales. Como criterio de conducta, descalifica al legislador procesal. Las reglas del juego hay que conocerlas antes de empezar y produce desconfianza y desconcierto el cambiarlas sin ton ni son para arropar situaciones particulares comprometidas. No sólo es posible programar en materia procesal, sino que es imprescindible hacerlo, pero en todo caso con conocimiento de causa. Al menos para no dar la impresión de que se improvisa, porque así nos van las cosas. Nos está luciendo el pelo». En el mismo sentido, Molina Pascual, En defensa…, cit., p. 625. 10 Ver Alcalá-Zamora y Castillo, Principios técnicos…, Estudios de teoría general…, cit., p. 89 y cita n.° 15 del trabajo citado, donde alude a algunos de los vicios señalados. 11 Ver Alcalá-Zamora y Castillo, Introducción a un curso…, cit., p. 27. 12

Cf. Prieto Castro y Ferrándiz, Puntos de vista generales…, cit., pp. 235 y ss., hace referencia a los doce años de gestación de la Zivilprozessordnung; o los cinco del Código procesal civil austríaco de 1895, etc.

Ver, en este sentido, Alcalá-Zamora y Castillo, Principios técnicos…, Estudios de teoría general…, cit., p. 98, que dice al respecto: «En punto al lenguaje, los artículos deben ser claros, correctos y libres por igual de afectación y ramplonería: cuando un código dice lo que quiere decir y como se debe decir… ha reducido, en un cincuenta por ciento cuando menos, los problemas de interpretación jurídica…»; «…ha de evitarse la tentación de saturar los códigos de conceptos rebuscados en monografías y revistas, y que muchas veces no representan una consagración definitiva, sino la moda pasajera de un día o la posición personal de un autor…»; «El progreso de un código no radica en su novedad terminológica, sino en los resultados que permite obtener…»

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ro,14 correcto15 y sencillo;16 posibilidad de verificación de las normas;17 extensión y proporcionalidad adecuadas entre los Libros, Títulos, Capítulos, artículos, 18 etc., lo que sin duda ayudará a evitar deficiencias de cumplimiento.19 Entiendo que

Sobre la claridad del lenguaje jurídico puede consultarse, entre otros, Sentís Melendo, El lenguaje jurídico. Claridad idiomática y exactitud conceptual, Rev. de Derecho Procesal Iberoamericana, 1972, pp. 851 y ss. –con amplísima bibliografía–, quien nos dice: «Para conseguir claridad, es necesario emplear un lenguaje exacto y preciso; hacen falta exactitud y precisión; a ser posible, emplear la palabra cuyo significado sea, exactamente, el que corresponde a la idea que queremos expresar y respecto de la cual exista consenso, y que tengan un verdadero contenido con auténtica sustancia conceptual, sin conformarnos con meras formas;…»

Ver en este punto Carnelutti, Principios del Proceso Penal, trad. de Sentís Melendo, Buenos Aires, 1971, p. 140. «Una rectificación del lenguaje del código es necesaria, por tanto, por ser la precisión de las palabras indisociable de la claridad de ideas. Muchos de los defectos del proceso se deben a su lenguaje poco feliz… las palabras de la ciencia y las palabras de la ley no deben ser en absoluto diversas, tanto menos respecto de aquellas leyes que, como las leyes procesales, se dirigen a los técnicos y no a los profanos.»

16 Ver Fairén Guillén, La humanización del proceso; lenguaje; formas; contacto entre los Jueces y las partes, Rev. de Derecho Procesal Iberoamericana, 1977, p. 394 y ss. Señala que «La terminología procesal debe ser «expresiva», «accesible», empleándose palabras «unívocas y no equívocas», evitando el divorció entre «nombre y contenido» y teniendo exquisito cuidado en la recepción de «neologismos», que no se conviertan en «barbarismos»», para destacar a continuación el carácter popular de la terminología jurídica en Suecia que se debe –según el citado autor– a la participación constante de jueces legos en los tribunales; para terminar diciendo: «Es este sentido popular –en el mejor sentido de la palabra– el que se debe conseguir; combinando acertadamente el tecnicismo y la «enseñanza» de su significado al pueblo». Sobre el carácter popular de las leyes, exigencia del derecho natural, ver Koschaker, Europa y el Derecho Romano, trad. de Santa Cruz, Madrid, 1955, p. 290.

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Ver sobre este punto Montoro Chiner, Adecuación al ordenamiento y factibilidad: Presupuestos de calidad de las normas, Madrid, 1989, pp. 75 y ss., donde analiza, con detalle, el problema de la verificabilidad de las normas, bajo la denominación de «factibilidad».

Sobre la proporcionalidad de las normas –para evitar infringir el principio de igualdad-–, y como carácter necesario de las mismas que impida la arbitrariedad legislativa, ver Montoro Chiner, Adecuación al ordenamiento, , ., cit., pp. 60 y 61.

No podemos olvidar la responsabilidad del legislador en su tarea de realización efectiva del Estado de Derecho, proclamado constitucionalmente; y nos preguntamos, con

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observando por el legislador todos los principios técnicos enumerados, gran parte del éxito de la reforma está de antemano asegurado. Pero, junto a todos estos principios de obligado cumplimiento, es preciso no olvidarse de un dato que creo juega un papel importante en el éxito o en el fracaso de cualquier actividad modificadora del ordenamiento jurídico; me refiero a la oportunidad de la reforma. Que duda cabe que en este sentido el momento actual es especialmente propicio; a nadie se le oculta la crisis que viene padeciendo, desde hace muchos años, 20 la administración de Justicia, 21 especialmente grave en el orden jurisdiccional penal, ya que las invasiones en esta sede afectan, o pueden afectar, al valor fundamental de la libertad, consagrado en el art. 17 de nuestra Carta Magna. La conveniencia de la reforma es una necesidad, ampliamente sentida, que ha tenido respuesta ya en otros ordenamientos de nuestro entorno europeo, como el italiano o el portugués, y sólo parcialmente y poco convincentemente en el nuestro por LO 7/1988. El modelo procesal penal –que en palabras de Goldschmidt22 es «el termómetro de los elementos corporativos o autoritarios de su Constitución»–, que instauró en nuestro país la LECrim de 1882, considerablemente avanzado en su

Montoro Chiner, si cabría una declaración de la jurisdicción constitucional sobre la calidad de la norma. Ver autora y obra citada, p. 40. 20

Sobre la necesidad de reformar el enjuiciamiento criminal haciéndolo más rápido y adaptándolo a las nuevas formas de delincuencia, ver, entre otros muchos, Jiménez Asenjo, Orientaciones para la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Rev. de Derecho Procesal, 1952, pp. 67 y ss. Tomé Paule, Consideraciones sobre la necesidad de la reforma procedimental y orgánica en España, Rev. de Derecho Procesal, 1962, pp. 33 y ss. «El que la Administración de Justicia en España está necesitada de trascendentales y urgentes reformas es un tema fuera de discusión en todos los sectores jurídicos de la nación».

La Crisis de la Justicia y sus posibles soluciones fue el tema desarrollado en el I Congreso de Derecho Procesal de Castilla y León, celebrado en Burgos, en enero de 1988 y organizado por los Proís. Pedraz Penalva, Horcajo Muro y yo misma, siendo las ponencias y comunicaciones presentadas publicadas en Crisis de la Justicia y reformas procesales, Ministerio de Justicia, Madrid, 1988.

Goldschmidt, Problemas jurídicos y políticos del proceso penal, Conferencias dadas en la Universidad de Madrid en los meses de diciembre de 1934 y de enero, febrero y marzo de 1932, Barcelona, 1935, p. 67.

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época, y del que tuve ocasión de hablar en la Conferencia inaugural del II Congreso de Derecho Procesal de Castilla y León;23 sufrió profundas convulsiones, 24 principalmente por obra de las reformas operadas por las leyes de 8 de abril de 1967 y 11 de noviembre de 1980, 25 propiciando un panorama caótico, contradictorio, y en cierta manera deshumanizado; con quiebra del principio acusatorio en el enjuiciamiento de delitos menos graves; graves fisuras en el derecho fundamental de defensa y en la oralidad; con una variedad de procedimientos 26 que dificultaban sensiblemente el enjuiciamiento; y un retraso, tan alarmante, en la administración de Justicia que hacían ilusorios los también derechos fundamentales de tutela judicial efectiva, de un proceso sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, e insostenible el mantenimiento del modelo por razones constitucionales. La reforma operada por LO 7/88, de 28 de diciembre, ha supuesto relativa mejora respecto de la situación descrita y un cierto paso previo de cara a la conformación del nuevo modelo procesal penal; pese a ello tiene importantes defectos, quizás fruto de la precipitación27 con que se redactó, entre los que destacaría:

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Ver nuestro trabajo, de inmediata publicación en la Rev. Poder Judicial, La Reforma del Proceso Penal.

Ramos Méndez, La situación del enjuiciamiento criminal en España, Justicia 1983, p. 550, dice en este sentido, refiriéndose a la situación legislativa, «Empecemos por un problenía manual, por un problema vulgar si se quiere, pero que es el primero por donde hay que empezar: la situación legislativa. Nos hemos reunido aquí para conmemorar ni más ni menos que el centenario de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal. ¡Ojalá fuera una Ley de Enjuiciamiento Criminal! Porque, efectivamente, la ley que se publicó en el año 1882 era una ley con un sistema bien definido, unos principios muy claros y coherente. Pero la situación actual es otra, porque al lado de una LECrim que conserva sus ideas base, nos encontramos con una serie de reformas que han roto su esquema y, además, los principios que ella misma promulga en su exposición de motivos. Eso es así y además la experiencia legislativa viene durando ya más de quince años, con lo cual no podemos sino que lamentamos».

Un estudio de ambas reformas puede verse en nuestro trabajo, La Reforma…, cit.

Dejando a un lado los procedimientos especiales y el juicio de faltas, para el enjuiciamiento de delitos contaba nuestro ordenamiento con el juicio ordinario, el de urgencia de única instancia, el de urgencia de doble instancia y el procedimiento para enjuiciar delitos dolosos menos graves y flagrantes.

No podemos olvidar que la STC 145/1988, de 12 de julio, al declarar inconstitucional el art. 2.2 de la LO 10/80, impidiendo que confluyeran en un mismo Juez la actividad investigadora, de enjuiciamiento y decisión, agravó el colapso que venía padeciendo la administración de justicia. Sin embargo, conviene no olvidar que el fallo de la ci-

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la quiebra del acusatorio en materia de impugnación de medidas cautelares, así como respecto del sobreseimiento, sin que se haya corregido la carencia en el juicio de faltas; excesivas facultades de los Jueces de Instrucción, con una importante sobrecarga en aquellos Juzgados que simultanean competencias penales y civiles, es decir, donde sean a la vez de Instrucción y Primera Instancia; así como de los Juzgados de lo Penal, estos últimos van a poder decidir, en solitario, penas de privación de libertad de hasta seis años; quiebra de la oralidad en la fase de recursos; falta casi total de precisión en la regulación de puntos de la importancia del juicio en ausencia en el que se puede llegar a imponer hasta un año de privación de libertad, reconocimiento de hechos, conformidad vinculante para el Juez hasta seis años de privación de libertad, «recurso» de anulación, etc.28 No hay duda que, visto el panorama procesal descrito y a pesar de la última reforma operada, la renovación del ordenamiento procesal sea, como antes dije, una necesidad ampliamente sentida. La reforma, puesto que la crisis no es privativa del orden jurisdiccional penal, debería acometerse con carácter general, y en la medida que ello fuera posible a través de una ley de bases apta para todos los ordenes jurisdiccionales, sin perjuicio de las especialidades exigidas por cada uno de ellos en particular; para que esos deseos de unidad, ampliamente generalizados, 29 no nos lleven a la conocida indiscriminación del derecho medieval germánico.

tada sentencia había sido prácticamente anunciado en la STC 113/1988 de 3 de julio, sin que el legislador reaccionara. 28

Sobre todos estos puntos puede consultarse mi trabajo, La Reforma del Proceso…, cit., y asimismo La fase de investigación en el nuevo proceso penal abreviado, en prensa en la Rev. LA LEY.

Cf. Fairén Guillén, Ideas para una Teoría General del Derecho Procesal, Temas del ordenamiento Procesal, 1.1, Madrid, 1969, pp. 271 y ss.; Silva Melero, La estructura del proceso penal, en relación con él concepto de parte, Rev. de Derecho Procesal, 1946, p. 248, «…llegó un momento de singular trascendencia, aquel en que se pensó en la unidad de las distintas ramas del proceso, y es preciso decir con toda sinceridad que la pretensión no carece de fundamento…»; Almagro Nosete, La reforma del proceso español (Cara al año 2.000), Rev. Brasileña de Derecho Procesal, 1988, n? 58, p. 129. «En España se ha iniciado la andadura ambiciosa del código procesal único. Es un camino erizado de dificultades, lleno de problemas. Desde luego, los menores son los técnicos, perfectamente asimilables y llevaderos en él estado actual de la ciencia procesal. Los peores son los que originan los hábitos curiales, la práctica forense o los que mueven específicos intereses ideológicos combinados, a veces, con metafísicas abstractas sobre la radicalidad de las diferencias abismales del proceso penal y

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Pero no es mi tarea, en esta Mesa Redonda, hablarles de esa deseada Ley General Procesal, sino de algo más concreto, como son algunos de los posibles criterios30 que, tal vez, pudieran ser útiles en la conformación del nuevo modelo procesal penal. Si bien antes de entrar en el análisis de los mismos y pese al título de la Mesa, no quisiera dejar de llamar la atención sobre el hecho de que ninguna reforma procesal puede ser llevada eficazmente a la práctica si no va acompañada de la adecuada planta orgánica que la aplique, y pruebas de ello hay en nuestro pasado inmediato, así como de la necesaria y adecuada preparación31 del personal que la integre; y ello porque el órgano debe adecuarse a la función y no a la inversa.

del proceso civil». Clariá Olmedo, Unificación de las ramas del derecho Procesal, Rev. de Estudios Procesales, 1974, n.° 22, pp. 25 y ss., del mismo autor, Hacia la unificación de principios del proceso en latinoamerica, Rev. de Estudios Procesales, 1970, n.° 6, pp. 3 y ss.; Carnelutti, El derecho procesal en él pasado, en el presente y en el porvenir (conferencia), Rev. de Derecho Procesal, 1950, p. 173, «…el proceso penal en principio ha vivido a expensas de los fundamentos y teorías del proceso civil, para después llegar a construirse una teoría especial del proceso penal… a este fenómeno de desintegración ha seguido un movimiento contrario, de integración, volver a la unidad, construyendo una teoría general del proceso»; Prieto Castro y Ferrándiz, Principios políticos y técnicos para una ley uniforme. Informe general presentado al I Congreso Ibero-Americano y Filipino de Derecho Procesal, Rev. de Derecho Procesal, 1956, pp. 185 y ss. esp. páginas 199 y 201, donde resalta las cautelas y dificultades de un texto único, y p. 202 sobre la viabilidad de una parte general; del mismo autor, Puntos de vista generales…, cit., p. 240, «La elaboración aislada y la publicación sucesiva de las diversas leyes o códigos, mediando quizás lapsos de tiempo dilatados entre unos y otros cuerpos legales, es un método que lleva el peligro de discordancias y antinomias… y que sólo podrían salvarse con disposiciones a posteriori de adaptación cada vez que, publicando un código o ley nuevo, se advirtieran tales anormalidades: un método impropio de la previsión y cordura con que debe proceder todo legislador». Ver, asimismo, la bibliografía citada por Alcalá-Zamora y Castillo, Bibliografía clasificada para un cursillo sobre «introducción al derecho procesal y sistemas procesales». Estudios Diversos de Derecho Procesal. Barcelona 1985, p. 447 y ss. Cf. también la conclusión octava de la VIII Reunión de Profesores de Derecho Procesal, Rev. de Derecho Judicial, 1972, n.° 51 y 52, p. 283.

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Sobre este punto ver Oriol y Urquijo, El plan de reforma de la Justicia y su estado actual, Rev. de Derecho Procesal Iberoamericana, 1968, pp. 530 y ss.

En este sentido son dignas de reproducción las palabras de Carnelutti, El derecho procesal en el pasado…, cit., pp. 174 y 175. «En Italia se han preocupado de los Códigos y no de los Jueces, sin pensar que vale más tener Códigos atrasados, pero interpretados por una organización judicial perfecta, por buenos jueces, que no tener Cuerpos legales avanzados y progresivos y encargar de ellos a malos jueces.»

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En este sentido quisiera insistir en la que entiendo inadecuada supresión de los Juzgados de Distrito a partir del día 27 de diciembre de 1989;32 la elección, política, de los Jueces de Paz; insuficiencia y posible saturación de los Juzgados de lo Penal, 33 frente a las reducidas competencias de las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia en las Comunidades donde no haya derecho foral, las cuales, no sin gracia, han sido ya «bautizadas» como las «salas del buen reposo»; insistir en el estudio acerca de la conveniencia de dotar a nuestros tribunales de salas de recursos, evitando así posibles recusaciones; y por último perseverar en la necesidad de adecuación, modernización y suficiente dotación de las oficinas judicial y fiscal. Entrando ya en el examen de los citados criterios he de manifestar que resulta imprescindible, para el legislador, el diseño de un modelo procesal penal seriamente analizado y contrastado, y ello para evitar que, ante la falta de referencia, se den palos de ciego que obliguen a precipitadas rectificaciones34 y constantes marchas hacia atrás.35 Una primera consideración sobre el nuevo modelo procesal penal ha de ser la imposibilidad de su articulación como un instrumento exclusivamente

De desafortunada califica la supresión Moreno Catena, Crisis de la Justicia y reformas orgánicas, Crisis de la Justicia…, cit., pp. 92 y 93.

La insuficiencia a que me refería ha sido en parte paliada por el R.D. 936/1989, de 21 de julio, incrementando el número de los Juzgados de lo Penal de 143, que figuraba en el Anexo VII de la L.O. 38/88, a 218; retrasando, a la vez, su entrada en funcionamiento al 27 de diciembre.

Recordar en este sentido la gestación de la última reforma del proceso penal por L. 7/88, y las profundas diferencias entre el Anteproyecto y el Proyecto de Ley; las dudas e incertidumbres en materia de prisión provisional, ver sobre este tema mis trabajos, Comentario a la Ley Orgánica de 23 de abril de 1983 sobre reforma de la prisión provisional, LA LEY, 1983, n.° 4, pp. 1260 y ss., De nuevo sobre la prisión provisional. Análisis de la Ley Orgánica 10/1984 de 26 de diciembre, LA LEY, 1985, n.° 1, pp. 1.170 y ss.; o las modificaciones en materia de competencia, respecto de la LOPJ, sin que hubieran entrado en vigor, etc.

Respecto de los pasos atrás dice Carnelutti, El derecho procesal en el pasado…, cit., «en la investigación científica hay que andar siempre hacia adelante, sin permitirse retrocesos; si se da un paso atrás es para tomar impulso y poder saltar más lejos; es, como se dice en español, tomar carrera. El pasado en la ciencia es sólo un medio instrumental que puede servimos para futuras operaciones».

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represivo»36. El fin del proceso penal no es castigar,37 por lo mismo que la misión de la pena no es realizar la Justicia, pues como diría Schultz38 «castigar no es un proceso metafísico ni realizador de la moral, sino una amarga necesidad de una comunidad de seres imperfectos como son los hombres»39.

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Como instrumento represivo lo consideraba Gómez y Negro, Elementos de práctica forense, Valladolid, 1830, p. 187, «…sólo, pues, nos resta para dar fin a este tratado, hablar del juicio criminal establecido según dijimos al principio para vengar los delitos cometidos en daño de la sociedad, y de cualquiera de sus miembros»; en la misma línea Lastres, Procedimientos civiles y criminales…, cit., p. 547, «El Código fundamental consagra preceptos relativos a los derechos dé los ciudadanos; pero esas conquistas serán en la práctica letra muerta, si el procedimiento no garantiza la seguridad individual y los derechos que corresponden al hombre; la certeza de que el delincuente es penado y que nadie impunemente falta a la ley sin recibir su digno castigo, es la garantía más eficaz de los pueblos». El proceso penal como pena ha sido descrito admirablemente por Carnelutti, Las miserias…, cit., p. 75, «Desgraciadamente, la justicia humana está hecha de tal manera que no solamente hace sufrir a los hombres porque son culpables sino también para saber si son culpables o inocentes. Esta es, desgraciadamente, una necesidad, a la cual el proceso no se puede sustraer ni siquiera si su mecanismo fuese humanamente perfecto. San Agustín ha escrito a este respecto una de sus páginas inmortales; la tortura, de las formas más crueles, ha sido abolida, al menos en el papel; pero el proceso mismo es una tortura…»; un cierto aire represivo se ve, entre otros, en los arts. 785 LECr. «… comprobar el delito…»; o en el art. 789 LECr. «… formular acusación…», parece que la investigación estuviera sólo concebida con la exclusiva finalidad de preparar la acusación.

No parece opinar lo mismo Oriol y Urquijo, El plan de reforma…, cit., p. 531, «El fin del proceso entraña la aplicación del ius puniendi estatal, y no puede ser mediatizado por unos pretendidos derechos subjetivos privados que convierten el proceso penal, de indudable naturaleza jurídico-pública, en un mecanismo al servicio de los intereses particulares… El proceso no tiene como fin el respeto a los derechos del individuo, sino de la justicia, si bien manteniendo en su realización el respeto máximo a los derechos de la personalidad y las garantías de imparcialidad en juicio».

Schultz, Kriminalpolitische Bemerkungen zum Entwurf eines Strafgesetzbuches, E. 1962, JZ, 1966, p. 114.

En esta línea no exclusivamente represiva del proceso penal, Cf. Vélez Mariconde – Clariá Olmedo, Uniformidad fundamental de la legislación penal de América latina, Rev. de Derecho Procesal Iberoamericana, 1971, p. 654, refiriéndose a la tendencia inquisitiva, dicen: «Ni se repara en que, según el espíritu liberal de nuestra Constitución el proceso penal no puede ser considerado como un medio de reprimir, sino como un instrumento jurídico para descubrir la verdad y hacer justicia.» Ver asimismo Almagro Nosete, La reforma del proceso español…, cit., p. 117, «En cam-

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Una concepción represiva sería una visión deliberadamente parcial, y estaría de espaldas a los Derechos fundamentales a la presunción de inocencia, 40 así como al derecho al debido proceso, sancionados ambos en el art. 24.2 de nuestra Constitución; olvidando que junto al ius puniendi del Estado está el también legítimo y, quizás, superior derecho del acusado a obtener la absolución. Recordemos cómo la historia del derecho procesal penal ha estado marcada siempre por la lucha encaminada a la búsqueda afanosa del equilibrio entre los intereses de la sociedad y del individuo;41 o como diría Sánchez Oses42 la evolución del proceso penal es la de la pugna por conseguir mayores garantías en el enjuiciamiento del acusado para recuperar la igualdad con el acusador. Descartada la concepción exclusivamente represiva, parece obvio que el nuevo modelo ha de trazarse desde perspectivas internacionales y constitucionales;43

bio, la línea liberal del enfoque de los problemas penales y procesales penales, ante el creciente poder del Estado, se ha visto reforzada en su vigencia, también como aspiración política ciudadana, al entroncar con las garantías de los derechos humanos como medio de evitar que el proceso penal sirva antes que a la libertad del inocente a la condena del sospechoso en beneficio de la seguridad pública». 40

Vélez Mariconde – Clariá Olmedo, Uniformidad fundamental…, cit., p. 658, consideran que la situación de inocencia no se trata de ninguna presunción sino que es un estado jurídico, «Lo importante –para responder a críticas infundadas– es anotar que no se trata de ninguna presunción legal a favor del imputado, sino que éste goza de un estado de inocencia mientras no es destruido por una sentencia que declare su culpabilidad».

Ver en este sentido Vélez Mariconde – Clariá Olmedo, Uniformidad fundamental…, cit., esp. pp. 650 y 654. Esa búsqueda «lo acredita toda la evolución histórica del proceso penal, desde Roma hasta el derrumbe que en la segunda mitad de la Edad Media sufre el régimen acusatorio; desde el individualismo que afirmó la Revolución francesa hasta la afanosa búsqueda de un equilibrio entre los intereses de la sociedad y del individuo».

Sánchez Oses, La crisis del proceso penal y sus remedios, Rev. General de Legislación y Jurisprudencia, 1964, enro, pp. 21 y ss.

Ver en este sentido Ramos Méndez, El proceso penal. Lectura constitucional, Barcelona, 1988; del mismo autor, La situación del enjuiciamiento…, cit., p. 552 a 561. Varela-Méndez, Las garantías constitucionales del proceso penal, Rev. Uruguaya de derecho procesal n? 2, 1986, pp. 160 y ss. Creus, Crítica al nuevo proceso penal, Rev. de Estudios Procesales, 1973, p. 22, dice: «… cuando se intenta dar cumplida respuesta a ese interrogante, no se puede perder de vista que la regulación del proceso –particularmente el pensil– responde a lincamientos constitucionales que limitan la

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teniendo, por tanto, presentes las exigencias impuestas eri los Convenios y Tratados internacionales;44 directrices contenidas en Resoluciones y Recomendaciones del CMCE; así como los principios y preceptos constitucionales recogidos, entre otros, en los arts. 1, 9, 24, 117, 124, 125, etc. de nuestra Carta Magna, sin prescindir tampoco, en esta tarea, de la jurisprudencia de los Tribunales Supranacionales45 y de la del TC al interpretar y aplicar los mencionados cuerpos legales. Como diría Schone, 46 la remodelación tendría que reforzar las garantías de un Estado de Derecho, y considerar al mismo tiempo las exigencias de un Estado Social. No conviene olvidarse, como dije antes, en la conformación del nuevo modelo, de lo aprovechable de la LECrim, ya que, repito, no es bueno hacer tabla rasa del pasado y menos aún de un cuerpo legal que ha sido calificado de modélico en sus planteamientos.47 No creo que debamos despreciar lo que pudiera, con las precisas y debidas matizaciones, ser importado de ordenamientos jurídicos extranjeros. Respecto de este punto dije antes que era preciso huir del mimetismo extranjero del que el legislador español, y algún sector doctrinal, parece que son cultivadores;48 sin que

pujanza creadora del legislador y que arrancan de evaluaciones jurídicas de relaciones sociopolíticas que hoy no se presentan del mismo modo». 44

Que conforme a los arts. 96.1; 102 de la Constitución y 1.5 del CC, forman parte del ordenamiento interno.

No olvidemos la importancia que la doctrina sentada por el TEDH en los casos Delcourt, Piersack, De Cubber, etc., tuvo en la sentencia 145/88, de 12 de julio de nuestro TC.

Schone, Lineas generales del proceso penal alemán (Instrucción, juicio y tendencias de reforma), Justicia 1989, n.° III, p. 708.

47 Dice Molina Pascual, En defensa…, p. 626, recogiendo un sentir generalizado, «¿No se nos ha ocurrido pensar que en lugar de derogar y reformar la Ley de enjuiciamiento penal, sería más conveniente estudiarla detenidamente, con mimo y con celoso cariño, a la luz de sus principios inspiradores y de sus fines, comprendiéndolo, calando en su entraña, revigorizándola en su aplicación, datándola de gallardía y gentileza y, en definitiva, hacerla vivir airosa y despojada de su vil ropaje rutinario? ¿No se nos ha ocurrido nunca pensar, como se ha dicho reiteradamente, que esa Ley a pesar de su vejez no ha vivido todavía?» 48

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Muchos son los autores que han criticado el mimetismo extranjero y que fueron extraordinariamente expuestos por el Prof. Vázquez Sotelo –Carnelutti, Federico de Castro, Ortega y Gasset, Clemente de Diego, San Isidoro de Sevilla, Montesquieu, etc.– en su ponencia al II Congreso de Derecho Procesal de Castilla y León, cuya

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ello signifique, sin embargo, cerrar los ojos a los avances de otros ordenamientos y menos aún en una época, como la actual, de integración y homologación internacionales. Pero se han de evitar, por el contrario, trasplantes indiscriminados de instituciones extranjeras que, por no haber sido suficientemente analizadas, y por ello insuficientemente conocidas, y fuera de contexto, están destinadas al rechazo, produciendo a la larga la ruina de los sistemas que las imponen. Además de la adaptación del modelo a las garantías internacionales y constitucionales aludidas, entiendo obligación ineludible, para el legislador, la identificación y explicitación de los principios que informan el sistema;49 así como su desarrollo y eficaz verificación tanto en las bases como en el posterior articulado:

publicación aparecerá, espero, en breves fechas; ver también Almagro Nosete, La reforma…, cit., pp. 117 y 118, «Es cierto que impulsos juveniles de algunas críticas fueron objeto de matizaciones en la madurez, lo que es razonable y explicable en autores que deslumbrados inicialmente por la riqueza de las teorías alemanas e italianas y algunas realizaciones legislativas extranjeras revalorizaron más tarde a nuestros clásicos… y comprobaron que, en el orden práctico, el arraigo de instituciones y costumbres exigía proceder con cautela y no proponer, sin más, el trasplante de disposiciones foráneas, cuya «digestión» debe hacerse, so pena de fracaso desde la aceptación y comprensión del patrimonio jurídico propio». Oriol y Urquijo, El plan de reforma…, cit., p. 529, manifestaba «Ahora bien, si la reforma total es ineludible, con ello no propugnamos la admisión de alguno de los sistemas de Derecho comparado que acaso por lo reciente de su promulgación venga a ofrecerse como el modelo ideal acorde con los tiempos… Antes al contrario, las circunstancias particulares de nuestro país, …, no deberán ser olvidadas en momento alguno. A la hora de reco ger los últimos avances de la técnica procesal no es procedente la copia servil de otros sistemas con desprecio de los elementos tradicionales y las instituciones patrias, la reforma no es ruptura…» 49

Alcalá-Zamora y Castillo, Principios técnicos…, cit., pp. 101 y 102, refiriéndose a la agrupación en el Proyecto Couture de los principios informantes del código en un título inicial y a su posible valor más enunciativo que imperativo, dice: «Entendemos nosotros que, aun siendo exacta la distinción, ella no es óbice para que un código consigne los principios generales que lo individualicen y que sirven, por lo mismo, como rieles o correderas para su mejor funcionamiento… Más todavía, dichos principios podrían alcanzar la cualidad de normativos, con sólo que el legislador autorice un recurso contra las violaciones de que sean objeto». Prieto Castro y Ferrándiz, Estado actual…, cit., p. 158, se queja de que «Los anteproyectos de bases entran directamente en materia sin exponer, como algo fundamental…, una previa exposición de los propósitos que guíen al legislador, del plan de la reforma, de su alcance, de los principios políticos, jurídicos y técnicos informadores…, de la medida en que se han de tener en cuenta los avances logrados en otros países…».

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parece que principios como el acusatorio; legalidad, adecuadamente combinado –si conviene– con el de oportunidad reglada; proporcionalidad; igualdad; contradicción; oralidad, y los que de ellos comportan y se derivan, son irrenunciables en un proceso penal que se pretenda acorde con el Estado de Derecho. Antes me refería a que el legislador debe huir del hipergarantismo, al que quizás estemos parcialmente llegando como reacción, en parte natural, ante la carencia y mediatización de garantías que, durante tantos años, se ha padecido; y hemos de soslayar tal postura porque los extremos suelen, generalmente, estar viciados. Nadie discute que en el proceso penal deben garantizarse y hacerse verificables los derechos del sujeto pasivo, comenzando por uno elemental, a saber, el de señalar el momento en que adquiere la calidad de imputado,50 y con él el nacimiento de las correspondientes expectativas y cargas –todavía hay que considerarlo inocente, por ello sujeto del proceso y nunca objeto de persecución–; pero ello no debe llevamos al olvido y desinterés respecto de otra serie de derechos, asimismo legítimos, que por igual ostentan el resto de los interesados, y entre ellos y en especial los de la víctima. Es cierto el hecho de que el legislador, excesivamente preocupado por ofertar al imputado un proceso ajustado a derecho, se ha olvidado, con frecuencia, del sujeto pasivo del delito y consecuencia de ello es la falta de regulación, y por ello de eficaz protección, de los derechos de la víctima;51 deficiencia que, existiendo también en otros ordenamientos foráneos, ha intentado corregirse en el horizonte internacional a través de la Recomendación del CMCE de 28 de junio de 1985, y de la que se ha hecho eco la República Federal Alemana por medio de la Ley de 27 de junio de 1987 destinada a esta finalidad, así como los nuevos Códigos procesales penales de Italia y Portugal; por otra parte, habría que destacar que cualquiera de las fórmulas autocompositivas, en ellos reguladas, ha de pasar por la adecuada reparación a la víctima. En nuestro ordenamiento, pese a la posibilidad acogida en el art, 109 LECrim, la denominada ofrecimiento de acciones, que permite al perjudicado, por el hecho delictivo, personarse y adquirir la calidad de parte acusadora autónoma –no de mero coadyuvante– juntó a la acusación pública a cargo del Ministerio Fiscal, a

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Convendría en este punto no olvidar la doctrina del TEDH en el caso Barberá, Messegué y Jabardo contra España, en sentencia de 6 de diciembre de 1988 (BJC, 1989, n.° 93, pp. 173 y ss.). Ver comentario a la misma de Fairén Guillén en Rev. de Derecho Procesal 1989, n.° 2, pp. 295 y ss.

Sobre este punto giró la ponencia, en el II Congreso de Derecho Procesal de Castilla y León, del profesor Gutiérrez Alviz y Armario.

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la que hay que añadir la obligación impuesta a este último, por el art. 108 LECrim, de ejercitar la acción civil –pretensión de resarcimiento– salvo renuncia o reserva expresa del perjudicado; las posibilidades, amplísimas, del al parecer olvidado art. 13 del mismo cuerpo legal que, entre las primeras diligencias a practicar, señala: «las de dar protección a los perjudicados…»; y la exigencia del art. 781 LECrim, reformado por LO 7/88, impuesta al Ministerio Fiscal de velar por la protección de los derechos de la víctima y de los perjudicados por el delito; pese a ello, repito, la posición de ese posible sujeto procesal, es decir, de la víctima, es de una insatisfacción práctica evidente, carencia que el nuevo modelo ha de solventar necesariamente. ¿Cómo podría estructurarse el nuevo enjuiciamiento penal? Partiendo de la idea de un procedimiento único, para todos los órdenes jurisdiccionales, en el que predomine la oralidad, y teniendo presentes las peculiaridades del orden procesal penal, quizás fuera oportuno articular tres etapas o fases: la inicial de investigación,52 una fase intermedia o juicio de acusación, y finalmente, como fase clave, el juicio oral; ello sin perjuicio de las posibles fórmulas abreviadas que pudieran establecerse para las infracciones de menor entidad.53 Respecto de la primera fase ha de comenzar explicando por qué la utilización del término investigación y no el de instrucción. En efecto, esta última expresión, desbordada en su acepción gramatical,54 ha sido utilizada por la doctrina y la práctica como sinónimo de sumario,55 así se habla de la fase de instrucción

Sobre la fase de investigación en el nuevo proceso penal abreviado de la LO 7/88, ver mi trabajo, La fase de investigación…, cit., donde se realiza la crítica de la misma y se aportan algunas soluciones de lege ferenda.

Jiménez Asenjo, Orientaciones para la reforma…, cit., p. 71, decía ya en 1952 que «La razón aconseja y la experiencia corrobora que las cosas desiguales deben ser tratadas desigualmente, y, por lo tanto, se procura ahora sustraer tales infracciones, por ser de menor cuantía, al sistema tradicional y general de enjuiciar, arbitrando otro que, siendo más ágil que aquél, posea capacidad e idoneidad a proveer a las exigencias de la represión rápida y ejemplar que requieren tales delitos, sin mengua, naturalmente, de los derechos fundamentales de la personalidad.» Ver asimismo Gimeno Sendra, Procedimientos contemplados por el Anteproyecto de LECrim y sus posibles alternativas, Justicia 83, páginas 320 y ss. donde propone la instauración de un procedimiento monitorio.

Según el diccionario, instrucción significa «curso que sigue un proceso o expediente».

Ver en este sentido Fenech Navarro, Aspetti del processo penale spa– gnuolo. Jus, Rivista di Scienze giuridiche, Milán, 1954, p. 123, dice: «La Ley designa al proceso

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para referirse a la actividad de investigación y aseguramiento que tiene lugar en el sumario, o en sus equivalentes procedimentales, hasta el punto que el legislador, al querer darle un nuevo giro a la etapa de investigación en el procedimiento oral para enjuiciar delitos dolosos menos graves y flagrantes, regulado por LO 10/1980, huye del empleo del término instrucción– como si la recogida de datos y demás actividades a que la citada ley hacía referencia no constituyeran formación de esa desdibujada etapa– por la significación del vocablo: se ha llegado incluso a distinguir entre investigación e instrucción en atención a la existencia o no de actividad de aseguramientos,56 o a que sea encomendada o no a un órgano jurisdiccional. Esta identificación de instrucción y actividades preparatorias del juicio puede quizás haberse producido como consecuencia de extrapolar, a la actividad realizada, la denominación del Juez encargado de llevarla a cabo, Juez de Instrucción.57

instructorio con el nombre de sumario». En el mismo sentido el citado autor en El Proceso Penal, Madrid, 1982, p. 211, Gómez Orbaneja-Hercé Quemada, Derecho Procesal Penal, Madrid, 1987, p. 141, dice: «La LECrim, libro II, emplea los términos sumario e instrucción, por lo que igualmente se puede hablar de instrucción sumaria» para decantarse más adelante por el concepto de instrucción para definir esta fase. Identifican instrucción con sumario Gómez de Lian o y González, El Proceso…, cit., p. 218. Del mismo autor Diccionario Jurídico, Salamanca, 1979, p. 165. Ibáñez y García Velasco, Curso de Derecho Procesal Penal, Madrid, 1969, p. 133, Almagro Nosete, El nuevo…, cit., p. 168; no así en el Derecho Procesal t. II Proceso Penal, Valencia, 1989, p. 508 y 512… Ver asimismo Diccionario Básico Jurídico, Editorial Comares y Granada, 1986, p. 190, donde se define la instrucción sumaria como: «Fase del sumario anterior a la del juicio oral que consiste en la investigación encaminada a la averiguación de los hechos delictivos, así como de las personas intervinientes en los mismos».

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Ver en este sentido STC 145/1988, 12 de julio, Antecedentes n.° 7, argumentos del Fiscal General del Estado y n.° 9 los del Letrado del Estado, STC 164/1988 de 26 de septiembre, esp. su fundamento jurídico n.° 1. Asimismo CPP portugués de 17 de febrero de 1988, arts. 282 y ss. y 286 y ss. Gabrieli Maza Voz Istruzione, Novissimo Digesto Italiano, Turin, 1963, pp. 280 y ss. El nuevo CPP italiano de 22 de septiembre de 1988 no habla, sin embargo, de instrucción, sino de investigación preliminar, encomendada, como el portugués, al Ministerio Público, Martín Martín, La nueva reforma…, cit., p. 28, Almagro Nosete, Derecho Procesal…, cit., pp. 508 y 512.

En este sentido Gómez Orbaneja, Derecho Procesal…, cit., p. 141, dice: «…el término sumario puede tener cierta justificación, aunque nos parezca más acertado el de instrucción, al que corresponde la denominación de juez instructor o de instrucción».

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La LECrim, sin embargo, no identifica las expresiones de sumario e instrucción,58 empleando este último término como sinónimo de formación, en el t. IV del 1. II; éste era, al parecer de Scriche,59 su significado ya que, al referirse a él en su diccionario, lo define como: «La reunión de pruebas, procedimientos y formalidades para poner un negocio en estado de ser juzgado».60 En este sentido se utiliza la expresión por Carnelutti,61 Serra62 o Viada;63 éste último al referirse a los actos de instrucción –término que reconoce haber extraído de la obra de Guasp64 y adaptado al proceso penal– dice: «Denominamos actos de ins-

Quizás la denominación de sumario se deba por un lado al deseo del legislador de abreviar esta fase, así como a la idea de provisionalidad que las actuaciones realizadas en el mismo deben tener. La idea de brevedad queda puesta de manifiesto por Gómez y Negro, Elementos de práctica Forense, 3.° ed., Valladolid, 1830, p. 187, quien refiriéndose a él lo denomina «sumaria». Modesti– no, en Breve resumen para la contestación al programa de Procedimientos Judiciales de la Universidad de Valladolid, sin fecha, dice en la p. 267, refiriéndose al sumario: «Los caracteres de este período son tres: brevedad, rapidez y reserva. La brevedad en la práctica de las diligencias sumariales consiste en escribir poco y bien, y la rapidez se refiere a que no se desaproveche un solo momento, con el objeto de que no desaparezcan las pruebas o rastros del delito…»

Scriche, Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia, 2.° edic., t. II, Madrid, 1839, p. 462.

En el mismo sentido Ramírez Gronda, Diccionario Jurídico, 9.° edic., Buenos Aires, 1986, p. 176, dice: «Instrucción: Acción y efecto de instruir, esto es, seguir un juicio, causa o proceso, conforme al procedimiento legal.»

Carnelutti, Principios del proceso penal, traduc. de Sentís Melendo. Buenos Aires, 1971, p. 98. Refiriéndose a la instrucción la califica como denominación poco feliz, «La instrucción, propiamente consiste en la asunción de pruebas y en la exposición de las razones; ahora se verá que se asumen las pruebas y se deben exponer las razones también en aquella fase del proceso que acostumbra a llamarse juicio».

Serra Domínguez, Instrucción, Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, Barcelona, 1968, t. XIII, p. 115, «El término instrucción puede ser considerado en dos distintas acepciones, que originan a su vez dos diversos conceptos en su vertiente procesal. Instrucción puede considerarse como equivalente a formación y desde este aspecto instruir equivale a todo acto de formación del proceso, y al mismo tiempo puede emplearse como sinónimo de dar a conocer…».

Viada López-Puigcever, Lecciones de Derecho Procesal Penal, Madrid, 1950, p. 243.

En efecto, Guasp Delgado se refiere a los actos de instrucción en Derecho Procesal Civil, t. I, Madrid, 1968, p. 265.

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trucción del proceso, en un sentido de totalidad, a todos aquellos actos que suponen, a diferencia de los de ordenación, la aportación de elementos para el juicio, de alegaciones y aportaciones de prueba. De modo que, en este sentido, tanto puede hablarse de actos de instrucción de la fase sumarial como de actos de instrucción del juicio oral». Creo que el concepto de instrucción debería ser utilizado en esta línea, es decir, como sinónimo de formación del proceso y por ello, como acabamos de reseñar, actos de este tipo habrá a todo lo largo del proceso y no sólo en la primera fase que entiendo debe denominarse de investigación, término que responde con mayor exactitud a su genuino contenido. La fase de investigación sería conveniente encomendársela al Ministerio Fiscal, 65 auxiliado y ayudado por una auténtica y eficaz Policía Judicial, dependiente de él en esta fase –art. 20 RD 769/1987, de 19 de junio–.

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Sobre la conveniencia de encomendar la investigación al Ministerio Fiscal pueden comprobarse, entre otros, Carnelutti, Principios del Proceso Penal, trad. de Sentís Melendo, Buenos Aires, 1971, t. II, pp. 100 y ss., afirma la conveniencia de eliminar la intervención del juez en el procedimiento preliminar o instrucción formal, manifestando:’ «Desgraciadamente, tal falta de certeza me ha perturbado también a mí, tanto que fui precisamente yo quien propuso, en una reunión de juristas que se celebró hace algunos años en Bellagio, confiar exclusivamente al juez la que llamaba, sin embargo, instrucción o instructoria en lugar de procedimiento preliminar… Este ha sido uno de los errores, que gracias a Dios he tenido la posibilidad de corregir, pero, ¿respecto de cuántos otros esta posibilidad no me será dada?», Ibáñez y García-Velasco, Curso de Derecho Procesal Penal, Madrid, 1969, p. 133, Sentís Melendo, La instrucción en el proceso penal, Rev. de Dere. Ibero, 1973, pp. 53 y ss., Onecha Santamaría, Estructura conveniente al proceso penal, Rev. Der. Judicial, 1971, n.° 48, p. 159, Gimeno Sendra, El nuevo Proceso Penal, Valencia, 1989, pp. 65 y ss., esp. 95 a 106. Del mismo autor, El Juez imparcial en la doctrina del Tribunal Constitucional, Poder Judicial n.° especial VI, pp. 2667 y ss., Algunas sugerencias sobre la atribución al MF de la investigación oficial, Justicia 88, n.° IV, pp. 829 y ss., en el mismo sentido que el trabajo anteriormente citado, Moreno Catena, La justicia penal y su reforma, Justicia 88, n.° II, p. 314, González Cuéllar, Crisis de la justicia y reforma del proceso penal, en Crisis de la justicia y reformas procesales… Ministerio de Justicia, Madrid, 1988, p. 288, Serra Domínguez, Instrucción, Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, t. XIII, Barcelona, 1968, p. 119, Alcalá-Zamora y Castillo, Principios técnicos y políticos de una reforma procesal, Estudios de Teoría General e historia del proceso (1945-1972), México, 1974, p. 105, señala los principios de actuación del Ministerio Fiscal, apto para investigar. Prieto Castro y Ferrándiz, Revisión de los conceptos básicos del proceso penal (examen y crítica de las directrices germánicas de los últimos tiempos). Estudios y comentarios para la teoría y la práctica procesal civil, Madrid, 1950, p. 679, donde analiza el llamado «principio de estabilidad» que «aspira a

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Esta etapa estimo debería estar ordenada a la recogida de instrumentos y datos, tanto de los referidos al hecho y sus circunstancias, como los relativos a la autoría del mismo, tanto de cargo como de descargo, de manera que queden garantizados los derechos de las partes; y por ello las actuaciones de investigación, en esta fase, deben ir encaminadas hacia dos finalidades, que son: a) la posibilidad de formulación de escrito de acusación; b) el archivo de la causa; archivo que entiendo debe acordar el Juez por lo que de denegación del derecho66 de tutela judicial pudiera implicar, debiendo a tal efecto el Fiscal remitir las actuaciones al Juez proponiendo el archivo.67 68 69

asignar la iniciación y dirección de la fase instructora al Ministerio Fiscal» lo que –dice– originaría un nuevo principio llamado de «elasticidad». Segundas Jornadas del Litoral argentino, Rev. de Estudios Procesales, 1971, n.° 9, p. 106, Texier, La reforma procesal penal y el papel del Ministerio Fiscal, Rev. de Estudios Procesales, 1971, n.° 10, p. 100, Oriol y Urquijo, El plan de reforma de la justicia y su estado actual, Rev. de Derecho Procesal Iberoamericana, 1968, pp. 533-534, distingue entre investigación y actividad instructora, confiando la primera al Ministerio Fiscal. Asimismo, ver Circular 1/1989 de la FGE. En contra de la atribución al MF de la dirección de la fase investigadora ver entre otros, Jiménez Asen jo, De la concepción técnico jurídica de la instrucción criminal, Rev. de Der. Procesal, 1960, p. 593, Fairén Guillén, El Ministerio Fiscal…, cit., Tapia n.° 44, 45, Gómez de Lian o y González, La reforma…, cit., Tapia n.° 44, p. 61, Andrés Ibáñez, ¿Redescubrimiento del Ministerio Fiscal? El País, 19 de septiembre de 1988, p. 20, De la Oliva, Jueces impartidles, fiscales «investigadores» y nueva reforma para la vieja crisis de la Justicia Penal, Barcelona 1988, pp. 97 y ss. 66

Ver en este punto, por todos, Moreno Catena, Dependencia orgánica y funcional de la Policía Judicial, Poder Judicial, n.° especial VIII, Madrid, 1989, pp. 139 y ss.

Contra el archivo por el Fiscal en el nuevo proceso penal abreviado, ver mi trabajo La fase de investigación…, cit.; así como la enmienda 111 del Grupo Parlamentario Vasco (PNV), BOCG de 17 de noviembre de 1988, n.° 99-3, páginas 50 y 51.

La importancia y necesidad de la investigación ha sido destacada, entre otros, por Lastres, Procedimientos civiles y criminales…, cit., pp. 599 y ss., Coríjéro, Ideologic del processo penóle, Giuffré Editore, 1966, pp. 151 y ss., Fairén Guillén, Acción del fiscal y acción popular. El refuerzo de esta ultima, Tapia, n.° 48, 1989, p. 61, cita 17, «Pensar que «un proceso penal puede no tener instrucción», en el sentido de su preparación, es igual a pensar –ya está, se piensa– que un hombre puede y debe actuar sin pensar previamente en su acción física y sus efectos».

Ya que la independencia es elemento fundamental e instrumental de la imparcialidad, ver en este sentido mi trabajo, La recusación dé Jueces y Magistrados, Rev. Universitaria de Derecho Procesal, n.° 1, 1988, pp. 73 y ss. y n? 2, 1989, pp. 69 y ss., esta podría conseguirse a través de la reforma, entre otros, de los arts. 23 y ss.; 29; 39 y ss. … del Estatuto.

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La dirección de esta fase al Ministerio Fiscal no significa nunca la total eliminación del Juez de Instrucción de la misma, ya que en esta etapa investigadora puede ser necesario adoptar medidas cautelares de aseguramiento, tanto personales como patrimoniales; pues bien, cuando estas medidas o actuaciones impliquen limitación de Derechos Fundamentales, por imperativo legal, son de competencia del Juez, ya en su realización, ya en su autorización. La intervención del Juez será asimismo imprescindible en materia de posible prueba anticipada que haya de ser practicada en esta fase, y valedera para el juicio oral; y como acabo de decir, en el párrafo anterior, es el supuesto de archivo de la causa que debe llevarlo a cabo igualmente el Juez. No podemos olvidar tampoco la labor de garantía a cumplir por el Juez en esta fase, si queremos conseguir la adecuada paridad en la actuación de las partes. No voy a entrar ahora en la polémica incardinada en la dudosa independencia del Ministerio Fiscal, que podría condicionar su papel de director; baste con señalar que, para mí, la mencionada dirección debe ir precedida de la adecuada reforma orgánica que elimine, en consonancia con la doctrina del TEDH, cualquier apariencia de posible parcialidad y/o dependencia del Ejecutivo; creo que la reforma orgánica, como cuestión técnica que es puede resolverse sin qué implique reforma de la Constitución. Las razones que me animan a defender esta posición son, fundamentalmente: el reforzamiento del acusatorio,70 ante los amplios poderes del Juez de Instrucción y la peligrosamente generalizada hipervaloración de sus actuaciones sumariales, que estaban coadyuvando a la creación de un instructor que se acercaba peligrosamente a un inquisidor; mayor imparcialidad en la adopción de las medidas cautelares, al ser su adopción rogada, aunque no necesariamente contradictoria,71 esta faceta –de contradicción– sólo estaría justificada cuando la existencia de la misma no haga peligrar el éxito de la medida; reducción temporal

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Ver en este sentido, entre otros, Gimeno Sendra, El Juez imparcial…, cit., pp. 267 y ss., Carnelutti, Principios…, cit., p. 105, «El Juez que se convierte en parte, aunque sea en parte pública, es la íntima contradicción que perturba la instrucción formal…», Serra Domínguez, Instrucción…, cit., p. 119; «Pero en la práctica ocurre que, instruyendo un magistrado y resolviendo otros distintos se corre el grave peligro de que estos segundos descansen en la labor del primero…», Sentís Melendo, La instrucción en el proceso penal, Rev. de Derecho Procesal Iberoamericana, 1973, pp. 653 y 654, De Diego Díez, El principio «el que instruye no debe juzgar» como garantía de imparcialidad en el Enjuiciamiento Penal, Poder Judicial, 1987, n.° 8, pp. 9 y ss., esp. 16 y 21.

La contradicción es por principio contraria a la naturaleza jurídica de las medidas cautelares, cuya efectividad exige acordarlas inaudita pars, ver sobre ellas Pedraz Penalva, Las medidas cautelares reales en el proceso penal ordinario español, Ma-

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de esta fase, causante en buena medida del incumplimiento del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. No quisiera obviar, sin embargo, los inconvenientes72 que comporta la atribución de la investigación al Ministerio Fiscal, entre los que destacaría: la, posible, dejación de funciones en manos de la Policía Judicial, como parece haber ocurrido en Alemania; o, el más preocupante, para el legislador, de conseguir; me refiero al adecuado equilibrio para obtener la «igualdad», bastante deteriorada desde la reforma de 1967 –aunque paliada en parte por la LO 7/88–, entre su actuación y la de otros acusadores que, en calidad de parte principal y no como simples coadyuvantes, actúan, o pueden actuar, junto a él, en el proceso penal, con base en la legitimación concedida por los artículos 125 C, 19.1 LOPJ y 101 LECrim La solución no puede hallarse en la supresión de la acción popular, como se ha intentado en otras épocas,73 amparándose en los intereses espúreos que solían guiar su ejercicio y en la, al parecer probada, inutilidad de la misma; sino dado el papel de control74 que puede y debe jugar, respecto de la actuación del Ministerio Fiscal, debe mantenerse y sin duda potenciarse.75

drid, 1985. Aranguena Fanego, Teoría general de las medidas cautelares reales en el proceso penal español, Tesis Doctoral inédita, Valla– dolid, 1989. 72

Ver en este sentido, Gimeno Sendra, Algunas sugerencias sobre…, cit., Justicia 88, n.° IV, p. 829.

Cf. Jiménez Asenjo, Orientaciones para la reforma…, cit., p. 87, donde no aparecen los acusadores populares entre los legitimados para el ejercicio de la acción penal.

74 C/. Fairén Guillén, Acción del Fiscal…, cit., p. 60, Gómez Colomer. Acción particular, acción popular y sobrecarga de la administración de Justicia penal, Poder Judicial, 1987, p. 30, Sil vela, La acción popular…, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1988, p. 483, donde destaca este papel ante la desconfianza en la acción del Ministerio Fiscal, Molina Pascual, En defensa…, cit., p. 629, «Yo me atrevería a afirmar que en principio la Ley confía más en el propio pueblo o en el perjudicado como órgano acusador que en un funcionario de carácter público y vinculado forzosamente al poder ejecutivo…», Ruiz Gutiérrez, Algunos problemas de la instrucción en los derechos francés, italiano y español, Rev. de Derecho Procesal, 1956, p. 267. 75

Fairén Guillén, Acción del fiscal…, cit., pp. 59 y ss., quien propone su potenciación a través de la creación de asociaciones de ciudadanos; intenta reavivar y aifipliar las posibilidades del art. 642 LECrim; analiza el tema de las fianzas y la necesidad de su proporcionalidad, para evitar cortapisas a la acción popular; y expresa su preocupación por el tratamiento que pueda recibir en la futura reforma.

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Ese adecuado equilibrio, al que me refería, entiendo ha de conseguirse desde una exquisita delimitación de la actuación del Ministerio Fiscal, teniendo en cuenta el triple cometido que, según Almagro Nosete,76 cumple la acción popular: vigila, complementa y suple; el nuevo modelo, pues, ha de articularse de manera que ninguno de esos aspectos quede, o pueda quedar, mediatizado o contrarrestado por la actuación del Ministerio Fiscal; lo que quizás podría conseguirse desde la mencionada posición de órgano garante de la investigación que debe jugar el Juez de Instrucción, al que las partes podrían dirigirse a efectos de ordenar la práctica de actuaciones complementarias a las del Ministerio Fiscal; así como mediante la adecuada regulación de la posibilidad contenida en el art. 642 LECrim, en los casos de retirada de la acusación por el Fiscal. Dada la finalidad primordial de esta etapa, antes expuesta, quizás fuera oportuno meditar acerca de si conviene una atenuación de la contradicción, en la medida que la misma tuviera como finalidad evitar la destrucción y ocultamiento de las posibles pruebas; lo que estaría lejos, no obstante, de convertirla en una fase secreta, nota que caracterizaba, entre otras, al proceso penal inquisitivo, y sin que ello, en ningún caso, pudiera significar restricción del derecho fundamental de defensa; el abogado ha de estar presente desde la imputación, pues desde entonces necesita el imputado de los consejos de aquél, según reza el art. 118.4, LECrim; es, pues, necesaria, en el nuevo modelo, una adecuada regulación de las posibilidades de intervención de las partes, de todas las partes, en esta etapa de investigación,77 sin perder de vista la finalidad de la misma.

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Almagro Nosete, Ponencia sobre la Acción popular, presentada al II Congreso de Derecho Procesal de Castilla y León, de inmediata aparición. Fairén Guillén, La acción del fiscal…, cit., p. 60, habla de que la acción popular es completada por la del fiscal, y ésta, a su vez, modera la de aquél.

Recordemos, en este sentido, la Exposición de Motivos de la LECrim donde la intervención viene condicionada a no comprometer «… la causa pública, ni estorbar el descubrimiento de la verdad». Partidarios de una posible restricción son, entre otros, Carnelutti, Principios…, cit., p. 103, «Es probable que en el fondo de la resistencia para ampliar el campo abierto a la actividad de la defensa en la instrucción formal esté en el convencimiento de que el tiempo y el lugar oportunos para que tal actividad se desarrolle es el procedimiento definitivo y que, si en la fase preliminar el defensor pudiese operar como en el proceso definitivo, el procedimiento preliminar perdería su carácter, convirtiéndose en un duplicado del procedimiento definitivo»; Gómez Orbaneja-Hercé Quemada, Derecho Procesal Penal, Madrid, 1987, p. 264, dice: «Si en la instrucción puede prescindirse en buena parte de los principios de publicidad y contradicción, es justamente porque del sumario no pasa al juicio absolutamente nada como adquirido»; Serra Domínguez, La instrucción…, cit., p. 123, «Por nuestra parte, aunque estemos en

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Si la dirección de la investigación se encomienda al Ministerio Fiscal, la fase de investigación sería aconsejable que fuese seguida de una etapa intermedia, o juicio de acusación, salvo contadísimas excepciones78 entre las que podría encontrarse el supuesto de delito flagrante seguido de reconocimiento de hechos. Este, relativamente, nuevo juicio de acusación debe asignarse al Juez de Instrucción, regulándose con carácter contradictorio, aquí sin cortapisas; la mencionada fase tendería a comprobar el fundamento de la acusación, la probabilidad de los hechos, o, en su caso, a determinar la posibilidad de sobreseimiento de las actuaciones, actuando así, a modo de filtro, en evitación de acusaciones infundadas79 y/o juicios innecesarios; a alcanzar esta finalidad contribuye, como hemos visto, la etapa anterior de investigación. Es cierta la afirmación de que no hay juicio más injusto que aquel que no debió de iniciarse.80 En esta etapa, mientras que la audiencia a las partes debería articularse como contenido imprescindible, con lo que ganaría el contradictorio en la adopción de resoluciones que, como el sobreseimiento, en la actualidad carecen –incomprensiblemente– de él; la posible complementación de diligencias de investigación debería ser contingente, dejándose, quizás, al criterio del Juez de Instrucción. La existencia de esta etapa intermedia o, como la he denominado, juicio de acusación, conformada como garantía frente a posibles acusaciones infundadas, parece que hace innecesario –por sustitución– nuestro actual auto de procesamiento, entendido como acto formal de inculpación necesario para abrir el juicio oral;81 sin

contra de la vigencia con carácter general del principio de secreto instructorio, estimamos indispensable el secreto del sumario, al menos en lo que respecta a las primeras diligencias y a determinadas actuaciones, aplicado con carácter excepcional y restrictivo». 78

En este sentido el nuevo CPP portugués la regula como facultativa, a instancia del imputado y asistente; no existiendo en los procesos especiales, arts. 286 y 287. En el CPP italiano el imputado puede renunciar a ella, art. 419.5.

Serra Domínguez, Instrucción…, cit., p. 118, «En cambio, estimamos esencial para dicho fin la circunstancia de que los actos sumariales y toda la instrucción en su propia esencia tienden precisamente a preparar un proceso. Proceso que puede perfectamente llegar a no nacer, en cuyo caso la instrucción habrá cumplido su fin, que es precisamente el de evitar pretensiones infundadas».

80 Decía Carnelutti, Principios…, cit., p. 97, «… se debería, pues, hacer un proceso para saber si se debe hacer el proceso». 81

Cf. Fairén Guillén, ¿Supresión o sustitución del procesamiento? Viejos problemas en nuevas leyes, Tapia, n.° 46, 1989, pp. 57 y ss.; Molina Pascual, En defensa, cit., p. 633.

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que tal eliminación –siendo sustituida, repito, por el juicio de acusación– pueda suponer, entonces, recorte de garantías para el imputado, no así en el nuevo proceso penal abreviado. La tercera fase de la instancia, el juicio oral, convertido en pieza clave del enjuiciamiento, y no en la cuasi farsa actual, conllevaría, entre otras actuaciones, la realización de las pruebas 82 de cargo y descargo; la necesaria regulación de la modificación del objeto del proceso y sus límites, dentro del contexto de la doctrina constitucional sobre el actual art. 733 LECrim; debates, adecuada documentación de actuaciones83 y sentencia.84 Junto a este que podríamos denominar proceso común, habría que analizar la posibilidad de articular modelos abreviados85 para el enjuiciamiento de los delitos menos graves y de las faltas, en número muy reducido y en los que se

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Prieto Castro y Ferrándiz, Principios políticos y técnicos…, cit., p. 188, señala «… la teoría de la prueba ha de regularse en consonancia con el fin de averiguación de la verdad, huyendo de las artificiosidades, y de acuerdo con los modernos medios de que hoy se dispone…»

En este punto ver la Comunicación presentada al II Congreso de Derecho Procesal de Castilla y León, de inmediata publicación, por Seoane Cacharron.

Prescindo de toda referencia al Jurado, pues, pese al mandato constitucional, no parece que sea el mejor momento para su desarrollo.

Cf. Gimeno Sendra, Los procedimientos penales simplificados (Principio de «oportunidad» y proceso penal monitorio), Justicia 87, pp. 355 y ss.; del mismo autor, Los procedimientos contemplados…, cit., pp. 320 y ss.; Oriol y Urquijo, El plan de reforma…, cit., p. 532, «Frente a ello, el avance de la técnica y el aumento considerable de los núcleos de población han provocado una delincuencia de masas, pero mínima en su alcance sancionador, que exige un proceso abreviado y rápido, en el que se juzgue con celeridad, para que ni la lentitud ni los formalismos innecesarios vengan a dar ocasión a una penosidad injusta, por la misma pendencia de la causa ante los Tribunales…»; Prieto Castro y Ferrándiz, Principios políticos…, cit., p. 238, señala las directrices para conseguir la rapidez del proceso. De Diego-Villaboy, El procedimiento monitorio: Posible solución para el enjuiciamiento de las jaitas, LA LEY, 1989, n.° 2319, pp. 1 y ss. No debemos, sin embargo, olvidar los peligros de la celeridad expuestos magistralmente por Latres, Procedimientos…, cit., p. 574, «Los procedimientos deben ser bastante rápidos para satisfacer las exigencias de la justicia; pero no tan informes y precipitados que degeneren y no permitan el completo descubrimiento de la verdad, negando términos hábiles para la defensa» y Claria Olmedo, Hacia la unificación de principios…, cit., p. 7, donde se refiere a la morosidad y apresuramiento junto a la lentitud moderada y celeridad controlada.

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simplificara la fase intermedia o el juicio oral, o incluso eliminar la fase de investigación86 y/o la intermedia; pero teniendo buen cuidado, en ambos supuestos, de no restringir garantías; estas posibilidades y, sobre todo, sus causas, deben ser profundamente meditadas, sin que obedezcan exclusiva y simplemente a razones de aceleración del proceso, sino a una coherente política procesal penal. En esta vía de simplificación procedimental debería estudiarse la conveniencia del proceso monitorio, cuando la posible sanción a imponer, por el Juez, no lleve aparejada privación de libertad.87 Es necesario, asimismo, reflexionar hondamente sobre la posible retirada de la acusación y archivo por razones de oportunidad, sin que por ello se resienta la acción popular ni la posibilidad del art. 642 y 644 LECrim;88 sobre el reconocimiento de hechos que condicionen la probabilidad de los mismos eliminando la investigación; posibles conformidades89 con la acusación, impidiendo que puedan vincular al Juez «a la baja»; un tema no menos preocupante es condena en rebeldía, 90 dada la limitación del derecho de autodefensa que puede suponer, delimitando adecuadamente su ámbito de aplicación y exigiendo la citación personal, etc.

Cf. Serra Domínguez, Instrucción…, cit., p. 116, «Entendemos que esta postura es la más acorde a la finalidad del sumario, que debe desaparecer o quedar reducido al mínimo cuando sin instruirlo sea posible la correcta formulación de la pretensión», citando en este mismo sentido a Viada, Curso de derecho Procesal Penal, Madrid, 1962, t. II, p. 16.

Cf. en esta línea los ordenamientos alemán, juicio por orden penal parágrafos 407 y ss., StPO, e italiano, juicio por decreto arts. 459 y ss., CPP; asimismo Gimeno Sendra, Los procedimientos penales simplificados (Principio de «oportunidad* y proceso penal monitorio), Justicia 87, pp. 355 y ss.

Sobre la oportunidad y su necesario contraste con el principio de proporcionalidad, cf. Pedraz Penalva. Ponencia presentada al II Congreso de Derecho procesal de Castilla y León, de inmediata publicación; Ortega Benito, El principio de proporcionalidad y su aplicación judicial (Especial consideración del proceso penal), Tesis Doctoral inédita, Valladolid, 1989, Creus, Crítica…, cit., p. 35.

89 Ver Fairén Guillén, Las conformidades del sujeto pasivo en el procedimiento de la Ley de 28 de diciembre de 1988, Justicia 89, n.° I, pp, 7 y ss. Ramos Méndez, La situación, .., cit., p. 564. 90

Cf. Fairén Guillén, Algunas notas sobre la modernización de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Rev. de Derecho Procesal Iberoamericana, 1976, p. 824. Varela Méndez, Garantías…, cit., p. 164; mi trabajo, La reforma…, cit., Doñate Martín, La probation como alternativa a la pena privativa de libertad, Poder Judicial, 1984, n.° 10, pp. 69 y ss.

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No podemos olvidamos de la conveniencia de buscar posibles alternativas a la prisión, 91 que estén más en consonancia con el papel de reeducación y reinserción social que a la pena atribuye el art. 125 C. Todo ello debe regularse, si conviniera regularlo, desde el máximo respeto a los principios de igualdad y proporcionalidad; garantizando además la libre y espontánea conformidad del imputado, la ratificación del abogado, así como la adecuada reparación de la víctima, y cuidando que las medidas de reinserción que se adopten, así como las de posible contenido social, no menoscaben, en ningún caso, Ja dignidad de la persona. No quisiera terminar sin hacer una breve referencia al posible sistema de recursos, 92 cuyas líneas básicas han de ser trazadas en esa deseada parte general y que entiendo deben tender a la instauración de un posible sistema único; meditando la conveniencia de suprimir, en la fase de investigación, recursos .que, como el de queja, han perdido su histórica y práctica razón de ser y que además no son aptos para suplir a la apelación –como se pretende–; o el extraño e insuficientemente regulado «recurso» de anulación, cuya función puede cumplir perfectamente el proceso de revisión. Si la investigación ha de encomendársele al .Ministerio Fiscal, de forma real y efectiva y no sólo sobre el texto legal, creo que debería meditarse la amplitud de la capacidad impugnativa en esta fase de investigación, 93 lo que no quiere decir un Ministerio Fiscal incontrolado, sino, por el contrario, la necesidad de racionalizar las impugnaciones y permitirlas cuando la diligencia acordada, o negada, vulnere, ya sea por defecto o exceso, los derechos fundamentales, sea innecesaria, etc.; de la impugnación debe conocer el Juez de Instrucción, como órgano garante, que debe ser, de la fase de investigación.

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Ver en este sentido Barona Villar, Prisión provisional y medidas alternativas, Barcelona, 1988; Fairén Guillén, Algunas notas…, cit., pp. 807 y ss.; Ruiz Gutiérrez, Algunos problemas…, cit., p. 264; ver asimismo las posibilidades ofrecidas por la Ley de Extradición Pasiva de 21 de marzo de 1985, art. 8.3.

Cf. González Cuéllar, Los recursos en el procedimiento abreviado, LA LEY, 1985, n.° 2334, pp. 1 y ss., esp. p. 3, Cortés Domínguez, El nuevo Proceso Penal, Valencia, 1989, pp. 228 y ss.

Ver en este sentido Ruiz Gutiérrez, Algunos problemas…, cit., p. 332, «El indiciado podrá ir contra las pruebas en el juicio oral, pero en general debe negársele el derecho a recurrir en la fase sumarial…».

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Creo absolutamente necesaria la modificación del actual sistema respecto del auto de prisión provisional que, como el resto de las medidas cautelares, ha de ser objeto de recurso de apelación, en un solo efecto.94 Respecto de las resoluciones sobre el fondo, la generalización de la doble instancia95 creo que cumpliría mejor con la exigencia del art. 14 del Pacto de Nueva York, pese a la posición del TC en este punto;96 terminando así con la paradoja de que a mayor gravedad del delito menor oportunidad del condenado, pues las dificultades de conseguir una absolución en casación son por todos conocidas. La generalización de la apelación permitiría reconducir la casación a su auténtico papel de recurso extraordinario, unificador de criterios en la aplicación de la ley; debiéndose admitir sólo por infracción de ésta, incluida claro está la Ley suprema, e incluso creo que convendría estudiar la posibilidad de hacerlo extensivo a las faltas, como ocurría en nuestro derecho histórico, y que conste que no me estoy refiriendo a épocas tan lejanas, ya que curiosamente se prevé la casación donde la doctrina del TS es más sólida. Todas estas sugerencias, y sobre todo los esfuerzos y cuidados que ha de desarrollar el legislador en materia de reforma, no conducen a la solución de los problemas con sólo su plasmación en el articulado de un texto legal; si no hay voluntad de aplicarlos el esfuerzo será tan inútil como la tarea de Sísifo haciendo subir la piedra por la colina; hagamos votos por que así no sea.

Sobre este punto en mi trabajo, La fase de investigación…, cit., manifestaba mi preocupación ante la desaparición, sin duda no intencionada, del recurso de apelación contra el acto del Juez de Instrucción que acuerde la prisión provisional, o los que dispongan su prolongación o libertad provisional; el hecho se produce al haber sustituido el legislador de 28 de diciembre de 1988 la referencia que se hacía en el art. 787.1 LECrim, y que contenía también el Anteproyecto, a: El de apelación únicamente (se admitirá) en los casos expresados en esta Ley, por «El de apelación únicamente se admitirá en los casos expresados en este Titulo», olvidándose de establecer en el mismo que contra los referidos autos cabía recurso de apelación.

En este mismo sentido, Gimeno Sendra, El juez imparcial…, cit., p. 281.

Cf., entre otras, STC 42/1982, 5 de julio; 3/1983, 25 de enero; 110/1985, 8 de octubre; 60/1985, 6 de mayo; 163/1985, 2 de diciembre.

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JUSTICIA AÑO 1991/2 Págs. 263-276

Tendencias actuales del derecho procesal penal Víctor Fairén-Guillén Profesor Emérito de Derecho Procesal de la Universidad Autónoma de Madrid. Vicepresidente l.° Hon. del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Miembro de la Association Internationale du Droit de Procédure

El profesor Fairén fue el máximo defensor de la unificación del derecho procesal de la segunda mitad XX (este estudio coincide con una de sus obras fundamentales clave Doctrina general del derecho procesal: hacia una teoría y Ley procesal generales, José Mª. Bosch editor, 1990), y este trabajo se inicia precisamente reflexionando sobre la tendencia hacia la unificación del derecho procesal. En este trabajo, que constituyó su ponencia general a un congreso internacional celebrado ese mismo año en la Universidad Nacional Autónoma de México, el autor hace un repaso a los problemas clave del proceso penal, como quien debe dirigir la instrucción (si el Ministerio Fiscal o el juez instructor), el papel de la víctima del delito, la vigencia del principio acusatorio, la dialéctica de los principios de legalidad y oportunidad, la prisión preventiva y otras medidas cautelares personales, las prueba prohibidas, el secreto de las actuaciones, la absentia del acusado o la necesaLA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

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ria jurisdiccionalización de la ejecución penal. De igual modo, se plantea los problemas actuales del proceso penal como el denominado «derecho premial», las sentencias condicionales o la cooperación judicial internacional. En un momento en el que se está debatiendo un nuevo Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal resulta obligada la lectura de este trabajo.

TENDENCIAS ACTUALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL* Víctor Fairén-Guillén

Profesor Emérito de Derecho Procesal de la Universidad Autónoma de Madrid. Vicepresidente l.° Hon. del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Miembro de la Association Internationale du Droit de Procédure

SUMARIO: 1. Tendencia general hacia la uniformación o la unificación. 2. Los tribunales de jurados y escabinos. Las masas. 3. El Ministerio Público. 4. El modelo acusatorio y sus problemas. El neo-contractualismo procesal. 5. Los principios de legalidad y de oportunidad. 6. El principio de proporcionalidad. 7. La instrucción por juez o por el Ministerio Público. 8. Autodefensa, heterodefensa del acusado. 9. La presunción de inocencia. 10. La protección a las víctimas del delito. 11. La prisión preventiva y otras medidas cautelares personales. 12. Las «pruebas prohibidas». La tortura y la lucha contra la misma. Habeos Corpus y otros medios. 13. El «secreto». Los procesos in absentia. 14. Las sentencias condicionales. El Derecho Premial. 15. El «plazo razonable». 16. Rasgos de jurisdiccionalización en la ejecución de las penas. 17. Los procesos por infracciones leves. 18. La cooperación internacional.

Fui invitado a presentar una Ponencia sobre las tendencias en el Derecho Procesal actual –en general– para el Simposio «Tendencias actuales del Derecho Procesal Penal», organizado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, a tener lugar del 4 al 8 de septiembre de 1991. Mi correlativo mexicano es el Prof. Dr. Sergio García Ramírez, ilustre procesalista penalista de aquella Federación y antiguo amigo. La extensión de cada «tema» –máxima– es de 10 folios a dos espacios; trátase de bases de debate. He aquí lo que me ha salido, después de mucho resumir, y tomar a resumir. Hay muchos temas que parecen olvidados. No lo están. Sí, omitidos. Mas aún espero tener la ocasión de publicar ordenadamente, todo el material que he recogido, que es mucho y de gran calidad. Mis ideas particulares, naturalmente, apenas pueden aparecer. Aquí no soy sino un humilde cronista de noticias a veces formidables.

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VÍCTOR FAIRÉN-GUILLÉN TENDENCIAS ACTUALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL | JUSTICIA, 1991/2

1. Tendencia general hacia la uniformación o la unificación Han continuado los movimientos de «penalización del proceso civil» y de «civilización del proceso penal», iniciados en el siglo anterior, y ya estudiados por Klein. Los primeros, en cuanto a la aparición y desarrollo de modelos procesales civiles presididos por la influencia de la oficialidad –inquisitivos–, en materia de familia, incapacitación. Estas aproximaciones, a veces de origen histórico, han dado lugar ya a la elaboración de un Código Procesal Unitario Civil y Penal (con parte de las materias unificadas o uniformadas) en Suecia (Ráttegengsbalk, 19421948) de grandes aciertos y fundamental economía normativa. Además, se aprecia un retorno hacia el «contractualismo» en el proceso penal. En algunos países, y con menosprecio del modelo adversary, acusatorio, incluso previsto en la Constitución (EE. UU.) es práctica muy abundante la de finalizarlo por acuerdos entre los acusadores y los acusados, con aprobación del juez y sin intervención del Jurado. Las partes, disponen así, en no poca parte, del Derecho Substancial –penal– aplicable, y del procesal por la fundamental parte del juicio, triol (plea bargain, EE.UU. de Norteamérica, y sus derivados en Europa –patteggiamento, ciertas conformidades negociadas, etcétera.

2. Los tribunales de jurados y escabinos. Las masas Los Tribunales de Jurado «puros», o de veredicto, han disminuido de aplicación, y se han visto sustituidos por jurados de escabinos (Francia, Alemania, Italia, etc., con matices políticos acentuados –hasta el presente, hasta 1989– en la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas y países del «Real-Soziamismus» del centro y este de Europa, hasta su desaparición en 1989). El Jurado «puro» subsiste en algunos países –Inglaterra, Dominios, EE.UU.–, pero su ámbito de actuación se ve muy limitado, por la concurrencia creciente de tribunales de jueces técnicos (Magistrates Courts) de un lado, y por la renuncia de los interesados de otro lado. Las soluciones pactadas ya indicadas –plea bargain– vienen venciendo al Jurado. Los movimientos de correccionalización de la justicia (Francia, etc.), evitaban también las Cours d’Assises en favor de tribunales de jueces técnicos, por el medio, de dudosa legalidad pero de gran efectividad, de calificar más venialmente los hechos con el fin de no entrar dentro de la competencia de tales Cours d’Assises. Destaca el Ordenamiento de China, en donde en los procesos por graves delitos contrarrevolucionarios «o penales» (sic), «las masas deben ser obligatoria-

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mente movilizadas para deliberar y formular su opinión sobre las resoluciones a dictar» (Constitución de 1978, art. 41-2); además de una participación popular de modelo escabinato en los tribunales (Ley Orgánica de los Tribunales de 1979, art. 10). El primer fenómeno, a mi entender, y en teoría, no es una simple «acción en defensa de intereses difusos», sino, por tratar de hechos constitutivos, evidentemente, de delitos públicos, una acción popular masiva, inorgánica.

3. El Ministerio Público El Ministerio Público, o Fiscal, o Procuraduría, o Prokuratura, sigue siendo, en general, una entidad pública dependiente del Poder Ejecutivo (o de la concentración de poderes administrativos estatales). En tales países, por esta subordinación, no se estima sea la más adecuada para monopolizar el ejercicio de la «acción penal» («acción y pretensión penal», según mis ideas), que así, pueden quedar subordinadas a consideraciones políticas. Para evitar tales interferencias, en algunos de los países que adoptan la instrucción en el proceso penal, como dirigida por dichos Cuerpos y personas, se les ha transformado en magistrados, independientes o autónomos e inamovibles en cada caso (Italia, CPP de 1988); Brasil, Constitución de 1988, arts. 127 y ss.). Y naturalmente, el vehículo más adecuado –y democrático– incluso al modelo acusatorio, es el de la acción popular (España, Inglaterra). Mas, no obstante, sigue teniendo gran extensión el modelo francés de MP, que encierra un desdoblamiento de las personalidades de cada uno de sus agentes (La plume est serve, la parole est libre), principio que si en Francia parece satisfacer, no ocurre así en otros países.

4. El modelo acusatorio y sus problemas. El neo-contractualismo procesal El aparente triunfo actual de las democracias inorgánicas (los Estados totalitarios aún subsistentes se hacen llamar «democracias orgánicas», etc.), ha llevado también a otro aparente triunfo del modelo penal acusatorio «puro» –salvo la figura del MP–, y en su pleno desarrollo, al mantenimiento del Jurado también «puro», de veredicto (Inglaterra y algunos Dominios, EE.UU.). Mas la extensión, complicación y carestía de tal modelo, las dificultades para la constitución de los jurados, la inoperancia de los mismos en no pocos casos muy notorios, el gran aumento de la delincuencia, llegando hasta a la saturación de los tribunales; todo eso y más, ha llevado a hacer desarrollarse el contractualismo –que aparece ligado con el principio de la oportunidad procesal penal– mediante el negociar del MP

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con el acusado, y disponiendo del Derecho Penal y del Procesal correspondiente –el plea bargain–, pone fin al proceso (entre un 80 y un 90 por ciento de los casos en los EE.UU. de Norteamérica), con la aprobación judicial y ello, sin necesidad de abordar el estadio más jurisdiccional, claro y complicado, el del triol o debate ante el Jurado. Esto es: el proceso paradigmáticamente correspondiente a la democracia política, el acusatorio, es inadecuado. Y, o bien «se torna al contrato» –posiblemente, nada menos que por una defectuosa interpretación del Derecho civil romano de las legis actiones–, con una gravísima alteración del sentido de las penas, o bien se vuelve… al proceso ante magistrados, jueces técnicos. Éstos ya han visto consagrada su jurisdicción para juzgar sin jurado en Inglaterra y para condenar «sumariamente» (Magistrales Court’s Act, 1980). Tal movimiento se produce también en los EE.UU. Y aquí, aparecen iniciativas que consideran al proceso penal como un Market system –una de las consecuencias es la aniquilación del Derecho Penal–, o bien las que muestran las deficiencias del modelo norteamericano y estudian ya instituciones de Derechos Europeos –alemán, al que llaman inquisitory, con notoria deformación de la realidad–, o bien reconocen los defectos del modelo EE.UU., pero lo exculpan alegando que así acuden pocos ciudadanos al proceso…

5. Los principios de legalidad y de oportunidad Ha prosperado el muy antiguo principio procesal de la oportunidad, ahora frente al de legalidad –la legalidad formal, de la Revolución Francesa, no el principio legalista-inquisitivo de Carpzov y sus compañeros, siglo XVII–. De manera que sus aplicaciones, se revelan mayores e incluso se tiende a que sustituya enteramente o al menos grandemente al primero. Hay quien olvida que son manifestaciones del principio de oportunidad, las «acciones particulares» o «privadas» de los diversos ordenamientos, e incluso la acción popular. Y se llega a aspirar a la implantación del principio de oportunidad, monopolizado por el Ministerio Público, en nombre de vagos principios políticos. Y hay ordenamientos en los que se admite que el MF dicte una resolución de sobreseimiento. El Comité de Ministros del Consejo de Europa, en su R (87) 18, de 17-9-87, ha recomendado la introducción del principio de oportunidad y aun el del final del proceso por convenios, sugiriendo limitaciones y garantías (de lo que resulta que a esta oportunidad se la llame reglada, frente a la libre de los EE.UU.). Análogo en el resultado al plea bargain es el plea quilty o conformidad del acusado, pero sin bargain; sin negociar. Pero aquél tiene su origen en restos de la antigua confessio in iure; sin constricción y prestada ante el tribunal, hace innecesario continuar la persecución.. Subsiste en España, Inglaterra y EE.UU.

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6. El principio de proporcionalidad Ha resurgido, también el principio de proporcionalidad, que no es sino una muestra del de adecuación del proceso (ya enunciado por Klein para el proceso civil en 1984). Es el criterio de lo «razonable», de lo «prudente» en la fijación de límites a la intervención pública que es el proceso. Y paradójicamente se habla de él en regímenes bajo una política de formidable intervencionismo estatal. En las medidas cautelares, este principio ya está integrando todas sus nuevas series («medidas de control judicial»). El principio rebus sic stantibus propio del proceso cautelar, lo hace muy adecuable según esas proporcionalidades, y más, en sus posibles alteraciones. Cfr. la Recomendación R (80) del Comité de Ministros Europeo con ref. a la prisión provisional; en abstracto, cfr. el art. 18 del Convenio de Roma de 1950; el art. 30 de la Carta de San José, de la OEA.

7. La instrucción por juez o por el Ministerio Público La tendencia a encargar la instrucción del proceso penal al MF, halla uno de sus fundamentos en un fenómeno que se debe explicar. Dícese que se trata de una inquisición a cargo de los jueces instructores, que como tal, debe desaparecer. De ahí el que se la confía al MF: a)

se utiliza el término «inquisición» para despertar ecos de repulsa popular ante el recuerdo de aquel sistema procesal –la tortura–. Esto es inapropiado entre juristas;

como la «instrucción» es «investigación» «razonada», no cabe proceso penal sin ella, aunque sea levísima: la mera identificación de un sospechoso ya es inquisición;

al confiar al MF con la Policía la instrucción penal, lo único que se consigue es confiarla a una Administración, mas no suprimirla;

el juez instructor es independiente –salvo en los Estados totalitarios, naturalmente– en tanto que el MF en raros Estados (Italia, Brasil, etc.), lo es, y

lo imprescindible es que no coincidan la persona que investiga –inquiere, mal que pese a pecatos– con la o las que elaboran los juicios fundamentales de fondo. Todo ello se incluye aquí como elementos de la polémica entre «profiscales» o «antifiscales», que se halla en efervescencia.

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8. Autodefensa, heterodefensa del acusado Cada vez se extiende más –al menos, sobre el papel; que otra cosa señala en ocasiones «Amnistía Internacional», por ejemplo– el respeto «a los derechos de la defensa en juicio penal». La autodefensa, en el amplísimo sentido de la reacción directa del lesionado, sigue excluida –salvo en sus excepciones ya clásicas–. Pero se debe consignar un despertar de actos de tal autodefensa, de la prohibida, en países civilizados y de Derecho. Si grave es la responsabilidad de los ciudadanos que a aquélla acuden, no es menor la de los gobiernos que no pueden o no quieren utilizar los abundantes medios que poseen para asegurar la seguridad de sus pueblos y que así llegan a impeler a grupos de sus habitantes a tomarse la justicia por su mano, o a intentarlo al menos. Los errores estatales suelen estar en la política criminal. Mas la autodefensa, en sentido más estricto e individual, esto es, la del mismo sujeto pasivo del proceso y en él, se opone a la hetera– defensa, por medio de persona letrada. Hasta no ha mucho, se estimaba que los dos sistemas defensivos eran complementarios, a ejercitar cada uno de ellos en determinados momentos de cada proceso. Pero se vienen produciendo con frecuencia, protestas contra la heterodefensa, contra la ayuda por letrados –los nombrados de oficio, en casos no de pobreza, sino de desconfianza– por parte de sujetos pertenecientes a organizaciones terroristas con pretensiones eversivas –y en tumulto, en juicios orales y públicos– que intentan utilizar su propio proceso como medio de juzgar al Estado que los juzga (Procesos de Turín y Nápoles, 1976 sobre todo) y haciendo imposible su continuación. Estas personas basaron su rechazo de la heterodefensa en el art. 6.a-2)-c) de la Convención de Roma de 1950 –de Protección de los Derechos fundamentales, 4-11-1950–. (Pero texto parecido en la Carta de San José, OEA, art. 8.°-2-e) quizá menos ocasionado a conflictos.) Según el cual primer texto, «todo acusado tiene… el derecho a… defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección…». La Corte Costituzionale italiana resolvió los casos; lo que el art. cit. de la Convención de Roma regula, son derechos; pero de garantía de un proceso equitativo. La VI Enmienda a la Constitución de los EE.UU. se refiere al abogado de la defensa penal; la Corte Federal Suprema ha admitido la autodefensa en ciertos casos e incluso afirmado su carácter constitucional (caso Faretta v. California, 1975) en sentencia muy polémica. Si cuenta con la heterodefensa legal y adecuada, el acusado, en juicio propio –salvo en los ordenamientos que admiten la condena en rebeldía o en contumacia: y débense especificar siempre tales supuestos–. Allí puede utilizar ordenadamente

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sus medios de autodefensa –en los interrogatorios, careos y en «la última palabra»–. Si se excede en el ejercicio de tales derechos –es el escándalo– puede y debe ser excluido de los debates por cierto tiempo o por el total del juicio, teniéndole enterado de lo que en él sucede. Puede negarse a declarar, pero no a comparecer ante el tribunal. Su conducta delictiva ante o contra el tribunal, debe ser sancionada, si es posible, en el acto. No deben favorecerse actuaciones suyas dilatorias o de menosprecio a sus víctimas. El entender que el modelo acusatorio debe constituir un camino de rosas para el acusado –una novela «rosa» que termine siempre bien para él– es un error originado en personas ingenuas o malintencionadas. Y el fenómeno se ha hecho muy intenso, y dirigido a desacreditar a los tribunales. Lo que no obsta a haber de decir que hay tribunales que por su actuación irregular se hacen merecedores de tal menosprecio.

9. La presunción de inocencia La presunción de inocencia figura como potente medio protector en las grandes Convenciones Internacionales, y en no pocas Constituciones. Esto es muy de elogiar. Pero no el que aún haya juristas que valoran algo así como el «milagro» de esta presunción, de llegar intacto hasta el final del proceso, para derrumbarse sólo súbitamente –otro «milagro»– en un momento determinado de la lectura de la sentencia de condena. No veo semejantes milagros. La presunción de inocencia, es minada a lo largo del proceso penal, por la elaboración de las pruebas judiciales –e inclusive, por la de una presunción judicial de culpabilidad–. Lo contrario, sería declarar inútil casi todo tal proceso; y en especial los actos de imputación formales y provisionales. El proceso penal debería ser «de la libertad, directamente al juicio», y ello no es posible. Ni justo. Y es alarmante la manipulación –diríase, con trasfondos políticos– de tal presunción de inocencia, hasta el abuso; lo que es proclive incluso a su descrédito, por obra de panfletistas y demagogos.

10. La protección a las victimas del delito Las obligaciones del Estado de indemnizar a las víctimas de los delitos, surge como reacción lógica entre la insuficiencia de los mecanismos existentes en favor de éstas –condenas– para reclamar y obtener efectiva, pronta y relativa-cómodamente las satisfacciones resarcitorias por el hecho delictivo y sus secuencias. En el desarrollo de la Victimología –muy antigua como técnicas; moderna como ciencia– ha influido notablemente el estudio de las interacciones delincuente– víctima.

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Prontamente admitida esa defensa por diversas legislaciones –recuérdese la Victim and Witness Protection Act; Public Law, en los EE.UU., Ley Federal 97-271, de 12-10-1982 y las Directivas Complementarias– se halla recogida en Convenciones Internacionales Europea (Roma, arg. art. 6.°-l; Nueva York, arg. art. 2.°-3 y 14-1 y en diversas Recomendaciones del Comité de Ministros europeo (RR. (77) 77; (83) 7; (85) 11). Se alude, naturalmente, en ellas, al proceso penal, pero no se excluyen las vías administrativas. En efecto, no basta con el modelo de dar mejor información y asesoramiento a las víctimas sobre posible ayuda o el de darle mayor participación en el proceso penal (EE.UU.); se advierte que el proceso penal actual, no está bien realizado para la total protección de las víctimas; por ello –y sin perjuicio, naturalmente, tanto de la «acción popular» como de las civiles resarcitorias– se instituyen medios arbitrales o amigables (Canadá), o de tipo administrativo rápido, o bien se crean «Fondos» –hic sunt leones– con los que el Estado provea a indemnizar de manera provisional –mientras dura el proceso– o definitiva si el condenado resultare insolvente, haciéndose cargo el Estado de la deuda y del «Fondo» (Bélgica, Ley de 1985; Francia, Ley de 1986); Italia, Alemania, etc. Lo que entiendo no debe suceder, es que estos medios tan razonables funcionen por obra de administraciones que los abstraigan de su causa eficiente, esto es, de los delitos declarados en los correspondientes procesos; sino que se hagan funcionar siempre en relación con tales eventos. Y que no se pretenda como base, el «hacer amigos al delincuente y a la víctima». Ello, en los casos de delitos violentos y atroces, puede ser y es utópico y nefasto.

11. La prisión preventiva y otras medidas cautelares personales El principio de «proporcionalidad» es ya antiguo en cuanto a la intensidad de las medidas cautelares –la «casa por cárcel» o «arresto domiciliario» ya se utiliza comúnmente en el siglo xiv, y las fianzas son muy anteriores–. Pero la medida cautelar clásica –la prisión preventiva o provisional– sin haber de desaparecer totalmente, se halla actualmente en justificada decadencia; fracaso y transformación de la medida en la de una escuela de criminalidad. El Consejo de Ministros de Europa, en su R (80) 11, de 27 de junio de 1981, ha intentado enumerar los riesgos que deben poder fundamentar la referida privación provisional de libertad: 1) peligro de huida; 2) de obstrucción del curso del proceso, y 3) de comisión de otra infracción grave; pero… no ha podido evitar una cláusula general, referente a «la gravedad particular de determinados delitos».

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Se intenta sustituir a la prisión preventiva por «medidas de control judicial», limitaciones provisionales de derechos de menor entidad y variadas (desde la promesa del sujeto de responder a la llamada judicial, pasando por las viejas cauciones, hasta la «casa por cárcel», la prisión atenuada). Son medidas cautelares, se rigen por el principio rebus sic stantibus, esto es, son alterables ope iudicis. Mas su organización es cara y no sencilla su problemática. No se han extendido lo debido. Otro problema de la prisión provisional, es el de su duración máxima. Se adoptan regularmente, plazos legales largos (de hasta 4 años en Italia y España; 1 año, en Alemania; 8 meses en Francia, etc.), mas hay procesos de mayor duración. El riesgo de la libertad de sujetos muy peligrosos favorecidos por la preclusión de tales plazos, debe evitarse mediante «medidas de control judicial».

12. Las «pruebas prohibidas». La tortura y la lucha contra la misma. «Habeas corpus» y otros medios De entre los problemas suscitados por la prueba en el proceso penal, destacamos el de las llamadas «pruebas prohibidas»; y en primer lugar, de las obtenidas por medio de torturas o malos tratos. La preocupación por esta lacra, hace que de la tortura se preocupen múltiples Tratados Internacionales, en cuanto a la lucha contra ella: las de Roma, de 1950; Nueva York, de 1966; la de San José, de 1969; el Convenio específico europeo de 1987; el americano de 1986. Se ha llegado a formular una definición que destaca el objetivo «procesal» de la tortura, de «obtener una información o confesión». Pero el modelo internacional de lucha –el de las «visitas jurisdiccionales anunciadas»– falla y los culpables son hallados en olor de inocencia. Aun cuando en ocasiones, la brutalidad los llegue a impedir –Chile, p. ej.–, son remedios más efectivos contra las «detenciones-con– tortura» –lacra aún peor que las «simples»– los del modelo del Habeas corpus: Mas su arquetipo, el inglés, no respondía ni responde más que al sólo objetivo de la puesta en libertad del injustamente detenido, pero no al de castigar la tortura infligida durante la detención; así se induce tanto del case law británico, como del de los EE.UU., o del de Canadá. Ello ocurre porque el Habeas corpus inglés es un proceso sumario –declarativo–, no seguido necesariamente de un plenario para dicho castigo y resarcimiento. Más ventajoso fue el proceso aragonés de Manifestación, plenario, pero precedido de una muy enérgica y duradera fase cautelar de amparo al detenido. Elementos del habeas corpus han sido recibidos en los Estados iberoamericanos; y con combinación de elementos de los Amparos –juicios de origen español,

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de tipo intedictal, las «Firmas» frente a las autoridades– se combaten la tortura y la prisión ilegal a la vez –así, México, Argentina, Chile, etc.–. Y aún hay leyes modernas mediante las que, a través de un Habeas corpus se pretendería también la lucha contra la tortura –España–; mas por adoptar un medio cuya filosofía original no era esta última, se ve recortada en su aplicación por el Tribunal Constitucional. Además de las pruebas obtenidas por medio de detenciones ilegales y sevicias, hay otras igualmente «prohibidas», inadmisibles, bien por la falta de garantías que rodean a su fuente –la fotográfica, la televisiva, la de grabaciones (que tropiezan, en medio de grandes polémicas con escolios correlativos a los de su antecesor histórico, el documento)–, o bien porque mediante ellas se vulnera otro derecho fundamental como es el de la intimidad. El conflicto de límites entre éste y otros derechos de tal tipo, es una invariante de nuestro tiempo.

13. El «secreto». Los procesos «in absentia» Frente al principio de «publicidad» del proceso –y entiéndase aquí también el de la «publicidad para las partes»– se halla el del «secreto». Principio poco grato, más inexcusable en ciertas ocasiones, si se desea evitar fracasos procesales con perjuicio social. De otro lado, no escasean las leyes procesales en las que, la mediocre o insuficiente regulación del sistema de notificaciones y citaciones, expone a que en su aplicación se falte al principio de contradicción y de bilateralidad. Debiéndose acudir, inadecuadamente, a otros modelos de proceso in absentia, los más peligrosos y delicados.

14. Las sentencias condicionales. El Derecho Premial Se advierte una aplicación cada vez mayor, del modelo de sentencias –de condena– condicionales, y de libertades condicionales, con o sin «pruebas» (denominación proclive a errores). Reaparece el Derecho Premial. Tal carácter tienen las «supresiones» parciales o totales de penas, en los casos de colaboración de los condenados a la persecución de delitos de la misma índole que el que motivó su pena. Estas «reinserciones» o «arrepentimientos activos», en alguna normativa –España, Italia– no se practican según regulaciones claras; que dejan la sospecha de su concesión por motivaciones secretas…

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15. El plazo razonable La exigencia de que el proceso termine «dentro de un plazo razonable» –con lo que la expresión lleva de relativismo– se halla en diversos Tratados Internacionales –Roma, Nueva York, San José–. Pero su inobservancia y la duración de los procesos, constituyen otra de las plagas y fuentes de grave desprestigio de la justicia actual. Las tentativas de «crear procesos acelerados» producen en ocasiones, el resultado de que las «aceleraciones» se obtengan… mutilando formas– garantías (en las citaciones, en las comparecencias a juicio, en las imputaciones formales provisionales, en los recursos, etc.). Y más grave aún es la solución de emergencia consistente en que los tribunales, ya paralizados por la masa de procedimientos que ante ellos pende, acudan a las llamadas «selecciones», consistentes en eliminar parte de aquéllos por medio de sobreseimientos no bien justificados, dejando para juicio oral –debates y sentencias– a «los más graves» o «importantes». Este criterio, desgraciadamente, se ha ensanchado. Así como el de «la antieconomía en las persecuciones penales», que deja de lado los criterios clásicos de justicia en beneficio de un ahorro de fuerzas estatales, que se consigue sin examinar previamente los presupuestos generales para determinar si hay gastos menos necesarios; y no lejos de considerar –cfr. supra, sobre los econometricians norteamericanos– al proceso penal como un simple market system. Casi toda esta decadencia de lo jurídico «podría justificarse» si la delictividad grave –la violenta sobre todo– remitiera. Pero resulta que los más consumados delincuentes participan de ese market system –bandas organizadas de narco traficantes, de mercaderes de armas, de tratantes de personas, de influencias, etc., con éxito. Otros remedios para intentar alcanzar esos «plazos razonables», pueden ser, los de la «despenalización» y entrega de infracciones al Derecho Administrativo –el campo más proclive al autoritarismo y a la arbitrariedad–; el de intentar el autotratamiento de los delincuentes por convicción –se intenta en el caso de los drogadictos–; el del píen bargain, el del «negociar la pena» o incluso «el delito» –no se olvide que Shylock era también negociante–, etc. Si a la vez eliminamos –para «descargar a los tribunales»– tipos de delito, está claro que la delictividad disminuirá… en falso. Y de otro lado, se hace notar la abundancia del trato de «los delitos contra la Hacienda Pública», de llamado «delito fiscal». ¿Será para compensar la antieconomía de otras persecuciones?

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16. Rasgos de jurisdiccionalización en la ejecución de las penas Parece que el mundo civilizado se ha dado cuenta de que, el abandonar a la Administración en el proceso penal ejecutivo de las sentencias, fue un error histórico monstruoso; a él se debe probablemente, y en no poca parte, el sufrimiento de los condenados «a penas inhumanas o degradantes» –hoy oficialmente proscritas por las Convenciones Internacionales juntamente con la tortura y los malos tratos–. Pero el mal, se hizo y sus miserables vestigios nos acusan a todos. Mas ya se ha marcado un retorno hacia la intervención jurisdiccional de los tribunales en la ejecución de las penas –sobre todo, en las privativas de libertad–. La aparición y gran desarrollo de los llamados «Jueces de Ejecución» y el recogimiento legal –más que su aparición– de los «incidentes en la ejecución» (¡cuántos siglos ignorándolos los tribunales!) incluso con recursos, son muestra de este sano interés.

17. Los procesos por infracciones leves Al lado del clásico procedimiento sobre las faltas o contravenciones (que en muchas de sus versiones, responde a un modelo procedimental también utilizado para lo civil y causas de mínima entidad económica: un arquetipo que puede constituir la base de una salida a la crisis que nos agobia); al lado de este modelo clásico, aparece y se desarrolla intensamente otro: el de la evitación de un verdadero «proceso penal de condena», mediante la obediencia de un inculpado de infracción, a una orden de pago de multa o cantidades, emitida por juez penal competente, una vez acreditada ante él la comisión de un hecho venialmente punible, sin víctimas, y la participación de su autor. No se trata nunca de penas de privación de libertad, y sí sólo de pagos en dinero. Si el así inculpado, a la vista de orden judicial fundamentada, paga, no se abre proceso de condena contra él. Pero si no paga o se opone, entonces se abre y desarrolla un completo proceso penal contra él, cuyo resultado puede serle más desfavorable: proceso penal ordinario o menor (Strafforelaggande, Forelegg, Strafbefehlsverfahren, procedimento per decreto, etc.); Suecia, Noruega, Dinamarca, Alemania, Austria, Italia, Francia. Estos procedimientos se utilizan ya habitualmente en la «casuística-fuente de proceso» de los accidentes de tráfico de automóvil sin víctimas humanas; tiene su antecedente y paralelo en los procesos civiles de modelo análogo que tanto favorecen al comercio.

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18. La cooperación internacional Si la cooperación internacional tuvo uno de sus pilares en los tratados sobre ejecución de sentencias –no se olvide, de carácter y efectos constitutivos, erga omnes–«volviendo la vista atrás», aparecen mecanismos de cooperación internacional para el tracto declarativo: realización de notificaciones –fundamentales para obtener la bilateralidad necesaria del proceso–, citaciones –lo mismo–, etc. Frente a los criminales reunidos, los Estados se unen.

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JUSTICIA AÑO 1987/3 Págs. 579-602

Causas históricas de la ineficacia de la justicia Vicente Gimeno Sendra Catedrático de Derecho Procesal Universidad de Alicante (España)

El trabajo del profesor alicantino constituye su Ponencia General presentada al «VIII Congreso Internacional de Derecho Procesal» celebrado en Utrecht ese mismo año, efectúa una radiografía precisa de los problemas estructurales que afectan la eficacia de la justicia. Para ello, como paso previo, identifica los tres elementos esenciales que convierten en eficaz a la administración de justicia: (a) el libre ejercicio del derecho de acción y de defensa; (b) la solución del conflicto en un plazo razonable por un juez independiente; y (c) la existencia en los procesos de medidas cautelares y de ejecución que posibiliten la tutela efectiva de los derechos e intereses en conflicto. Tras esta premisa conceptual examina los problemas que plantea lo que denomina «la justicia estamental» (desde los jurados –en los países en que existía– hasta los tribunales supremos) apuesta decididamente por sistemas procesales simples y sumarios que den rapidez a la tutela judicial. Tras este planteamiento, examina dos modelos de justicia que se encuentran LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

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siempre en tensión, a saber, la «justicia liberal» y la «justicia social», a través de los cuales le permite posicionarse sobre conceptos esenciales del derecho procesal como el rol del juez y de las partes o los principios que deben inspirar los ordenamientos procesales civil y penal.

CAUSAS HISTÓRICAS DE LA INEFICACIA DE LA JUSTICIA* Vicente Gimeno Sendra

Catedrático de Derecho Procesal Universidad de Alicante (España)

SUMARIO: 1. La eficacia de la Justicia. 2. La Justicia estamental: 2.1. La organización judicial: 2.1.1. Los Tribunales de Escabinos; 2.1.2. Los Tribunales Supremos; 2.2. El sistema procesal. 3. La Justicia liberal: 3.1. La Jurisdicción: 3.1.1. La Jurisdicción como Poder; 3.1.2. Los Jueces Legos; 3.1.3. La Independencia Judicial; 3.1.4. La Función del Juez; 3.2. El ordenamiento procesal: 3.2.1. El Proceso Civil; 3.2.2. El Proceso Penal. 4. La Justicia «social»: una reforma inacabada: 4.1. La jurisdicción: 4.1.1. La sobrecarga de trabajo de los Tribunales Supremos y la Justicia Constitucional; 4.1.2. La Crisis de los Jueces Legos; 4.1.3. La Independencia Judicial colectiva: el Autogobierno; 4.1.4. La Función del Juez; 4.2. El ordenamiento procesal: 4.2.1. El Proceso Civil; 4.2.2. El Proceso Penal.

1. La eficacia de la justicia Antes de abordar el tema de nuestra ponencia conviene, como cuestión previa, que determinemos lo que debe entenderse hoy por «eficacia de la justicia», habida cuenta de que el término «eficacia» no encierra un concepto jurídico, sino un estándar que precisa ser integrado por una valoración social colectiva, la cual,

VIII Congreso Internacional de Derecho Procesal, Utrecht, agosto de 1987, Ponencia General.

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como es evidente, no puede resultar la misma a través de todas las sociedades y tiempos. En nuestra sociedad contemporánea, y con arreglo a la jurisprudencia establecida por nuestros más altos tribunales (Europeo de Derechos Humanos, Constitucionales o Supremos), puede afirmarse que una Administración de Justicia es eficaz cuando en ella concurren las siguientes garantías o notas esenciales: a) Libre ejercicio del derecho de acción y de defensa, b) solución del conflicto en un plazo razonable (sin dilaciones indebidas) por un órgano independiente y mediante la aplicación del Derecho a la relación jurídico-material debatida, y c) existencia en los procesos de unas medidas cautelares y de ejecución que posibiliten la tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos (cf. arts. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, 6 y 13 del Convenio de Roma para la protección de los Derechos Humanos). La idea, pues, de la eficacia de la justicia se encuentra en la actualidad íntimamente ligada a la de un modelo de proceso que, sin olvidar sus principios consustanciales (contradicción, igualdad de armas, dispositivo en las democracias occidentales), posibilite una rápida solución del conflicto, mediante el descubrimiento de la relación jurídico– material debatida y la aplicación a ella del derecho objetivo, y con los mínimos costes para las partes. Celeridad, economía y justicia material conforman los nuevos postulados del modelo procesal del Estado Social de Derecho, que se han venido a superponer a los ya clásicos del liberalismo. Tales nuevas exigencias de la sociedad contemporánea, como es sabido, no han surgido de la improvisación sino, antes al contrario, son fruto del propio curso de la Historia, en la que en cada una de sus más importantes etapas se ha podido constatar la existencia de un modelo específico de organización social y, con ella, de la justicia, de tal suerte que a la sociedad feudal corresponde un tipo de justicia, que podríamos denominar estamental, a la del Estado Moderno de los siglos xviii y xix una justicia liberal, y a la del Estado contemporáneo, una justicia social.

2. La Justicia estamental 2.1. La organización judicial Desde un punto de vista orgánico, la administración de justicia en el Bajo Medioevo Europeo adolecía de todos los defectos del sistema feudal: al igual que la fragmentación política del Estado coexiste la de la propia Jurisdicción, que es ejercida por una multiplicidad de jurisdicciones especiales (eclesiástica, real, corporativa o

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gremial, municipal etc….),1 cuyo común denominador es la falta de «independencia judicial», en un sistema judicial en el que, bien no aparecían diferenciadas la función legislativa de la judicial (vgr. la Urteilsschélte o sentencias de censura de las asambleas populares del derecho germánico),2 bien el Monarca concentraba todos los poderes, siendo los tribunales una mera emanación o delegación suya. Naturalmente, han sido pocas las instituciones judiciales que se han mantenido vigentes desde aquella primitiva organización social, por lo que nos limitaremos a señalar las que han adquirido un mayor arraigo o difusión en los Estados contemporáneos, debiéndose citar expresamente a los tribunales de escabinos y al nacimiento de los Tribunales Supremos.

2.1.1. Los Tribunales de Escabinos Los rachimburgi de la Ley Sálica o scabini del antiguo derecho franco eran representantes del pueblo que, presididos por un delegado del poder real (el comes), constituían un colegio único, a quien, en caso de conflicto, acudían las partes y a quien incumbía la función de emitir una propuesta de sentencia a la asamblea popular, que definitivamente fijaba su contenido.3 En la actualidad, y en la esfera procesal civil, subsisten tribunales mixtos, constituidos por un juez técnico y diversos «asesores» legos en determinados países nórdicos (Suecia, Noruega, Dinamarca, Finlandia, Holanda…) para el enjuiciamiento de determinados asuntos civiles de carácter rural, en materia de aguas, etc.4 Pero en donde ha tenido una mayor implantación el escabinado ha sido en la esfera del proceso penal, en donde el jurado anglosajón ha sido, durante el siglo

Tarufo, Cause storiche del l’inefficienza delta giustizia, «Ponencia nacional italiana», Utrecht, 1987, p. 1.

Brunner, Deutsche Rechts geschickte, I, Leipzig, 1906, pp. 208 y ss., cit. por Calamandrei, Opere Giuridiche, VI, 1976, pp. 91 y ss.

Sobre los orígenes del Escabinado, véanse Benz, Zur Rolle der Laienrichter im Strafprozeß, Lübeck, 1982, pp. 16 y ss.; Brunner, Deutsche Rechts geschickte, I, Berlin, 1961, pp. 204 y ss.; E. Schmidt, Die Unabhängigkeit der Gerichte und der deutschen Straf rechtspflege, Go tinga, pp. 41 y ss.

Fairén, Los procesos europeos desde Finlandia hasta Grecia, Valencia, 1977, pp. 22 y ss.; Vilkkonen, Court Organization and Procedure, «The finnish legal System», Ed. por Jaakko Uotila, Mikkeli, 1985; «The Netherlands judicial System», Council of Europe, United Kingdom, 1975.

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xx, desplazado por esta forma de participación popular, tal y como examinaremos más adelante (infra, IV.a.b.).

2.1.2. Los Tribunales Supremos Mucha mayor relevancia han adquirido los Tribunales Supremos que, en esta época histórica, aparecen en Europa, ligados al fortalecimiento del poder real con el advenimiento del Absolutismo y la recepción del Derecho Romano y, con él, la implantación de la «apellatio» y de la «supplicatio» imperial, que, desde el punto de vista político, van a contribuir a la unificación del Estado feudal mediante la concentración del poder jurisdiccional en el Monarca. Son, en efecto, los consejos políticos del Rey quienes, en un primer momento como meros apéndices de la «justicia real de gabinete» y, a partir de los siglos xiv y xv como dotados ya de una mayor autonomía (la «Curia Regis», el Reichskammergericht, el Consejo Real), se convierten en órganos, a los que el Rey les concede por delegación suya la facultad de resolver todos los conflictos en tercera y última instancia.5 Lógicamente, en un sistema jurídico material en el que predominaba la dispersión normativa, ante la coexistencia del derecho real, junto con el romano, municipal y consuetudinario, la función de tales Tribunales Supremos no era la de unificar la jurisprudencia, sino la de aplicar el derecho a los casos concretos, utilizando amplias facultades cognoscitivas (apelación amplia). Pero, en la medida en que el poder del Monarca se fue incrementando, precisamente para garantizar la supremacía de las Ordenanzas Regias dentro del derecho objetivo, surgió la casación como instrumento del Poder Ejecutivo para asegurar la aplicación preferente del derecho real por parte de los «parlamentos» o tribunales. A esta finalidad respondió en 1578 la segregación del «Conseil des parties» del «Conseil du Roi», quien, desde aquella fecha, y salvo las importantes modificaciones legislativas revolucionarias, ha venido conociendo hasta la actualidad de las «demandes en cassation».6

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Calamandrei, Opere…, cit., VI, pp. 211 y ss.

Calamandrei, op. cit., pp. 295 y ss.

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2.2. El sistema procesal Si el derecho material de la Europa medieval presentaba un marcado carácter caótico, ante la multiplicidad de fuentes normativas, y la estructura judicial aparecía atomizada por la pluralidad de jurisdicciones especiales, no mejor fortuna tuvo el ordenamiento procesal que, hasta principios del siglo xix, venía caracterizado por la coexistencia de solemnes procedimientos ordinarios, junto con múltiples procedimientos abreviados, tales como los sumarios y plenarios rápidos. Con la recepción del derecho justinianeo y la influencia del canónico, se instaura en Europa un tipo procedimental ordinario (el «solem– nis ordo iudiciarium») que, conservando la litis contestatio, se caracterizaba por la vigencia de los principios dispositivo, de aportación, escritura, mediación, prueba legal o tasada y dispersión de los actos procesales como consecuencia de la posibilidad de impugnación (devolutiva y suspensiva) de las resoluciones interlocutorias.7 Si a la vigencia de tales principios se une una generosa concepción de la fase de alegaciones y del principio de igualdad de armas (demanda-contestación, réplica-dúplica, tríplica-cuadrúplica…), 8 la coexistencia, hasta su fusión, de la «apellatio», junto con la querella nullitatis9 con unos plazos muy dilatados para el ejercicio de los recursos, el carácter amplísimo de la segunda instancia, el mantenimiento de medios extraordinarios de impugnación en el derecho intermedio, tales como la «supplicatio» y la «restitutio in integrum» o la existencia generalizada de tres instancias, 10 no resulta aventurado afirmar que el proceso común romano-canónico era un procedimiento excesivamente lento, oneroso, rigurosamente formalista y poco propicio para el descubrimiento de la verdad material. Debido a la circunstancia de que el referido procedimiento tan sólo a lo sumo satisfacía las necesidades de una aristocracia rural, que podía perder su tiempo y dinero en largos y costosos litigios, pero que en modo alguno se manifestaba adecuado para dar una pronta respuesta a las exigencias del tráfico jurídico surgido con la expansión del comercio en el Mediterráneo, el derecho estatutario italiano conoció, durante los siglos xiii y xiv, el surgimiento de los procesos

Cappelletti, La oralidad y las pruebas en el proceso civil, Buenos Aires, 1972, pp. 34-42.

Chiovenda, Principios de Derecho procesal civil, I, Madrid, 1922, p. 10.

Cf. Moreno-Gimeno-Cortés-Almagro, Derecho procesal, t. I, voi. n, Valencia, 1986, pp. 31 y ss.

Calamandrei, op. cit., VI, pp. 134, 140, 174 y ss.

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plenarios rápidos11 que, inspirados en los principios de oralidad, concentración e investigación, trazados por la famosa Saepe contingit del Papa Clemente V (1306), pronto se expandieron por toda Europa.12 Paralelamente a la aparición de estos simples y rápidos procedimientos ordinarios, en los que se encontraba ausente la «litis coiitestatio», obtuvieron también los comerciantes los procesos sumarios ejecutivos, destinados a evitar la fase declarativa o a limitar las excepciones del deudor, que previamente se hubiese sometido a un pactum executivum o a determinados instrumenta guarentigiata. La proliferación de los tales procedimientos sumarios, de los que hay que hacer una especial mención, por su eficacia y generalización, al procedimiento civil monitorio del derecho germánico (el Manhverjahr en),13 fue tal, que los autores del siglo xviii solían sistematizarlos hasta en cuatro categorías («ratione parva quantitatis», «parvi perjudica», «urgentia necessitatis» y «miserabilium personarum»).14 La importancia que para la construcción de un ordenamiento procesal civil eficaz han tenido los referidos procedimientos plenarios rápidos y sumarios es evidente, si se piensa que los nuevos principios procedimentales que incorporaron son los mismos que los que han presidido las grandes reformas del proceso civil ordinario de la edad contemporánea. Ello no obstante, determinados países, entre los que hay que citar al mío, España, permanecieron anclados en esta etapa histórica, y, en vez de incrementar los principios de oralidad, inmediación e investigación en el proceso civil ordinario, optaron por una vía de signo inverso, consistente en extraer numerosos litigios del ámbito de aplicación del «solemnis ordo iudiciarium» y crear nuevos tipos de procedimientos especiales y sumarios más acelerados.15 El resultado de esta política legislativa es que España cuenta con 4 procedimientos ordinarios y más de 60 especiales y sumarios, lo que ha obligado a mi Gobierno a anunciar una

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Conforme a la denominación de Briegleb (Enleitung in die Theorie der summarischen Processe, Leipzig, 1859, pp. 108 y ss.), recogida por Faíren {Estudios de Derecho procesal, Madrid, 1955, p. 28, El juicio ordinario y los plena– rios rápidos, Barcelona, 1953).

Pairen, Temas del ordenamiento procesal, I, Madrid, 1969, pp. 443-444.

Chiovenda, op. cit., p. 6; Calamandrei, El proceso monitorio, Buenos Aires, 1953, pp. 26-36.

Yáñez Parladorio, Opera Juridica (Colonia Allobrogum, sumptibus fra– tum de Tourmes, 1761, pp. 375 y ss.), cit. por Fairén, Estudios, cit., p. 376.

Moreno Catena, Ponencia nacional española, Utrecht, 1987, pp. 22-23.

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profunda reforma de los procedimientos ordinarios, que ha de acabar con esta caótica y profunda selva de procedimientos especiales.

3. La justicia liberal La justicia «estamental», como es sabido, corrió la misma suerte que el Antiguo Régimen. Tras la Revolución Francesa, y a través de una serie de reformas, primero en lo orgánico y después en lo procesal, empezaron a sentarse las bases en los distintos Estados europeos de un nuevo modelo de justicia tendente a llevar a la práctica los valores de «libertad» e «igualdad» proclamados por el pensamiento liberal.

3.1. La jurisdicción En el ámbito del derecho judicial orgánico se asiste a la configuración de la función judicial como un auténtico Poder dentro del Estado y al robustecimiento de su legitimación democrática, mediante la participación de los jueces legos, la instauración de la independencia judicial y la proclamación del principio de sumisión del juez a la ley en tanto que aplicación de la voluntad general.

3.1.1. La Jurisdicción como Poder Frente a la multiplicidad de «jurisdicciones especiales», el nuevo Estado liberal se apresuró en abolirías y en proclamar los principios de unidad y exclusividad jurisdiccional. En adelante, pues, y con la sola excepción de la jurisdicción castrense en determinados países (pero ceñida exclusivamente al ámbito militar), la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado corresponderá en régimen de monopolio a los juzgados y tribunales ordinarios. La consagración, por otra parte, del principio del juez legal y consiguiente prohibición de los «tribunales de excepción» (ad hoc o ad personam), de los que tanto se abusó en el Antiguo Régimen, proscribió las injerencias del Poder Ejecutivo en la constitución y funcionamiento de los tribunales, a la vez que garantizó la vigencia del principio de igualdad en el ejercicio del derecho de acción por los justiciables.16

Kern-Wolf, Gerichtverfassungsrecht, Munich, 1975, pp. 36-48; Betterman, Die Unabhängigkeit der Gerichte und der gesetzliche Richter, «Die Grundrechte», III, Berlin, 1959, p. 572; Henkel, Der gesetzliche Richter, Gotinga, 1968.

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La instauración de todo este conjunto de principios, hoy constitucionales, junto con la creación de otro grupo de garantías, tales como la casación o el recurso contencioso-administrativo, que, dentro del marco de la «división de poderes», otorgará a los tribunales la función de control de la legalidad, permitirá configurar a la Jurisdicción como el «más alto Poder de decisión del Estado».17

3.1.2. Los Jueces Legos En cuanto a la legitimación de este «Tercer Poder del Estado», era natural, en un primer momento y en el pensamiento liberal, que, si la soberanía reside en el pueblo, la justificación del oficio judicial había que encontrarla en la propia participación del pueblo en la administración de justicia. Esta idea, junto con la de Montesquieu de evitar la venalidad por parte de los «senados» permanentes, estimuló la instauración de la justicia popular o electa en determinados países, tales como EE.UU., distintos cantones de la Confederación helvética y más tarde, aunque con otro fundamento, en la U.R.S.S.18 Mucha mayor implantación tuvo, sin embargo, la importación del Jurado anglosajón a Francia y al resto de los países europeos. La instauración del Jurado en el proceso penal, no sólo contribuyó a incrementar los principios de oralidad, inmediación y publicidad, sino que, sobre todo, introdujo por vez primera, y ante el desconocimiento de los jueces legos de las complicadas reglas de la prueba tasada, el sistema de libre valoración de la prueba, 19 que acabaría posteriormente instaurándose también en el proceso civil.

3.1.3. La Independencia Judicial Si la justicia popular había de otorgar un cierto grado de legitimidad en el inicio de la función judicial, la conquista que supuso la consagración de la independencia había de dotar de plena legitimación al oficio judicial en su continuidad.

316

Blomeyer, Zivilprozeßrecht, Gotinga, 1963, p. 18.

La critica de este modelo puede verse en Kaiser, Die Auswahl der Richter in der englischen und americanischen Rechtpraxis, Berlin, 1969, pp. 215 y ss.; Castella, La independenza dei giudice in Svizzera, «Magistrati o funzionari», Milán, 1962, pp. 178 y ss.; Chambre, Le pouvoir soviétique, París, 1959, p. 98.

Cappelletti, La oralidad…, cit., p. 66.

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A la independencia judicial se llegó fundamentalmente a través de la inamovilidad judicial, y ésta se obtuvo, en sus primeros orígenes, mediante un procedimiento tan rudimentario como lo fue la «compraventa de oficios» que, si bien tuvo como efecto positivo dotar de inviolabilidad a los Parlamentos franceses (obligando al Poder Legislativo a instaurar la «Court de Cassation» como órgano de control político para obtener la aplicación de la ley por los tribunales, 20 constituyó, al propio tiempo, la expresión del procedimiento de acceso a la función judicial de la burguesía, clase social de la que se nutrió la Magistratura europea del siglo xix.21 Pero el sistema que acabó imperando fue, como es sabido, el de la relación funcionarial que, unido a un complejo cuadro de incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones (entre las que destacaban las contenidas en estándares morales tales como la «buena conducta» del juez o la «dignidad de su carácter»), había de posibilitar la independencia del juez frente a la sociedad y a las partes. No ocurrió lo mismo, sin embargo, con la independencia judicial frente a los demás Poderes del Estado y, de modo especial, frente al Ejecutivo, pues, con la única salvedad de Inglaterra, las organizaciones judiciales europeas del xix (y buena parte de las actuales) secundaron el modelo bonapartista, trazado por la Ley Orgánica francesa de 10 de abril de 1810, que residenciaba en última instancia en el «grand juge M. Ministre de la Justice» 22 toda la política de nombramientos, ascensos y el régimen disciplinario de la judicatura, en una administración de justicia fuertemente jerarquizada.23

Calamandrei, Opere…, cit., VI, pp. 382 y ss.

21 Señalaba Thiers a este respecto que «nous voulons des juges qui défendent la propiété privée et c’est pourquoi nous voulons ces juges propiétaries», Caldus, Pour une réforme de la Justice, Paris, 1969, p. 11. En las últimas decenios, sin embargo, la extracción social de la Magistratura ha provenido, fundamentalmente, de las clases media-baja; véase Richter, Zur soziologischen Struk– tur der deutschen Richterschaft, Stuttgart, 1968; Toharia, El juez español: un análisis sociológico, Madrid, 1975, pp. 64-73. 22

La frase es de Picardi, Problemi attuali della responsabilité del giudize, RTDPC, 1979, p. 1491.

Similar a «une serie d’échelons […] quelque peu analogues á ceux que l’on rencontre dans l’armè», Rousselet, Histoire de la Magistrature française, II, Paris, 1957, p. 130.

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3.1.4. La Función del Juez Si el juez del Estado liberal, aunque a un nivel meramente individual, era independiente, el corolario de dicha independencia había de ser su sumisión a la ley, de tal suerte que su única misión había de estribar en aplicar el derecho legal al caso concreto con prohibición de ejercicio de cualquier otra función normativa o política. El papel del juez había de ser, según Montesquieu, el de la «boca que pronuncie las palabras de la ley»24 en un ordenamiento que, por haber sido codificado, se consideraba perfecto (principio de plenitud o hermenéutica), por lo que el juez no podía rehusar a fallar «bajo el pretexto de obscuridad, insuficiencia o silencio de la ley». Bajo la égida del positivismo legal científico, el juez se convirtió, pues, en un Subsuntionsautomat, 25 cuya actividad había de quedar ceñida a una labor meramente cognoscitiva en la que, fijados los hechos por las partes, había de proceder a la aplicación de la norma con exclusión de cualquier tarea interpretativa.26

3.2. El ordenamiento procesal A esta concepción mecánica y pasiva de la actividad judicial contribuyó notablemente la legislación procesal de la época que, inspirada en el modelo del Estado «vigilante», en una sociedad presidida por el valor de la «libertad» y el principio de la «autonomía privada», configuraría un modelo de juez que, para salvaguardar su imparcialidad, había de permanecer impasible ante la noble contienda o «duelo con igualdad de armas»27 que las partes habían de representarle dentro del proceso.

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Oeuvres complètes, II, Paris, 1958, p. 404. «Su función –afirmaba Feuerbach– no debe ser otra que comparar cada caso con este tenor literal y, sin preocuparse del sentido y espíritu de la Ley, condenar si el sonido de la palabra condena y, si lo absuelve, absolver», Kritik des Kleinschrodtschen Entwurfs zu einen Peinlichen Gesetzbuch für dir Chuz-Pfalz-Bayarischen Staaten, II, Giesen, 1804, p. 20.

Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit unter besonder Berücksichtigung der deutschen Entwicklung, Gotinga, 1967, pp. 458 y ss.

Wieacker, Gesetz und Richterkunst, Karlsruhe, 1958, pp. 4-5.

Bottigher, Die Gleichheit vor der Richter, «Hamburger Universität», XVI, Hamburgo, 1954, p. 7.

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3.2.1. El Proceso Civil El proceso civil, que inauguró el Code de Procédure Civile de 1806 y que fue secundado por la mayoría de los códigos europeos, 28 de entre los que cabe señalar la Ordenanza de Hannover de 1850 y la CPO. alemana de 1877, aparece, pues, claramente informado por los principios dispositivo y de aportación, oralidad y publicidad, eventualidad y sistema mixto de apreciación de la prueba con predominio de la libre valoración. Si a los ciudadanos el ordenamiento material les reconocía el absoluto dominio sobre sus derechos subjetivos, a nadie se le podía constreñir a reclamar su defensa ante los tribunales. El resultado de dicha concepción es el de que «wo kein Klager, da kein Richter», «ne proceda iudex ex officio»: a las partes les incumbe plenamente el ejercicio de la acción y la fijación del objeto procesal, estando vinculado el juez, a través de su deber de congruencia, a respetar las pretensiones por ellas deducidas. Pero esta vigencia del principio dispositivo, por lo demás consustancial al proceso civil de los Estados democráticos contemporáneos, no se limita, en el modelo liberal, exclusivamente al derecho de acción e interposición de la pretensión, sino que se extiende también a los actos procesales, a la introducción de los hechos en el proceso y a su actividad probatoria. De este modo, y aunque la determinación de los plazos permanece en manos del tribunal, las notificaciones y citaciones corresponden a las partes, quienes pueden ponerse de acuerdo sobre el señalamiento del juicio29 y a quienes corresponde, en general, el impulso del procedimiento. Todavía era más importante el dominio de las partes sobre la aportación y prueba de los hechos en el proceso. La vigencia del principio de aportación (Verhandlungmaxime) se resume en el más estricto cumplimiento de la máxima «iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium», para lo cual el procedimiento aparece claramente separado en dos fases: la primera, escrita, en la que

El Código napoleónico influyó decisivamente en la Ley belga de 25 de marzo de 1876, holandesa de 19 de septiembre de 1896, rusa de 20 de noviembre de 1864 y en diversos cantones suizos; véase Chiovenda, Principios…, cit., pp. 14– 15. En Italia tuvo una honda repercusión en el Estado Pontificio (motu proprio de 1817, 1824 y 1834), en Nápoles (Códice de 1819), Parma (Códice de 1820) y Piamonte (Códice de 1854-1859); véase Tarufo, Ponencia nacional…, cit., p. 3.

Sturner, Grunde und unsachen des problems der ineffektivitat von Gerichtverfahren: ein historischen überblick, Ponencia nacional alemana, Utrecht, 1987, pp. 2-3.

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las partes habían de formalizar sus alegaciones y, la segunda, oral, en la que las mismas partes habían de ejecutar la prueba por ellas propuesta.30 Como consecuencia del absoluto predominio del principio de aportación y de la inexistencia de una obligación procesal de veracidad de las partes (Warheitspflicht), la función de la prueba y del proceso quedaba limitada a la obtención de una verdad formal31 frente a la material o histórica, a la que el juez no podía acceder debido a la escasa entidad de sus poderes de «investigación», fuera de los estrechos cauces del ejercicio de su derecho a formular preguntas (Fragerecht) a los intervinientes en la prueba, del cumplimiento de su obligación de formular observaciones (Hinweispflicht) 32 sobre la oscuridad de las alegaciones o de proponer de oficio la ejecución de determinados medios de prueba.33 En cuanto a la forma en que debía ejecutarse la prueba, frente a la justicia secreta y «de gabinete» del Antiguo Régimen, el movimiento liberal opuso los principios de oralidad y de publicidad, como garantía política para evitar las presiones del Ejecutivo en la función judicial, y para acentuar la confianza del pueblo en los tribunales.34 El principio de la escritura es, pues, sustituido por el de que «quod non in ore non in mundo», consagrado por la Ordenanza de Hannover (parágrafo 101). En base al mismo, no sólo la demanda y contestación escritas, sino incluso la propia prueba documental, para ser tomadas en consideración por el órgano jurisdiccional, habían de ser leídas bajo su inmediación en el juicio oral.35

320

Sturner, ob. cit., p. 3; Wassermann, Der soziale ZivilprozefL Neuwied/ Darmstadt, 1978, p. 37.

Wassermann, op. cit., p. 36; Sauer, Allgemeine Prozeprechtlehre, Detmoid, 1951, p. 68.

Dicha obligación fue instituida por la Ordenanza procesal de Hannover de 1850 (parágrafo 111); Sturner, op. cit., p. 14.

La referida Ordenanza de 1850 expresamente consagraba la prueba de «peritos», «testigos» y la subsidiaria de «confesión» (parágrafos 237, 280, 281, 300; Sturner, op. y loe. cit.). El art. 340 de la LEC española de 1881 contemplaba la posibilidad de ejercicio «ex officio», en el trámite de «diligencias para mejor proveer», de todos los medios de prueba, a excepción de la «testifical».

Wassermann, op. cit., p. 42; Grunsky, Grundlagen des Verfahrenrechts, Bielefeld, 1974, p. 224; Auby, Le principe de la publicité de la Justice et le droit public, en «Le principe de la publicité de la Justice», París, 1969, pp. 9 y ss.

Sturner, op. cit., pp. 8-9; Capelletti, op. cit., pp. 4849; Rosemberg-Schwab, Zivilprozeprecht, Munich, 1974, p. 339. En general, sobre la historia de la orali– dad, véase Kip, Das sogenante Mündlichkeitsprinzip, Colonia/Berlin, 1952, pp. 4 y siguientes.

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La introducción de los principios de oralidad e inmediación no produjo, sin embargo, la plenitud de sus efectos favorables en punto a la obtención del descubrimiento de la relación jurídica-material en el proceso, por cuanto todavía sobrevinieron, en la CPO. de 1877, determinados institutos típicos de la prueba legal, tales como el juramento decisorio y, con él, el valor privilegiado de la confesión, cuyo objeto permanecía siendo considerado como «asunto de las partes».36 El resultado de todo ello fue, como se ha dicho, la configuración de un proceso civil similar a una «formalista guerra procesal o lucha de las partes bajo la inspección arbitral del juez».37

3.2.2. El Proceso Penal Mucho más profunda fue todavía la reforma que emprendió el movimiento liberal en el proceso penal. Dicha reforma puede sintetizarse en la instauración del principio acusatorio formal o sistema mixto. Frente al procedimiento penal inquisitivo, secreto y, en general, inhumano del Antiguo Régimen, el proceso penal liberal aparece claramente dividido en dos fases, la de instrucción y la de juicio oral, en las que, para evitar el prejuzgamiento o falta de independencia del órgano decisor, habían de ser encomendadas a dos distintos órganos jurisdiccionales:38 el juez instructor, cuya figura, secundando el modelo francés, acabará imponiéndose en toda la Europa continental, y el Jurado anglosajón, en sus dos vertientes de jurado de acusación y de decisión, si bien la mayoría de los países pronto suprimirían el primero para conferir el conocimiento del juicio oral a un único jurado. Para evitar, en segundo lugar, la confusión de «roles» entre el órgano juzgador y acusador, los países europeos, siguiendo también en este punto al modelo francés, confieren al Ministerio Público, en tanto que defensor de la legalidad, la función de ejercicio de la acción penal, que asume en régimen de monopolio, así como la de realizar una «investigación preliminar» en determinados países (Fran-

Cappelletti, op. cit., p. 49.

«Der Zivilprozeß nach der Z.P.O. hat damit das Bild eines formalisierter Prozeßkrieges oder Parteienzweikampfes unter schiedsrichterlicher Aufsicht», Wassermann, op. cit., p. 40.

Baumann, Grundbegriffe und Verfahensprinzipien des Straf Prozeßrechts, Stuttgart, 1972, p. 29; Gossel, Strafverfahrenrechts, Stuttgart, 1977, p. 33; Zipf, Straf prozeßrecht, Berlin, 1972, pp. 66-67.

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cia, Italia, Portugal…). La intervención de las partes privadas queda, pues, a lo sumo, reducida al sostenimiento de la pretensión civil acumulada al proceso penal, con las solas excepciones de la StPO austríaca, que mantiene la acción penal «adhesiva» del ofendido, 39 y las del Reino Unido y España, que conocen el fenómeno de la acusación popular y privada. En cuanto a la intervención del abogado defensor, su régimen viene establecido desde bases esencialmente privatísticas. En la instrucción predomina la «autodefensa» o defensa privada del imputado, 40 estando sometida la defensa pública a la superación de diversas etapas procedimentales: la defensa «prohibida» del abogado en la investigación preliminar de la policía o M.P., la defensa técnica «permitida» a partir de la primera comparecencia ante el juez del imputado (quien desde ese momento puede designar abogado de confianza o reclamar uno del turno de oficio), y la defensa técnica «obligatoria» que tendrá lugar con la apertura del juicio oral. Al contrario de la fase instructora, presidida por los principios de investigación, publicidad relativa o secreto y escritura, la del juicio oral se encuentra regida por los de aportación, contradicción e igualdad (con interrogatorio bajo «cross examination» en la mayoría de los ordenamientos), oralidad y publicidad absoluta y libre valoración de la prueba, con deber de congruencia del tribunal exclusivamente ceñida al hecho punible.

4. La justicia «social»: una reforma inacabada A diferencia de la justicia «liberal», la cual surge con la propia Revolución Francesa como una clara ruptura y alternativa a la del Antiguo Régimen, la justicia social no nace en el seno de revolución alguna, ni pretende arrumbar con todas las conquistas del pensamiento liberal, sino, antes al contrario, su objetivo es el de incorporar a los clásicos principios del liberalismo determinadas exigencias del Estado Social de Derecho, cuales son la de garantizar el acceso efectivo de todos los ciudadanos ante los tribunales, quienes han de asumir la tutela material de sus derechos e intereses legítimos, mediante procedimientos rápidos y poco costosos para la sociedad y el Estado.

322

Bertel, Grundriß des österreichen Straf Prozeßrechts, Viena, 1975, páginas 53-5.

Foschini, L’imputato, Milán, 1956, pp. 25-43.

LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

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4.1. La Jurisdicción En materia de derecho judicial orgánico pocas han sido las innovaciones realizadas en estos últimos cien años puesto que, con la sola excepción de las democracias populares, la organización judicial contemporánea ha sido respetuosa con los postulados del liberalismo. Con todo, se hace obligado señalar el nacimiento, en esta época, de la justicia constitucional y supranacional, la crisis de los jueces legos, la potenciación de la independencia judicial «colectiva» y la ampliación de la función del juez al derecho judicial.

4.1.1. La sobrecarga de trabajo de los Tribunales Supremos y la Justicia Constitucional A lo largo de este último siglo, dos han sido los problemas que todavía ocupan a nuestros Tribunales Supremos: su sobrecarga de trabajo 41 y la incorporación de la justicia constitucional. No nos corresponde a nosotros determinar las alternativas para evitar dicha sobrecarga, por lo que nos limitaremos a señalar distintas soluciones apuntadas en la historia, cuales son el establecimiento de una «summa revisionis» para la admisibilidad del recurso, instaurada por la Ley Prusiana de 1833, 42 o las clásicas soluciones francesas consistentes en incrementar los poderes de la «Chambre des Requetes» o sala de admisión, a fin de poder repeler los recursos manifiestamente mal fundados, 43 así como la posibilidad de imposición de multas o pérdida de depósitos a los recurrentes temerarios.44 Destaquemos finalmente que, para evitar la posibilidad de que la referida avalancha de recursos pudiera atentar a la uniformidad de la jurisprudencia entre las distintas Salas del TS, la Ley Prusiana de 1 de agosto de 1836 estableció la necesidad de que, cuando una sala se viera obligada a modificar su jurisprudencia, había de plantear cuestión prejudicial al Pleno del Tribunal Supremo.45 Dicho sistema ha sido perfeccionado en Austria mediante la ley de 19 de junio de 1968.46

Soberanes, Ponencia nacional mexicana, Utrecht, 1987, p. 9.

Calamandrei, Opere…, cit., p. 548.

Solución adoptada en la actualidad por la Comisión Europea de Derechos Humanos (art. 27.2 CEDH).

Calamandrei, op. cit., p. 586.

Calamandrei, op. cit., p. 550.

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Pero, junto a este grave problema sociológico, ha surgido en este último siglo otro de carácter jurídico, derivado de la necesidad de obtener también una aplicación uniforme de las normas constitucionales, garantes de los derechos fundamentales. De este modo, junto a la casación ordinaria se ha superpuesto otra especial47 cuya finalidad es obtener la aplicación inmediata y directa de las normas constitucionales por los poderes públicos, asegurando su aplicación uniforme. Históricamente, esta función negativa de control de la constitucionalidad de las normas del ordenamiento y de restablecimiento de los derechos fundamentales vulnerados, se la irrogó el TS de los EE.UU. a través de la jurisprudencia de los jueces Marshall y Cocke, 48 habiendo secundado este modelo de control difuso de las normas constitucionales determinados países latinoamericanos49 y europeos, tales como los nórdicos o Suiza. Por el contrario, otro grupo de países, entre los que cabe destacar a Austria, R.F.A., Italia, Francia o España, se inclinaron por el modelo de jurisdicción concentrada, diseñado por vez primera por Kelsen tras la Primera Guerra Mundial50 y encomendando dicha función de control de constitucionalidad a un órgano especial, el Tribunal Constitucional, a quien determinados países (Austria, R.F.A. y España) le conceden también la función de protección de los derechos fundamentales a través del ejercicio por los ciudadanos de un recurso constitucional individual («Berufverfassungsbeschwerde» o «recurso de amparo»). Sin embargo, esta función de protección de los derechos fundamentales por los Tribunales Constitucionales o Supremos europeos no es definitiva e irre-

En la actualidad, la Sala ha de incrementarse con 6 miembros más; Fas– ching, Evolución de las tendencias en el proceso civil moderno, p. 401. Similar sistema ha secundado el BVerfG alemán.

Burmeister, Das Bundesverfassungsreicht ais Revisioninstanz, DVBI, 1969, pp. 605 y ss.; Stern, Kommentar zur Bonner Grundgesetz, Hamburgo, 1982, página 168.

Corwin, Marbury v. Madison and the doctrine of judicial review, en «The doctrine of judicial review, its legal and historical basis and other essays», Peter Smith, Gloucester, 1963, pp. 1 y ss.; Pluncknett, Bonhan’s case and judicial review, en «Harvard Law Review», vol. XL, n. 1/1926, pp. 35-48.

Cf. Fix Zamudio, Tribunales Constitucionales y Derechos fundamentales, México, 1985, passim’, Id., La protección de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales, Madrid/México, 1981.

50 50.. Kelsen, La garantie jurisdictionnélle de la Constitution, RDPSP, 1928, páginas 204-205.

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vocable, pues el ciudadano siempre tiene la posibilidad de acudir a la Comisión y Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con sede en Estrasburgo que, junto con el Tribunal de las Comunidades Europeas de Luxemburgo, ostentan la última palabra en la protección de los derechos humanos y en la aplicación del derecho comunitario europeo.51

4.1.2. La Crisis de los Jueces Legos Otra de las instituciones de la justicia liberal que se ha visto sometida a una profunda revisión es el jurado anglosajón, el cual ha venido permaneciendo vigente hasta la Segunda Guerra Mundial en la práctica totalidad de los países europeos. Las causas de su fracaso hay que situarlas en su funcionamiento práctico. La absoluta separación entre los jueces de hecho y de derecho provocaba no pocos veredictos absolutorios injustificados, motivados por una desconfianza de los jurados frente al tribunal de derecho, consistente en que, de pronunciar un veredicto de culpabilidad, aplicaran los magistrados una pena excesivamente rigurosa. Por esta razón, la ley francesa de 5 de marzo de 1932 amplió la competencia del jurado a la determinación de la pena, conjuntamente con los Magistrados.52 Este sistema mixto, de soberanía del jurado sobre el veredicto y posterior deliberación conjunta con los Magistrados para la determinación de la pena, se mantiene todavía vigente en países tales como Bélgica, Austria y el nuevo Código procesal penal noruego, entrado en vigor el 1 de enero de 1985. Por el contrario, la mayoría de los países europeos secundaron la reforma alemana Emminger de 1924 e instauraron el escabinado.53 Esta solución se impuso, no sólo en Francia (ley de 25 de noviembre de 1941), sino también en países tales como Italia, cantones suizos, Suecia, Grecia, Portugal y la R.F.A., si bien este país tras la reforma de 1974 ha reducido drásticamente la participación popular en los «Landgerichte» (3 Magistrados y 2 ciudadanos).

Storme, Perorazione per un Diritto Giudiziario Europeo, Riv. D. P., 1986, 1986, pp. 293 y ss.

La evolución del jurado francés hasta su plena transformación en «escabinado» puede verse en Imbert-Levasseur, Le pouvoir, les juges et les boureaux, París, 1972, pp. 232-233; Merle-Vitu, Traite du Droit Criminel, II, París, 1973, páginas 493495.

Sobre la reforma de 4 de enero de 1924, Kern, Geschichte des Gerichts– verfassungsrecht, Munich, 1975, p. 10.

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4.1.3. La Independencia Judicial colectiva: el Autogobierno Si los sistemas de legitimación del oficio judicial a través de la designación popular han caído en franco retroceso, 54 no podemos decir otro tanto con la independencia judicial como elemento mediante el cual la Jurisdicción misma se legitima, la cual se ha fortalecido en estos últimos tiempos con la instauración de los sistemas de autogobierno de la Magistratura. En efecto, como consecuencia de la implantación en Europa de los sistemas totalitarios, en los que la presión del Ejecutivo sobre la Magistratura alcanzó límites fuera de lo tolerable, a la salida de la Segunda Guerra Mundial se formó un fuerte movimiento asociativo en la Magistratura, tendente a reclamar, frente a la figura del juez «individualmente» independiente del liberalismo, la independencia colectiva de la Magistratura, 55 la cual habría de obtenerse a través de la derogación del sistema «bonapartista» de nombramientos, ascensos y régimen disciplinario y su concesión al Consejo Superior de la Magistratura. En cuanto a la composición de dicho órgano de autogobierno de la Magistratura, cuatro han sido los sistemas que se han sucedido o coexisten en la actualidad: a) el administrativo o francés, en el que, junto a los Magistrados que integran el «Conseil Superieur de la Magistratura, aparecen importantes miembros del Poder Ejecutivo (Ordenanza de 22 de diciembre de 1958); b) el sistema mixto o integrado por representantes del Poder Legislativo y del Judicial, que fue inaugurado por Italia con la ley de 24 de marzo de 1958, y secundado por España (ley de 10 de enero de 1980) y Portugal (art. 223 de la Constitución); c) el sistema judicialista es, en la actualidad, el vigente en Italia tras la declaración de inconstitucionalidad de aquella ley y sus sustitución por la vigente de 18 de diciembre de 1967, y d) el sistema parlamentario o de designación, bien del Tribunal Supremo Federal (art. 1 de la ley suiza de 16 de diciembre de 1943) o bien del Consejo General del Poder Judicial (ley española de 1 de julio de 1985) por el Poder Legislativo.56

Porque, tal y como se ha afirmado, no es suficiente que el pueblo elija a sus tribunales para pensar que, sólo por esa circunstancia, la imparcialidad y el acierto van a estar presentes en sus resoluciones. C/. Kern-Wolf, Gerichts– verfassugsrecht, Munich, 1975, p. 10.

Moriondo, L’ideologia delta Magistratura italiana, Bari, 1967, p. 69.

56 C/. Prieto Castro, El autogobierno de la Magistratura, R.D.P., 1970, páginas 265266.

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4.1.4. La Función del Juez También el modelo de juez «técnico de la subsunción» del liberalismo ha sido puesto en cuestión en estos últimos cien años como consecuencia de la revolución técnico-científica surgida en el último tercio del siglo xix y de la aparición de los Estados totalitarios. Debido a los rápidos cambios económico-científicos y al nacimiento de la clase obrera, el dogma de la «hermenéutica del ordenamiento» y de la inmutabilidad de los valores contenidos en la codificación, sufrieron sus primeras grietas, las cuales tuvieron que ser integradas por la jurisprudencia de los tribunales.57 Aparece así, junto al derecho legislado, un derecho judicial, 58 el cual ya no viene concebido como resultado de una mera operación mecánica o silogística del juez, sino como resultado de su actividad interpretativa de las normas, en la que, con independencia de la mens legislatoris, debe el juez extraer todo su sentido lógico actual. Esta actividad interpretativa, y hasta cierto punto normativa de la función judicial, se verá reforzada en los distintos países europeos a la salida de la Segunda Guerra Mundial, como reacción frente a la exacerbación del formalismo del positivismo legal, realizado, para sus propios fines, por el nacional-socialismo alemán que, en un primer momento y con anterioridad a que la Constitución alemana fuera sustituida por el programa del partido nacional-socialista, 59 afirmaba la doctrina, conforme a la cual «el juez no está fundamentalmente facultado a rechazar la aplicación de una ley debidamente promulgada a causa de su contenido».60

Kern-Wolf, op, cit., pp. 22-23.

Esser, Richterrecht Gerichtsgebrauch und Gewonheitsrecht, en «Festschrift für Friz von Hippel», Tubinga, 1967, p. 113; Wiecker, Gesetzrecht und richterliche Kunstregel, Jz. 1957, p. 704.

«La Constitución alemana es el programa del Partido Nacional-Socialista», Frank, Die Zeit des Rechts, D.R., 1936, p. 3. «El Führer da las grandes directrices. En el período de transición es también asunto de los jueces juzgar conforme a esas directrices (los «Führerprinzip») antes que las viejas leyes existentes». Schmidt-Klevenow, Das Maarchen von den dinglidren Kirchensteuer, D.R., 1983, p. 62; Freisler, Gedanken zu einer überheblichen Kritik zu Gemeinschaf schädigenden Vorschlägen, DJ., 1941, p. 1000.

Véase la jurisprudencia del TS federal y la de los distintos TS regionales alemanes, a partir del año 1933, en Echterhstler, Die Deutsche Justiz und der Nationalsozialismus, II, 1970, pp. 125-131.

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El principio liberal, pues, de sumisión del juez a la ley no cabe entenderlo hoy como el de mecánica aplicación de cualquier norma jurídica, sino como «vinculación a la ley y al derecho» (art. 20.3 Bonnergrundgesetz) de conformidad con el principio de «jerarquía normativa», de tal suerte que incumbe al juez, previa a la aplicación de la norma, un doble examen, jurídico-formal y material61 tendente a constatar su legitimidad con la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico.

4.2. El ordenamiento procesal A diferencia del ordenamiento liberal, en el que el juez asume el papel de mero espectador de la contienda, y el proceso sirve exclusivamente para la protección de los derechos subjetivos, en el Estado Social se destacará la figura del juez como «Socialingenieur», 62 y el proceso, sin olvidar aquella clásica función, se concebirá también como un instrumento de política social63 o de pacificación social.64

4.2.1. El Proceso Civil A este fenómeno conocido por «socialización del proceso civil»65 se ha llegado a través de toda una serie de reformas legislativas en Europa que, partiendo, como es sabido, de la célebre reforma de Franz Klein a la Z.P.O. austríaca de 1895 (entrada en vigor el 1 de enero de 1898) alcanza a nuestros días y que, sin merma alguna de los clásicos principios de contradicción y dispositivo, tiene por objeto la satisfacción 66 material y efectiva de las pretensiones de las partes con el menor coste económico y en el menor espacio de tiempo.

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Kern-Wolf, op. cit., pp. 114 y 115.

Baur, Soziales Ausgleich durch Richterspruch, Jz., 1957, pp. 193-197.

Denti, Processo civile e giustizia sociale, Müán, 1971, pp. 70-75.

Luhmann, Legitimation durch Verfahren, Neuwied, 1969, pp. 116-119; Grunsky, op. cit., pp. 12-15; Hagen, Allgemeine Verfahrenslehre und Verfäsungsgerichtliches Verfahren, Munich/Salzburgo, 1971, p. 25.

Devis Echandia, Liberalization y socialización del proceso civil, RDP, 1972, pp. 325 y ss.; Serra, Liberalization y socialización del proceso civil, RDP, 1972.

Pairen, El proceso como función de satisfacción jurídica, en «Temas del ordenamiento procesal», Madrid, 1969, I, pp. 325 y ss.

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Para el logro de esta política legislativa se ha hecho necesario incrementar los poderes del juez civil, mediante la consagración de las obligaciones procesales y el fortalecimiento de los principios de investigación, oralidad, concentración y libre valoración de la prueba. A fin de que el juez pueda descubrir la relación jurídica material dentro del proceso, se hace necesario, en primer lugar, sujetar a las partes a los fines del proceso, evitando actitudes maliciosas u obstruccionistas. Esta vinculación la obtuvo Klein a través de la instauración de las obligaciones procesales, con respecto a las cuales, si bien no fue su creador (puesto que determinadas obligaciones, tales como la de «veracidad» o la judicial de formular «observaciones», ya fueron establecidas por la Ordenanza Prusiana de 1792 –AGO– y por la de Hannover de 1850 respectivamente), 67 sí que fue su decidido impulsor, situando a la obligación de veracidad (Warheitspflicht) de las partes en el centro del proceso. Otras obligaciones, tales como la de comparecencia personal a la llamada del juez (parágrafo 198 del Proyecto de Z.P.O. austríaca), la de exhibición de documentos (parágrafo 199, 2) o el derecho judicial a interrogar a las partes o testigos y la obligación judicial de dirección procesal (Prozefíleitungspjlicht), también fueron consagradas en la Z.P.O. austríaca de 1895.68 En la actualidad, algunos de los derechos u obligaciones procesales se han transformado, tras sucesivas reformas legislativas, dando lugar a nuevas obligaciones procesales. Ello es lo que ha sucedido, por ejemplo, con el derecho judicial a formular preguntas (Fragerecht) que, mediante la Novela de 1909 de reforma a la CPO. alemana, se ha convertido en una auténtica obligación del tribunal de discutir con las partes (Erdrterungspflicht) la relación jurídica material a fin de obtener su completa aportación y esclarecimiento (Vollstandigkeitspflicht) o en la obligación de comparecencia personal que, en el ámbito de los procedimientos de paternidad, se ha convertido en la obligación de soportar un análisis sanguíneo (parágrafo 372 de la vigente Z.P.O. alemana).69

Wassermann, op. cit., p. 56; Sturner, op. cit., p. 14.

Fairén, El proyecto de Ordenanza Procesal Civil austríaca visto por Franz Klein, en «Estudios…», cit., p. 313.

Stein-Jonas, Kommentar zur Zivilprozeßordnung, I, Tubinga, 1972, p. 21; Rosemberg-Schwab, op. cit., p. 8; Baumgartel-Mes, Einführung in das Zivilprozeßrecht mit Examinatorium, J.A., 1977-5, p. 11. La legitimidad de dicha obligación procesal ha sido declarada por la propia Comisión Europea en su Decisión 8278/78, de 17 de diciembre de 1979, contra el Estado austríaco.

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En segundo lugar, este incremento de facultades del juez civil se ha obtenido en Europa, tras la reforma de Klein, por la vía de revisar el principio liberal de aportación, cuya vigencia, al igual que el dispositivo, permanece absolutamente válido en cuanto a la introducción de los hechos al proceso, que sigue siendo un «asunto de las partes», pero no en todo lo referente a la proposición y ejecución de la prueba, con respecto a las cuales hay que conceder al juez la facultad de disponer de oficio la práctica de todos los medios de prueba pertinentes, así como participar activamente en ella, formulando preguntas a sus intervinientes .70 La actividad probatoria ha de realizarse bajo la vigencia de los principios de oralidad e inmediación. Frente a la proclamación absoluta del principio de oralidad en el liberalismo, lo decisivo hoy para la calificación de un proceso civil oral es su fase probatoria, de tal suerte que el juez haya de fundar su sentencia exclusivamente con el material de hecho aportado oralmente al juicio.71 Por el contrario, determinadas actuaciones (alegaciones, prueba documental, sentencias, recurso de casación…) han de permanecer escritas; es más, en determinados ordenamientos, como el alemán, tras la reforma de 1976, inspirada en el modelo de Stuttgart, 72 la preparación del juicio oral puede realizarse a través de una fase previa (el «Vorverfahren»), regida por el principio de la escritura. Para obtener, pues, la concentración del material instructorio a fin de que el juicio oral transcurra, a ser posible, en una sola audiencia, se hace preciso concentrarlo a través de una fase previa, regida por el principio de eventualidad, y que en la concepción de Klein adoptó la forma de «audiencia preliminar» (erste Termin). Dicha audiencia previa, que encuentra un claro paralelismo en Brasil con la institución del «despacho saneador»73 y que en España ha sido introducida por la reforma de 1984, o fase preparatoria del juicio oral, asume las siguientes funciones: a) Evitar juicios innecesarios mediante la realización de la conciliación

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Grunsky, op. cit., p. 165; Devis Echandia, La iniciativa probatoria del juez civil en el proceso contemporáneo, RDP, 1967, pp. 645-647.

Rosemberg-Schwab, op. cit. , p. 398; Schonke-Schroder-Niese, Lehrbuch des Zivilproze-ßrechts, Karlsruhe, 1956, p. 54.

Ideado por Fritz Baur y Rolf Bender. Véase Sturner, op. cit., pp. 5-6.

La Z.P.O. austríaca tuvo una clara influencia en el Código Procesal Civil húngaro de 1911, en la Z.P.O. polaca de 1930, en Yugoslavia (código de 1929), Checoslovaquia, Dinamarca (Ley de 1916), Noruega (Z.P.O. de 1915) y Suecia (Ley de 1942). Fairén, op. cit., p. 306. Sobre el «despacho saneador» brasileño, véase Barbosa Moreira, Saneamiento del proceso y audiencia preliminar, en RDP, 1/1986, pp. 7-24, y 2/1986, pp. 239-268.

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intraprocesal, puesto que la realización de dicho acto con carácter previo a la demanda, tal y como era regulado en el ordenamiento liberal, se convertía en un trámite dilatorio e ineficaz en la práctica;74 b) purgar el proceso de aquellos obstáculos procesales que, por no guardar una estrecha relación con el objeto procesal, permiten un tratamiento previo y separado, y c) introducir el material de hecho al proceso, recabando, si fuere necesario, el auxilio del juez en punto a ejercitar la obligación de exhibición de documentos.75 El principio de eventualidad de esta fase previa se complementó en el Proyecto de Z.P.O. de Klein mediante una rígida preclusión en el juicio oral y, en general, en la realización de actos de postulación que contuvieran peticiones intempestivas o incidentes dilatorios, los cuales habían de ser repelidos de oficio por el juez.76 Dicho principio de preclusión se encuentra también presente en la segunda instancia austríaca, que, al igual que la de la L.CE española, consagra la regla de prohibición del «ius novorum» o de alegación de «nova reperta». Finalmente, la obra «socializadora» de Klein culminó con la derogación del juramento decisorio y, con él, del último resquicio del sistema de la prueba legal, la confesión, 77 instaurándose también en el proceso civil el sistema de la libre valoración (con la sola excepción de determinados documentos públicos), sistema que, mediante la Novela de 1933, acabó introduciéndose también en la Z.P.O. alemana.78 A partir de la reforma de Klein a la Z.P.O. austríaca, una nueva época se ha abierto en la historia procesal civil, en la que, frente a la figura del juez «vigilante» del liberalismo, se ha opuesto la del juez «director» del procedimiento, especialmente comprometido en la rápida y eficaz composición del conflicto y en la satisfacción exclusiva de aquellas pretensiones que, dentro y fuera del proceso, se encuentren fundadas en el derecho objetivo.

Sturner, op. cit., pp. 17-19.

Klein-Engel, Das Zivilprozeß Oesterreichs, Manheim/Berlín/Leipzig, 1927, páginas 265 y ss.

Klein-Engel, op. cit., pp. 269-273. También el principio de preclusión estuvo presente en el Código Procesal Civil italiano de 1940-1942; desgraciadamente la Ley de 1950 ha provocado una contrarreforma en esta materia. Véase Taruffo, op. cit., p. 6.

Porque, como afirmaba Klein, «la libre apreciación de la prueba y el juramento reglado se avienen como el fuego y el agua» («Freie Beweiswurdigung und normierter Eeid vertragen sich wie Feuer und Wasser»), Klein-Engel, op. cit., p. 364.

Bomsdorf, Prozefimaximen…, cit., pp. 275 y ss.; Schneider, Beweis und Beweiswurdigung, Munich, 1978, pp. 11 y ss.

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4.2.2. El Proceso Penal Todo al contrario que el proceso civil, las reformas habidas en el proceso penal en este último siglo no han estado orientadas, en general, a incrementar los poderes del órgano jurisdiccional, sino a fortalecer el derecho de defensa y el acusatorio, así como a agilizar el funcionamiento de la justicia penal. En efecto, como consecuencia de las violaciones de los derechos humanos cometidas en Europa durante la Segunda Guerra Mundial, a la salida de dicha contienda se observa en los distintos Estados europeos una política legislativa (que se inicia con la ratificación de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos y que culmina con diversas reformas a los Códigos Procesales Penales –1969 en Italia, 1964 y 1974 en la R.F.A., 1978 y 1983 en España–), tendente a adelantar la obligatoriedad del nombramiento del abogado defensor a la fase instructora y, muy especialmente, a la adopción de cualquier medida cautelar (detención y prisión provisional),79 así como a establecer plazos máximos de duración de la prisión provisional (vgr., reforma italiana de 1970 y española de 1983 y 1985). Pero la potenciación del fenómeno terrorista en Europa, a partir del año 1975, pronto va a ocasionar una política de signo inverso que, bien provocará la consiguiente reforma parcial del CCP. (vgr., la Kontaktsperregesetz alemana de 1977), bien provocará una legislación especial (vgr., ley antiterrorista italiana de 1980, secundada por la ley española de 1984), cuyo objeto consistirá en limitar el ejercicio de dicho derecho de defensa o en suspender determinadas garantías constitucionales, llegando incluso Francia recientemente (diciembre de 1986) a sustraer del Jurado el conocimiento de los delitos de terrorismo. Junto a esta cruenta modalidad de delincuencia, una preocupación más generalizada de los Estados europeos se ha manifestado en el tratamiento de las infracciones menores o «delitos bagatela» que, como consecuencia de la industrialización y el consumismo, ponen en riesgo de paralización a los juzgados. De este modo, y con independencia de las medidas despenalizadoras, se ha puesto en evidencia la necesidad, en ciertos países, de reforzar el número de jueces y fiscales, de revisar las demarcaciones judiciales decimonónicas, 80 introducir la informática, medios modernos de comunicación en la oficina judicial y medios audiovisuales

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Dentro de esta política legislativa, una especial mención merece la reforma española de 1983 y 1985, en la que, junto a la instauración del Habeas Corpus, se ha establecido la intervención obligatoria del abogado defensor en la detención policial.

Tal es el caso de mi país, véase Moreno Catena, op. cit., pp. 6 y ss., 14 y 17.

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para la protocolización de los juicios orales, así como, sobre todo, de crear nuevos tipos de procedimientos penales simplificados, tales como el monitorio penal81 o los de flagrante delito. Dentro de esta línea de simplificación del procedimiento penal, merece ser destacada la revisión del principio de legalidad y la importación de los sistemas anglosajones del de «oportunidad», que en sus dos formas de «sobreseimiento puro» o «bajo condición» (reparación a la víctima, realización de trabajos sociales, bajo «probation», etc…), está imponiéndose en la práctica totalidad de los Estados europeos, de los que cabría destacar al Reino Unido («guilty plea»), Países Bajos y Noruega, sin olvidar recientes reformas, como la francesa de 1975, que ha instaurado un sobreseimiento bajo condición de rehabilitación voluntaria de drogadictos, o el «patteggiamento» italiano (ley de 24 de noviembre de 1981), claramente inspirado en el «plea bargain» americano.82

Vigente en Austria, Dinamarca, Francia, R.F.A., Italia, Luxemburgo, Noruega, Suecia, Suiza y Turquía.

Pisapia, Compendio di Procedura Penóle, Padua, 1982, p. 569.

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JUSTICIA AÑO 1986/2 Págs. 395-410

El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas José Vicente Gimeno Sendra Catedrático de Derecho Procesal Universidad de Alicante

El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ha sido objeto de preocupación constante por muchos procesalistas (buena muestra de ello es JUSTICIA, en la que se han publicado excelentes estudios sobre el mismo: así, a modo de ejemplo, son los de Francisco Ramos Méndez (Un retraso de dos años en dictar sentencia no constituye dilación indebida, 1985/2, pp. 427-450); Cristina Riba Trepat (Condena a España por dilaciones indebidas, 1989/3, pp. 631-684 –a la que se debe una de las mejoras monografías sobre este derecho [La eficacia temporal del proceso: el juicio sin dilaciones indebidas, J.Mª Bosch editor, Barcelona, 1997]; o el de Mª de los Ángeles Gómez Santamaría, El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas como derecho fundamental, 1990/4, 881-896). En este estudio, el profesor Gimeno Sendra formula uno de los conceptos más completos del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, al configurarlo como un derecho subjetivo constitucional, de carácter autónomo, aunque instrumental del LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

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derecho a la tutela judicial, que asiste a todos los sujetos del Derecho Privado que hayan sido parte en un procedimiento judicial y que se dirige frente a los órganos del Poder Judicial, aun cuando en su ejercicio han de estar comprometidos todos los demás poderes del Estado, creando en él la obligación de satisfacer dentro de un plazo razonable las pretensiones y resistencias de las partes o de realizar sin demora la ejecución de las sentencias. Partiendo de este concepto amplio del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, el autor estudia su formulación legal, contenido, relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y restablecimiento en caso de ser vulnerado. En definitiva, estamos ante un trabajo de lectura obligatoria para cualquier estudio sobre garantías constitucionales del proceso.

EL DERECHO A UN PROCESO SIN DILACIONES INDEBIDAS* José Vicente Gimeno Sendra

Catedrático de Derecho Procesal Universidad de Alicante

SUMARIO: 1. Concepto. 2. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas como derecho constitucional: fuentes legales. 3. Capacidad, legitimación. 4. Derecho de tutela y a un proceso sin dilaciones indebidas. 5. Vulneración del derecho: objeto material. 6. Contenido del derecho: las dilaciones indebidas. 7. El restablecimiento del derecho vulnerado.

1. Concepto En una primera aproximación el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas puede concebirse como un derecho subjetivo constitucional, de carácter autónomo, aunque instrumental del derecho a la tutela, que asiste a todos los sujetos del Derecho Privado, que hayan sido parte en un procedimiento judicial y que se dirige frente a los órganos del Poder Judicial, aun cuando en su ejercicio han de estar comprometidos todos los demás poderes del Estado, creando en él la obligación de satisfacer dentro de un plazo razonable las pretensiones y resistencias de las partes o de realizar sin demora la ejecución de las Sentencias.

Ponencia presentada a las Jornadas sobre «Derecho Humanos», organizadas por el C.G.PJ., en Madrid, durante los días 23-25 de abril de 1986.

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2. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas como derecho constitucional: fuentes legales De la definición, un tanto tautológica, que acabamos de realizar nota que ha de destacarse es la de constituir un derecho constitu– en torno al derecho subjetivo, objeto de nuestro estudio, la primera cional. En efecto, el referido derecho, aparece consagrado, de un lado, en el art. 24.2.° de nuestra Constitución, que ha tomado la expresión sin «dilaciones indebidas» del art. 14.3.° C) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de New York (texto que establece el derecho que toda persona acusada en un proceso penal tiene «a ser juzgada sin dilaciones indebidas») y, de otro, con un carácter más genérico, reclamable tanto en el proceso penal, como en el civil, se encuentra también recogido en el art. 6.1.° del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, que expresamente tutela el derecho que «toda persona tiene a que su causa sea oída… dentro de un plazo razonable…». Ante esta reiteración en la consagración formal de un mismo derecho fundamental, en la CE y en los referidos Pactos Internacionales, la primera pregunta que cabe formularse es cuál ha de ser el valor jurídico de los referidos Pactos Internacionales y de sus órganos jurisdiccionales encargados de aplicarlos, y la segunda, ha de ser la de determinar cuál sea el ámbito de aplicación de dicho derecho fundamental en nuestro ordenamiento procesal. La contestación a la primera de las enunciadas preguntas la ha dado la propia Comisión Europea de Derechos Humanos y, aun cuando pueda parecer sorprendente, dicha contestación lo ha sido en el sentido de excluir la vigencia del art. 6.1.° del CED.H. en nuestro ordenamiento interno. De este modo, en una reciente Decisión, la n.° 11.022/84, dictada en el asunto Pérez-Mahia, ha podido afirmar lo siguiente: … «En lo que concierne al procedimiento instruido en el Recurso de Amparo, la Comisión recuerda que, tratándose de la República Federal de Alemania o de Suiza, ella ha declarado que el art. 6, párrafo l.°, es inaplicable a los procedimientos de examen de los recursos de carácter constitucional. En efecto, una Corte Constitucional no se ocupa más que de los derechos constitucionales, dicho en otras palabras, ella soluciona los litigios declarando la compatibilidad con la Constitución nacional de los actos o de las medidas tomadas por los poderes públicos en el ejercicio de la potestad pública…». De seguir, pues, esta interpretación, el art. 6.1.° del Convenio no sería de aplicación directa e inmediata ante nuestros tribunales. Sin embargo, esta doctrina no puede ser, en el presente caso, reclamada; su fundamento obedece a la voluntad de la Comisión de dar un tratamiento igualitario al valor del Convenio

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Europeo en los distintos Estados del Consejo de Europa. Como es sabido, la doctrina alemana ha sancionado la afirmación de Stern, 1 conforme a la cual «fuera de la Constitución no existe ninguna norma fundamental («Aus der Grundgesetz keine Grundnorm ist»), afirmación que ha sido también recogida por el propio Tribunal Constitucional alemán y, en base a la cual, se rechazan no pocos recursos de amparo, fundamentados exclusivamente sobre normas del Convenio, que no están recogidas expresamente en la Ley fundamental de Bonn. Pero en nuestro caso, en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (y a diferencia del ordenamiento alemán, que no contiene norma constitucional alguna que expresamente lo tutele), el mencionado derecho se encuentra también recogido por nuestra Constitución; además el art. 10.2.° de la CE expresamente establece que «las normas relativas a los derechos fundamentales… se interpretarán de conformidad con la declaración universal de derechos humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España». Así, pues, tanto el art. 6.1.° del Convenio, como la jurisprudencia establecida por la Comisión y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, dictada en su desarrollo, son de la entera aplicación directa e inmediata por nuestros tribunales, tal y como ha tenido ocasión de recordar nuestro Tribunal Constitucional en distintas sentencias (la 5/1985, de 23 de enero, 18/1983, de 14 de marzo, etc.). Respondiendo a la segunda de las preguntas planteadas, tal y como ya se ha adelantado, se observa una disparidad entre el Pacto Internacional de New York, de un lado, y el Convenio Europeo y nuestra Constitución, de otro. El art. 14.3.C) del Pacto de New York limita su aplicación al proceso penal, prescripción que habrá de ser tomada en consideración a la hora de ejercitar el recurso internacional ante el órgano encargado de su aplicación. Por el contrario, tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como nuestro Tribunal Constitucional han extendido el ámbito del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, fuera del campo estrictamente procesal penal; de este modo el TC, en su Sentencia 18/1983, de 14 de marzo, ha podido afirmar que «el proceso público sin dilaciones indebidas a que se refiere el art. 24.2 no es sólo (como pudiera pensarse por el contexto general en que se utiliza esta expresión) el proceso penal, sino que dentro del concepto general de la efectiva tutela judicial debe plantearse como un posible ataque al mismo las dilaciones injustificadas que puedan acontecer en cualquier proceso…». Ciertamente, cuando las dilaciones indebidas inciden sobre el derecho a la libertad, el celo del juzgador a la hora de reparar dicho derecho ha de ser mucho

Stern, Kommentar Zur Bonner Grungestz, Hamburg, 1982, p. 241.

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mayor, puesto que, tal y como declara el propio Tribunal «cuando se juzga en materia penal o desde otro orden, en materia de derechos a los que el constituyente ha asignado una preferencia, la idea del plazo razonable tiene otros componentes y otras exigencias. Mientras un proceso más allá de ciertos límites temporales puede generar un rechazo claro cuando se trata de materia penal, la respuesta puede no ser la misma en el caso de otras materias…». Tratándose, pues, de la protección del derecho a la libertad, la actitud jurisdiccional frente a las dilaciones indebidas ha de ser más enérgica y, de este modo, no ha de resultar extraño que, cuando se infrinjan los plazos previstos por nuestra LECRIM a la duración de la prisión provisional, el preso preventivo, sin necesidad de agotar los recursos contra la sentencia definitiva, pueda acudir en amparo directamente ante el TC, quien, en su sentencia, de fecha 26 de diciembre de 1984, ha admitido un recurso de amparo directo (Vorabverfassungsbeschwerde), tendente a prevenir los perjuicio adicionales, que se le irrogarían al recurrente de agotar los recursos ordinarios contra la sentencia definitiva. Pero, el ámbito de aplicación del art. 24.2 de la CE no puede ceñirse exclusivamente al proceso penal. De hecho, nuestro TC guarda ya una copiosa jurisprudencia en la que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se ha estimado aplicable en los procedimientos civiles, laborales y contencioso-administrativos. El término proceso del art. 24.2 debiera, pues, entenderse como sinónimo de procedimiento judicial y, por tanto, las dilaciones indebidas han de prevenirse en cualesquiera género de procedimiento, incluidos los actos de la jurisdicción voluntaria.

3. Capacidad, legitimación La segunda nota, que se destaca de la mencionada definición, estriba en atribuir la titularidad del derecho a un proceso sin dilaciones indebida a todos los sujetos del derecho privado, que hayan sido parte en un procedimiento judicial. La capacidad la ostentan, pues, únicamente los sujetos del derecho privado, esto es, todas las personas físicas o jurídicas, que no formen parte de los poderes públicos, puesto que los derechos fundamentales normalmente se ejercitan frente al Estado y, por tanto, el art. 42.2.° de la LOTC excluye la posibilidad de que los referidos poderes, puedan ejercitar el recurso de amparo. Pero, en el caso del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas hay que excluir, además, de dicha posibilidad la de que los órganos de la Administración del Estado, actuando bajo normas del derecho privado, puedan ejercitar en este caso el correspondiente recurso de amparo, porque, tal y como se expondrá más adelante, el ejercicio de dicho derecho ha de comprometer a todos los poderes del Estado, de modo que el titular del

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derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ha de serlo única y exclusivamente el ciudadano justiciable. La legitimación, en segundo lugar, la ha de ostentar la persona física o jurídica, que ha sido parte formal en el procedimiento judicial, en el que se ha podido producir la dilación indebida. En realidad, éste es un presupuesto, ya consagrado por el art. 46.1.°.b LOTC para todos los recursos de amparo provenientes de órganos del Poder Judicial; sin embargo, tampoco es menos cierto que la jurisprudencia del TC ha otorgado una cierta laxitud al cumplimiento de este requisito, tratándose de partes materiales que no lo fueron en el proceso por causa no imputable a ellas mismas (S. 4/1982, de 8 de febrero; 46/1982, de 12 de julio, etc.). Pues bien, tratándose de una garantía procesal, cuya lesión tan sólo han de sufrir las partes formales, no parece que, incluso en tales supuestos, se les debiera conferir legitimación activa a aquellas personas que, aun cuando pudieran sufrir los efectos de la cosa juzgada, ello no obstante, no se han convertido en partes formales, dentro del proceso en el que se ha constatado la dilación indebida.

4. Derecho de tutela y a un proceso sin dilaciones indebidas La atribución del referido derecho fundamental a las partes formales en un procedimiento judicial en curso y en cuyo desarrollo el órgano jurisdiccional incumple con su deber de pronunciar su resolución dentro del plazo preestablecido, plantea la duda consistente en determinar si la infracción del derecho al proceso sin dilaciones indebidas, del art. 24.2 CE, conlleva también la vulneración simultánea del derecho a la tutela, del art. 24.1.°, o, si por el contrario, se trata de un derecho fundamental autónomo y distinto al de la obtención de una resolución motivada. La jurisprudencia de nuestro TC no se ha mantenido unánime a lo largo del tiempo. En un primer momento, pudo afirmar que «este derecho a la jurisdicción reconocido en el párrafo l.° del mencionado art. 24 no puede entenderse como algo desligado del tiempo en que debe prestarse por los órganos del Poder Judicial…» (S. 14 julio 1981, BOE de 20 de julio, que «una justicia tardía equivale a una denegación de justicia» (S. 13 abril 1983, 14 julio 1981) por lo que «debe plantearse como un posible ataque al derecho a la tutela judicial efectiva las dilaciones injustificadas que puedan acontecer en cualquier proceso» (S. 67/1984, de 7 de junio; BOE de 11 de julio). Efectivamente, el no pronunciamiento de la Sentencia o la no adopción de las medidas de ejecución necesarias (por ej., en el procedimiento de ejecución

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de Sentencias contencioso-administrativas, en el que la Administración suele ser reacia al cumplimiento del fallo), conlleva la vulneración del derecho a la tutela efectiva. Incluso, aun cuando las tales resoluciones hayan sido emanadas, si lo han sido en un período desorbitado de tiempo, puede vulnerarse también el derecho a la tutela; ello es lo que puede ocurrir, por ejemplo, en reclamaciones de cantidad, deducidas ante órganos jurisdiccionales de países con una alta tasa de inflación, en los que, de no adoptarse medidas de revalorización y actualización de tales prestaciones, se otorgaría siempre una satisfacción parcial al demandante, 2 o, lo que puede ocurrir en los procedimientos de familia que tengan por objeto la patria potestad de los padres sobre los hijos. Ahora bien, la infracción de aquel derecho fundamental no puede identificarse en todo caso con la del derecho a la tutela. Si así fuera, bastaría con condenar al órgano judicial, que lo ha infringido, a pronunciar su resolución motivada, para entender que ha quedado satisfecho el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Ciertamente ésta ha sido la actitud sostenida, en un primer momento, por nuestro TC y, así, en el auto 273/1984, de 9 de mayo, pudo afirmar que una vez dictada sentencia por la Audiencia Territorial de Madrid, ha quedado sin contenido la pretensión del recurrente… pues el derecho que estima vulnerado ha sido restablecido al obtener una resolución jurídicamente fundada» (en el mismo sentido S. 14 julio 1981 y S. 68/1984, de 11 de junio, BOE de 11 de julio de 1984). Sin embargo, el propio TC ha evolucionado su doctrina inicial; de este modo, en la S. 26/1983, de 13 de abril (BOE de 17 de mayo de 1983) ha declarado que si bien «desde el punto de vista sociológico y práctico, puede seguramente afirmarse que una justicia tardíamente concedida equivale a una falta de tutela judicial efectiva; jurídicamente, en el marco de nuestro ordenamiento, es forzoso entender que se trata de derechos distintos que siempre han de ser considerados separadamente y que, en consecuencia, también pueden ser objeto de distintas violaciones»… «Si esas medidas se adoptan, el derecho a la tutela judicial efectiva se habrá satisfecho, aunque si se adoptan con una tardanza excesiva e irrazonable pueda considerarse lesionado el derecho al proceso sin dilaciones indebidas». Idéntica doctrina se mantiene en las sentencias 36/1984, de 14 de marzo (BOE de 3 de abril) y la 5/1985, de 23 de enero (BOE de 12 de febrero). Como puede observarse, la cuestión no es meramente bizantina. De sostener la autonomía del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, junto al restablecimiento del derecho a la tutela, mediante la emisión de la resolución

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Goldstein, La protezione del valore delle controversie di inflazione (analisi basata sull’esperienza israeliana). RDPC, 1985.

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judicial oportuna, puede surgir una pretensión indemnizatoria, tendente al restablecimiento del daño producido por las dilaciones indebidas y de la que nos ocuparemos en el último epígrafe de este trabajo. En cualquier caso, conviene remarcar aquí que, si bien el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, ofrece un marcado carácter instrumental con el derecho a la tutela, por cuanto el exceso de tiempo puede producir una satisfacción platónica a las partes litigantes, tampoco es menos cierto que el derecho fundamental del art. 24.2 constituye un derecho autónomo y distinto al de la tutela, cuya infracción ha de ocasionar el nacimiento de la oportuna pretensión de resarcimiento.

5. Vulneración del derecho: objeto material Aun cuando el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas presente un marcado carácter autónomo con respecto al derecho a la tutela, ofrece con él la común característica de constituir un derecho subjetivo de carácter reacciona!.3 Se trata de un derecho, que nace en nuestro ordenamiento como consecuencia de la prohibición del «non liquet», de la obligación que tienen, juzgados y tribunales de resolver, dentro de los plazos previstos en las leyes de enjuiciamiento, los asuntos de que conozcan (art. 1.7.° del CC) o «las pretensiones que se les formulen (art. 12.3.° de la LOPJ), pudiendo incurrir el Juez, si el retardo fuere malicioso, en la responsabilidad penal del delito, previsto en el art. 357.2.° del CP La vulneración, pues, de este derecho fundamental, se realiza siempre como consecuencia de la omisión que realiza un órgano jurisdiccional sobre aquella obligación constitucional. Pero el deber de impartir rápidamente justicia, no constituye una obligación de la que estén absolutamente exentos las partes procesales y los demás Poderes del Estado, sino que, antes al contrario, ha de comprometer a todos los poderes públicos y a los propios ciudadanos justiciables, porque, también es una obligación, la que tienen de prestar su colaboración en el curso del proceso (art. 118 de la CE) y porque la justicia es un valor superior que informa a todo nuestro ordenamiento (art. 1.1.° de la CE): a)

Frente a los demás poderes del Estado, el derecho previsto en el art. 24.2, se proyecta creando las obligaciones del Poder Ejecutivo y Legislativo de incrementar notablemente el número de plantillas orgánicas, de dotar a

García de Enterría, Curso de Derecho Administrativo, II, Madrid, 1977, pp. 49 y ss.; Romero, La aplicación normativa directa de la Constitución Española, «La Ley», 1983, n.° 692, pp. 3-4.

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la justicia de los necesarios medios materiales y de realizar en nuestros Códigos procesales las reformas oportunas, tendentes a la consagración del principio de aceleración («Beschleunigungsprinzip») del procedimiento.

De la deficiente situación orgánica de nuestra justicia es consciente nuestro TC, para quien dicha situación puede, en ocasiones, exculpar a los propios jueces, que hayan podido cometer dilaciones indebidas. Así, afirma el TC, «la penuria de medios que la administración de justicia en sus distintos órdenes padece puede explicar y hasta excusar, la ausencia de iniciativas de las magistraturas…» (S. 26/1983, de 13 de abril), o, como señala la S. 36/1984, «el abrumador volumen de trabajo que pesa sobre determinados órganos jurisdiccionales… puede exculpar a los jueces y magistrados de toda responsabilidad personal por los retrasos con los que las decisiones se producen», sin embargo, esta situación «no priva a los ciudadanos del derecho a reaccionar frente a tales retrasos».

Frente a las partes en el proceso, el ejercicio de aquel derecho, reclama hoy más que nunca la obligación de probidad, de moverse dentro del proceso de buena fe, sin suscitar incidentes dilatorios que provoquen el retraso de la Sentencia o su ejecución práctica (art. 11.1.° y 2.° de la LOPJ).

Desgraciadamente de esta conducta sinuosa y torticiera no se escapa la propia Administración Pública, quien ha provocado ya más de tres Sentencias condenatorias de nuestro TC (las S. 37/1982, de 16 de junio, 67/1984, de 7 de junio y 109/1984, de 26 de noviembre), en las que ha podido apreciarse una conducta obstruccionista de la misma, plasmada en el retardo en la remisión del expediente a la Sala de lo contencioso administrativo, y en el propio procedimiento de ejecución por la vía de incumplir las medidas del art. 110 de la LJCA, suscitando no pocos incidentes en la fase de ejecución con el único y sólo objeto de frustrar la realización práctica de la Sentencia.

Consecuentemente con lo expuesto, la realidad sociológica de nuestra práctica forense exige una reacción más enérgica de nuestra Magistratura en punto a prevenir las dilaciones indebidas y a asegurar aquella obligación procesal de probidad de las partes. Dicha actitud debiera realizarse utilizando las medidas incorporadas en nuestro ordenamiento por la Ley de Reforma Parcial de la LEC y por la nueva LOPJ, las cuales debieran concretarse en la asunción por la Judicatura de una doble función: de un lado, la de una actividad negativa, consistente en repeler los incidentes y excepciones manifiestamente dilatorios, deduciéndose, si fuese necesario, el oportuno testimonio por la comisión del nuevo delito de fraude procesal (art. 11.2.° de la LOPJ); y, de otro, mediante el ejercicio de una función positiva, la cual debiera concretarse en una triple vertiente: en primer lugar, mediante la remoción de obstáculos procesales que pudieran impedir la emisión de una resolución de fondo (art. 11.3.° LOPJ y sentencias del TC 119/1983, de 14

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de diciembre, y 43/1985, de 22 de marzo) así como la sanación de los defectos no invalidantes de los actos procesales (arts. 242 y 243 de la LOPJ), en segundo lugar, mediante la utilización de las medidas cautelares y de ejecución necesarias para la realización práctica de las resoluciones judiciales, deduciéndose, si fuere necesario, el oportuno testimonio por delito de desobediencia y, por último, la imposición del criterio del vencimiento en las costas al litigante temerario.

6. Contenido del derecho: las dilaciones indebidas Consecuentemente con la naturaleza reaccional del derecho fundamental que nos ocupa, el Estado ha de comprometerse a prestar una justicia ágil y rápida. Pero, llegados a este punto se hace necesario preguntarse por el contenido de dicho derecho: ¿que es lo que deba entenderse por dilaciones indebidas a los efectos del art. 24.2.° de la CE? Para la integración de dicho «standard», se hace necesario acudir a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y a la de nuestro Tribunal Constitucional. Tal y como ya se ha avanzado, y como el TC tiene declarado, «por dilación indebida no se está diciendo cosa distinta de lo que dice el art. 6.1 de la Convención Europea»… (S. 5/1985, de 23 de enero). El derecho, pues, a un proceso sin dilaciones indebidas ha de ser entendido como sinónimo de proceso realizado en un «plazo razonable» y, por lo tanto, la doctrina del TEDH constituye un límite mínimo, que ha de ser observado por nuestro TC. A)

Dilación: Para que pueda ejercitarse el derecho consagrado en el art. 24.2.° es preciso, en primer lugar, que en un procedimiento judicial en curso se haya producido una dilación. Aun cuando el TC haya podido declarar que «el incumplimiento de los plazos dispuesto en la Ley no constituye por sí mismo una dilación…» (Auto n.° 459/ 1984, de 18 de julio), dicha afirmación contraviene la naturaleza de las cosas. Ciertamente «el art. 24.2 no ha constitucionalizado el derecho a los plazos» (S. 5/1985, de 23 de enero), ni, por tanto, el incumplimiento de los plazos dentro de un proceso es circunstancia que, por sí sola, pueda fundamentar una pretensión de amparo, pero dicho incumplimiento genera el nacimiento de una dilación, que, de conformidad con el principio de impulso de oficio, habrá de ser vigilada y subsanada por el propio órgano jurisdiccional.

Indebida: Lo decisivo, pues, a los efectos del art. 24.2 es que la referida dilación sea indebida. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo no puede dictarse una regla universal que clarifique el concepto del plazo razonable o de la dilación indebida, debiendo apreciarse la infracción de dicho plazo en cada caso y según sus circunstancias. En definitiva, son tres

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los elementos que habrán de ser tenidos en consideración: como señala el TEDH «el Tribunal ha de tener en cuenta la complejidad del asunto, el comportamiento de los demandantes y el de las autoridades judiciales» (caso Kónig, S. 10 de marzo de 1980, Fundamento de Derecho 1.B.99; caso Eckle, S. 15 julio 1982, II, B.8O; caso Foti, S. 10 diciembre 1982, II, a.2.56; caso Corigliano, S. 10 diciembre 1982, II, A.2.37; caso Zimmermann-Steiner, S. 13 julio 1983, 1.24). A estos tres requisitos doctrinales nuestro TC ha incorporado un cuarto, conforme al cual habrán de ser estimados los standards de actuación y rendimientos normales en el servicio de la justicia, si bien como vamos a ver en seguida este requisito no es nada pacífico.

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La complejidad del asunto: Sabido es que no goza, en la práctica, el mismo tratamiento procedimental una reclamación de cantidad, acreditada a través de documentos públicos, que un procedimiento concursal o un procedimiento penal incoado en base a la comisión de diversos delitos económicos.

En determinadas ocasiones, la complejidad fáctica de un litigio (vgr. la necesidad de realizar distintas pruebas periciales, o de recurrir al auxilio judicial), la jurídica (vgr.: la obligación de resolver las cuestiones prejudiciales suspensivas) o las propias deficiencias técnicas del ordenamiento (por ej.: la necesidad de esperar el órgano judicial a la curación del lesionado en el tratamiento que el CP anterior a su reforma parcial, realizaba del delito de lesiones) pueden ocasionar el transcurso de los plazos legales previstos en el ordenamiento. Sin embargo, tales dilaciones no merecerán el carácter de «indebidas» y habrá de prosperar esta excepción de la Abogacía del Estado en un eventual recurso de amparo.

El comportamiento del recurrente: Tampoco puede merecer el carácter de «indebida» una dilación, que ha sido provocada por el propio litigante, recurrente en amparo, porque a nadie se le autoriza a ir «contra sus propios actos», máxime cuando mediante dicha conducta se atenta al correcto funcionamiento de la justicia.

El TEDH ha tenido ya ocasión en dos Sentencias (caso Buch– holz, S. 6 mayo 1981 y Pretto, S. 8 diciembre 1983) de apreciar esta objeción y declarar la ausencia de violación del art. 6.1.° del Convenio.

Pero, para que pueda prosperar dicha excepción se hace necesario que el litigante dolosamente, mediante el planteamiento de cuestiones incidentales o de recursos abusivos contra resoluciones interlocutorias, o provocando suspensiones injustificadas del procedimiento, haya ocasionado tales dilaciones o, al menos, su conducta adolezca

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de la falta de diligencia necesario (vgr.: presentación intempestiva de documentos o retrasos en la devolución del sumario o expediente administrativo) para la rápida tramitación del procedimiento (cfr.: art. 295 LOPJ).

Por el contrario, no parece que debiera triunfar esta excepción cuando el litigante se limita únicamente a ejercitar su derecho a los recursos. Opinión contraria es la del TC, quien, en su Auto 218/1985, de 19 de junio (ibídem A. 255/1983, de 1 junio, F.J. II.3), ha afirmado que «la duración se ha debido a la interposición por los actores de sendos recursos de apelación y de casación, cuyo transcurso les ha favorecido». La referida afirmación pugna contra el derecho a la tutela, que es también el derecho a los recursos legalmente establecidos: una cosa es que el recurrente ejercite los medios de impugnación, que le asisten conforme al ordenamiento (aunque éstos, como en el presente caso, siendo desfavorables en el fondo le beneficien en el tiempo) y otra muy distinta es que en la tramitación de tales recursos el Estado puede ocasionar dilaciones indebidas.

La actitud del órgano judicial: En tercer lugar, el TC o el TEDH habrá de comprobar en el procedimiento concreto cuál fue el comportamiento del órgano judicial en punto a determinar si fue o no el causante de las dilaciones indebidas, debiendo pronunciarse afirmativamente en el supuesto de que las referidas dilaciones obedezcan única y exclusivamente a la inactividad del órgano judicial, que, sin causa de justificación alguna, dejó transcurrir el tiempo sin impulsar de oficio el procedimiento, sin emitir su resolución de fondo u omitió adoptar las medidas adecuadas para conceder la satisfacción real y práctica de las pretensiones de las partes.

En ocasiones, el retraso en la tramitación de un procedimiento puede obedecer a una avalancha momentánea de litigios, que por causas no imputables al Estado, puede sorpresivamente sobrecargar el trabajo de un determinado órgano u orden judicial o sencillamente puede suceder que la urgencia o importancia de determinados asuntos exija una mayor atención a ellos en detrimento de otros. Estas circunstancias pueden constituir todas ellas causas de justificación del órgano judicial y así lo ha reconocido el Tribunal Europeo en dos Sentencias (el caso Buchholz cit. y el asunto Zimmermann y Steiner, S. 13 julio 1983). En el primero de ellos (se trataba de un despido en el año 1974, en la R.F.A., caracterizado por la gran inestabilidad laboral, como consecuencia de la política de reconversión) pudo afirmar que «tampoco puede el Tribunal olvidar que el hecho de que las demoras en el

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Tribunal de Apelación se originan en un período de transición significado por un aumento notable en el volumen de conflictividad que resulta de un deterioro en la situación económica general…» y en el segundo declaró que «…un atasco temporal en el despacho de los asuntos no implica su responsabilidad (del Estado) si recurren, con la deseable rapidez, a medidas adecuadas para superar una situación excepcional… Entre los medios que pueden utilizarse excepcionalmente figuran la elección de un determinado orden de tramitación de los asuntos, fundado no sobre la mera fecha de su presentación, sino sobre su urgencia y su importancia, en especial sobre el riesgo que suponen para los interesados. Sin embargo, cuando la situación se prolonga y afecta a la estructura del órgano, dichos medios no son suficientes y el Estado no puede retrasar más la aprobación de medidas que sean eficaces». Como puede observarse, esta última afirmación del TEDH (por otro lado, declarado ya en el caso Eckle, S. 15 julio 1982, F.J. 85 y 92, y reiterada por la Comisión Europea, entre otras, en su D. 7984/77, de 11 de julio, F.J. 3.d), 4 viene a desvirtuar uno de los argumentos esenciales que sirvieron al TC para desestimar el recurso de amparo resuelto por la Sentencia 5/1985, de 23 de enero, por lo demás excelente, y es que la «acumulación de asuntos», por muy temporal que sea, si no reviste carácter excepcional y, sobre todo, si el Estado no aporta los medios para remediar esta situación, que además debe revestir el carácter de imprevisible, no constituye causa de justificación alguna del Estado ante el TEDH, por lo que hemos de suscribir íntegramente el voto reservado de Tomás y Valiente a la referida Sentencia y afirmar que «la frecuente tardanza excesiva del «servicio de justicia», no puede reputarse como «normal», pues lo normal es lo ajustado a la norma y no lo contrario a ella, aunque sea lo más frecuente… y, en segundo término porque si… hubiese que tomar como regla para medir el respeto o la violación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ese mismo hecho anormal, pero general, ello equivaldría a dejar vacío de contenido esencial el derecho fundamental…». Por último, señalemos que, de conformidad con el mencionado voto particular, si la dilación fuere excesiva incumbe al órgano judicial, a través de la Aboga-

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«El Gobierno demandado sostiene igualmente que la duración del procedimiento debe ser apreciada teniendo en cuenta la realidad socio-económica en la cual opera la justicia italiana. Sobre este punto la Comisión estima que, bajo reserva eventualmente, de circunstancias excepcionales, pertenece en principio a los Estados Partes del Convenio poner su aparato judicial en la medida de cumplir sus tareas conforme a las exigencias del Convenio y de asumir la responsabilidad».

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cía del Estado, alegar en el correspondiente recurso de amparo la oportuna causa de justificación, que «permita apreciar su dilación como no indebida». La carga de la prueba de dicha causa de justificación corresponde, pues, al referido órgano jurisdiccional y no al recurrente.

7. El restablecimiento del derecho vulnerado Quédanos finalmente por examinar cómo puede restablecerse la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Descartada la idea de que la reparación de dicho derecho pueda realizarse exclusivamente por el mero restablecimiento del derecho a la tutela (vide supra, 4), mediante la condena por el TC del órgano judicial a la emisión de la resolución, cuya tardanza se ha puesto de manifiesto, se hace obligado concluir que dicho restablecimiento se ha de hacer por la vía sustitutoria, de conformidad con lo dispuesto en el art. 121 CE, mediante la condena del Estado al pago de la oportuna indemnización al perjudicado. Así lo ha entendido desde siempre la jurisprudencia del TEDH y lo ha declarado recientemente nuestro TC (S. 5/1985, de 23 de enero, F.J. 9). La jurisprudencia del TC, sin embargo, no se ha manifestado unánime a lo largo del tiempo. HHasta la promulgación de la S. 36/ 1984, de 14 de marzo, el criterio sustentado era el de que «el derecho a ser indemnizado no está incluido en los arts. 14, 24 y 30.2.° de la Constitución» (Auto 4. Nos. 1981, Sala 2.a), por lo que «la petición de indemnización no se corresponde con ninguno de los pronunciamientos que este TC puede efectuar al resolver los recursos de amparo» (S. 37/1982, de 16 de junio; en el el mismo sentido: Autos de 19 enero 1983, 20 julio 1983 y 9 mayo 1984). Pero, a partir de la mencionada Sentencia de 14 marzo 1984, la jurisprudencia del TC ha evolucionado y, si bien reitera la tesis de que «el derecho a ser indemnizado… no es en sí mismo un derecho invocable en la vía de amparo» afirmará que «la lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas genera, por mandato de la Constitución (art. 121), cuando no puede ser remediada de otro modo, un derecho a ser indemnizado por los daños que tal lesión produce». Esta última tesis ha sido reiterada por la S. 5/1985, de 23 de enero, constituyendo hoy una doctrina legal. La mencionada evolución jurisprudencial ha sucedido como consecuencia de una grave laguna, de la que adolecía nuestro ordenamiento, el cual no contemplaba un procedimiento adecuado para la satisfacción de pretensiones de resarcimiento que pudieran surgir como fruto de un defectuoso funcionamiento

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de la justicia, fuera de los estrechos cauces de los arts. 40 y 49 de la L.R.J.Á.E. y del motivo del recurso de revisión, contemplado en el art. 960 LECRIM, que, en realidad, era el único supuesto de responsabilidad directa del Estado. Hoy esta laguna ha sido colmada con los arts. 292 a 297 de la vigente LOPJ, en cuya virtud el Estado responde siempre directamente de los daños ocasionados por error judicial o debidos al anormal funcionamiento de la Justicia, sin perjuicio de poder repetir contra Jueces y Magistrados únicamente si los tales daños obedecen a «dolo o culpa grave» (art. 296). La fórmula empleada por el art. 292 es, pues, lo suficientemente amplia para cubrir la totalidad de las reparaciones que pudieran suscitarse por la infracción del derecho al «plazo razonable». Tanto los supuestos de «excesos de cumplimiento» de los presos preventivos, que encontrarían cabida dentro del concepto de «error judicial», como las dilaciones indebidas producidas por el mal funcionamiento («culpa in comitendo») o por la omisión del funcionamiento («culpa in omitendo») entrarían dentro del concepto de «funcionamiento anormal» y originarían el nacimiento de la responsabilidad directa del Estado.5 En particular, las dilaciones indebidas motivadas por el «stress» o sobrecarga de trabajo de los Juzgados constituyen supuestos en los que, descartada toda idea de responsabilidad del Juez, ello no obstante, producen el nacimiento de la responsabilidad directa del Estado como consecuencia del funcionamiento anormal de su Justicia. Ahora bien, debido a que las dilaciones indebidas pueden también tener como causa la actitud dolosa de alguna de las partes litigantes, hemos de distinguir nosotros el referido supuesto del que obedezca al funcionamiento anormal de la Justicia «strictu sensu».

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Si ha sido una de las partes litigantes, quien, mediante su conducta, ha provocado las dilaciones indebidas, puede la contraparte (nunca quien las ha suscitado, vide supra, 6.B.b) solicitar del órgano jurisdiccional la oportuna condena de indemnización de daños y perjuicios, sin que pueda oponerse el carácter de ser un «particular» el autor de la lesión (arts. 41.2.° y 44.1.b LOTC), porque de la violación del 24.2.° responde también por omisión el órgano judicial, quien está obligado a aplicar el referido precepto constitucional (artículos 9.1.° y 53.1.° CE, S.TC 55/1983, de 22 de julio) y restablecer el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Ante la invocación, pues, por la contraparte del referido derecho fundamental vulnerado y ante la solicitud de la pertinente indemnización, el ór-

Martín Rebollo, Jueces y Responsabilidad del Estado, Madrid, 1983, p. 162.

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gano judicial vendrá obligado a acceder a dicha pretensión de condena en la Sentencia, con o sin reserva de liquidación, la cual habrá de ejecutarse a través del procedimiento de ejecución de Sentencias. B)

Pero si el causante de dicha dilación es el propio órgano judicial no parece que los arts. 292 y ss. de la LOPJ le autoricen a dictar este pronunciamiento, pues, si la dilación obedece a un «error judicial», dicha declaración judicial es competencia del TS (artículos 293.1 y b LOPJ) y, tanto en este supuestos como en el de «funcionamiento anormal» de la justicia (para el que no es necesaria la previa declaración judicial) el interesado ha de dirigir posteriormente su petición indemnizatoria al Ministerio de Justicia, siendo la resolución de éste revisable en vía contencioso-administrativa (artículo 293.2.°).

Consecuentemente, no pueden los órganos jurisdiccionales ordinarios restablecer el referido derecho fundamental, lo cual es del todo punto inobjetable con respecto al órgano judicial que causó dicha violación, ante su falta de legitimación; pero nada hubiera obstado a que la Ley hubiera conferido esta facultad al Tribunal de Apelación. Al no hacerlo así, pudiera pensarse que pueden vulnerarse el principio de exclusividad de la jurisdicción (art. 117.3.° CE) el del control jurisdiccional de la legalidad (art. 106.1.°), que pertenece a todos los Tribunales ordinarios, sean o no contencioso-administrativos, e incluso el principio de igualdad (art. 14) al establecer la Ley un distinto trato para la Administración frente a los particulares, en el restablecimiento del referido derecho fundamental.

Sin embargo, son razones de índole presupuestario (la necesidad de consignar previamente la oportuna partida presupuestaria) las que justifican este trato privilegiado de la Administración Pública.6 En cualquier caso, lo que no puede hacer la Administración es, al amparo del procedimiento previsto en el art. 293.2.° de la LOPJ, dilatar más en el tiempo de la indemnización oportuna, porque, en tal caso, permanecería sin ser restablecido y, por tanto, vulnerándose el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Si ello sucediera en la práctica, podría el TC determinar dicha indemnización, porque el amparo constitucional abarca, no sólo la declaración de la nulidad del acto lesivo y el reconocimiento del derecho fundamental vulnerado, sino también «el restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho con la adopción de las medidas apropiadas, en su caso, para su conservación» (artículo

Martín Rebollo, Op. cit., pp. 197 y ss.

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55.1.C LOTC). Pero, en tanto ello no ocurra, debe procurarse una interpretación adecuada con nuestra Constitución del art. 293.2.° LOPJ, de conformidad con la propia doctrina legal de nuestro alto Tribunal (vide, por ej.: la S.TC 109/1984, de 26 de noviembre).

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JUSTICIA AÑO 1989/3 Págs. 569-596

Reflexiones sobre las bases científicas de la parte general del derecho jurisdiccional Juan-Luis Gómez Colomer Catedrático de Derecho Procesal Universidad de Valencia

Esta es la primera vez que encontramos publicada la formulación de los conceptos fundamentales de «Jurisdicción», «Acción» y «Proceso» por parte del profesor Gómez Colomer, y lo hace acertadamente desde una perspectiva constitucional –como expresamente ya lo indica en la introducción de su estudio–. Siendo para él la «Jurisdicción» el concepto fundamental de nuestra disciplina jurídica es lógico que entienda que lo correcto sería, más que hablar de «Derecho Procesal», referirse al «Derecho Jurisdiccional», que finalmente lo define como «aquel que regula la Jurisdicción y su actividad, esto es, el proceso, incluyendo naturalmente el derecho de acción».

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REFLEXIONES SOBRE LAS BASES CIENTÍFICAS DE LA PARTE GENERAL DEL DERECHO JURISDICCIONAL* Juan-Luis Gómez Colomer Catedrático de Derecho Procesal Universidad de Valencia

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Sobre el concepto y contenido de la Jurisdicción. 2.1. Función. 2.2. Órgano. 3. Acerca del Derecho de acción. 4. El proceso, tercera base científica. 5. Concepto del Derecho Jurisdiccional.

1. Introducción La Parte General del que se debería denominar ya por todos Derecho Jurisdiccional está formada por tres bases científicas, conceptos fundamentales o puntos cardinales, como se les quiera llamar, a saber: La Jurisdicción o el Poder Judicial, el derecho de acción y el proceso.1 Cualquier estudio serio de nuestra Disciplina debe partir forzosamente de estas bases. Ya dijo claramente Calamandrei, a este respecto, que «no es posible

* 1

Artículo destinado al libro-homenaje al Prof. Fairén Guillén, cuya redacción finalizó en mayo de 1988. Véase V. Fairén Guillén, Ideas para una Teoría General del Derecho Procesal, en Temas del Ordenamiento Procesal, Ed. Tecnos, Madrid, 1969, t. I, páginas 273 y ss.

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iniciar con utilidad el estudio descriptivo y exegético de un Código de Derecho Procesal, sino partiendo de las tres nociones fundamentales de orden sistemático, que no están definidas, sino presupuestas, por las Leyes positivas: Jurisdicción, Acción y Proceso».2 Esta opinión del gran jurista italiano, como afirma el profesor Montero, debe generalizarse.3 Desde esta perspectiva voy a enfocar las páginas que siguen, exponiendo a continuación unas consideraciones sobre estos tres conceptos básicos o bases científicas. Naturalmente, por considerarlo el tema central, partiré de la Jurisdicción. Quizás con carácter previo deba advertir ahora que el estudio de los grandes problemas que plantean estos tres temas que conforman las bases científicas de la Parte General de nuestra Disciplina, presenta, a pesar de la aparente profunda diferencia de contenido, una característica común de la máxima importancia: Aunque se han elaborado sistemas de Derecho Procesal sin atender a Ordenamientos Jurídicos concretos, 4 en mi opinión lo más adecuado para analizar la Jurisdicción, la Acción y el Proceso, es basarse en la Constitución, por cuanto la riqueza en normas procesales de la misma será decisiva en lograr el empeño propuesto.

2. Sobre el concepto y contenido de la Jurisdicción Tradicionalmente se ha afirmado por la doctrina que el concepto de Jurisdicción es un concepto relativo.5 Hablando en términos actuales esto significa que lo que se pretende no es hallar un concepto absoluto de Jurisdicción, sino uno que parta del Ordenamiento Jurídico, en concreto, de la Constitución y de la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial, específicamente de su Título Preliminar.

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La frase se recoge en P. Calamandrei, Istituzioni di Diritto Processale Civile secondo il nuevo Codice (2.a ed.), Ed. CEDAM, Padua, 1943, Nr. 7, p. 21.

Opinión expuesta en J. Montero Aroca, Introducción al Derecho procesal (2.a ed.), Ed. Tecnos, Madrid, 1979, p. 16.

Por ejemplo, ciñéndonos a nuestro país, el del prof. Serra Domínguez, en la Jurisdicción, en Estudios de Derecho procesal, Ed. Ariel, Barcelona, 1969, páginas 20 y ss., especialmente la p. 22.

Así, por P. Calamandrei, Instituciones de Derecho Procesal Civil según el nuevo Código (2.a ed.), Ed. EJEA, Buenos Aires, 1962 (trad. Sentís Melendo), t. I, Nr. 8. Véase también M. Fenech Navarro, Notas previas para el estudio del Derecho procesal, en Derecho procesal penal (3.a ed.), Ed. Labor, Barcelona, 1960, t. I, p. 29.

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Ello ha sido discutido, por ejemplo, por el prof. Serra, con válidos argumentos, partiendo de su afirmación de que la Jurisdicción no se resuelve en una función estatal, sino que existe independientemente del Estado.6 Pienso, sin embargo, desde otra óptica, que un concepto de Jurisdicción que pretendiera ser absoluto en el tiempo, habría de ser forzosamente demasiado amplio y general. En este sentido, el art. 117.3 de nuestra Constitución dispone que «el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las Leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan», declaración prácticamente reiterada por el art. 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Pero en una consideración constitucional de la Jurisdicción hay que partir inexcusablemente del Poder Judicial. En efecto, nuestro texto fundamental acepta la clásica división de poderes en la configuración del Estado español, apareciendo así el Poder Judicial. Éste, que por cierto es el único al que se refiere con ese sustantivo la Constitución, se configura en ella autónomamente respecto a los otros Poderes, en el sentido de que el Judicial ya no depende de ellos, habiéndose creado para garantizar la autonomía el Consejo General del Poder Judicial, órgano de gobierno del mismo, según los arts. 122.2 de la Constitución, y 104.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Esta situación constitucional exige, en consecuencia, que deba detenerme ahora en el análisis del concepto «Poder Judicial», pues entiendo que no se ha producido simplemente un cambio terminológico. En efecto, las discusiones parlamentarias demuestran que los partidos mayoritarios, cuando se elaboró la Constitución, quisieron hablar de Poder Judicial y no de Administración de Justicia, con el fin de cambiar una concepción política existente hasta esos momentos, y profunda, favorable a aquel segundo término.7 Para que se comprenda mejor la idea básica es oportuno citar aquí las palabras que Azaña, Presidente entonces del Gobierno, pronunció en el Parlamento

Puede verse esta línea de pensamiento en M. Serra Domínguez, Jurisdicción, en Estudios…, cit., p. 22.

Pueden verse en los volúmenes, a cargo de Saiz Cantero, Constitución española. Trabajos parlamentarios, Ed. Cortes Generales, Madrid, 1980, especialmente t. I, pp. 345 y 566; t. II, pp. 1797 a 1799; t. III, pp. 2843 y 3821 a 3823, y t. IV, pp. 4615 y ss.

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en 1932:8 «Yo no sé lo que es el Poder Judicial. Aquí está la Constitución. Yo no gobierno con libros de texto ni artículos, ni con tratados filosóficos y doctrinales; gobierno con este librito, y digo que se me busque en este librito el Poder Judicial, que lo busquen aquí a ver si lo encuentran… No es sólo una cuestión de palabras, va mucha e importantísima diferencia de decir Poder Judicial a decir Administración de Justicia, va todo un mundo en el Concepto del Estado.»9 Por consiguiente, nuestra Constitución ha querido modificar el sentido existente hasta esos momentos, reflejando una concepción política del Estado diferente. ¿Qué debe entenderse bajo ese prisma por Poder Judicial? Pues sin una comprensión rigurosa de lo que significó históricamente la Revolución Francesa y la teoría de la división de poderes, así como de su ulterior evolución,10 resulta imposible explicar ese concepto, acomodado a nuestra normativa, hoy. Ello porque, como es sabido, en 1789 no apareció realmente un verdadero Poder Judicial, pues se atribuyó la potestad judicial, al no poderse imputar con el fin de mantener la libertad ni al Legislativo, ni al Ejecutivo, al Pueblo, a todos, a los elegidos por él, no existiendo ni órganos judiciales permanentes, ni un cuerpo de funcionarios, llegando a quedar sometidos los Jueces al Poder Ejecutivo.11 Claro es que una evolución inmediata condujo, en la realidad,12 a la conversión de los Jueces en funcionarios administrativos, apareciendo la Administración de Justicia. Las Leyes orgánicas francesas posteriores13 hicieron cristalizar esta situación, apoyada doctrinalmente por los procedimentalistas franceses.14

Él texto que sigue ha sido recogido por Montero Aroca/Ortells Ramos, Derecho Jurisdiccional, t. I (Parte General), Librería Bosch, Barcelona, 1987, p. 45. El original está en el Diario de Sesiones de las Cortes, de 23 de noviembre de 1932, p. 9699.

Véase también J. Tomás Vilarroya, Gobierno y Justicia durante la Segunda República, en El Poder Judicial, Ed. Dirección General de lo Contencioso del Estado, Madrid, 1983, t. III, p. 2621.

Véase al excelente resumen de Montero Aroca/Ortells Ramos, Derecho Jurisdiccional, cit., t. I, pp. 48 a 50. Particularidades en A. Pizzorusso, L’Or– dinamento Giudiziario, Ed. II Moulino, Bolonia, 1974, pp. 67 y ss.; y en E. Pe– draz Penalva, La Jurisdicción en la teoría de la división de poderes de Montes– quieu, en RDPI, 1976, Nr. 4, pp. 905 y ss.

11 Véanse Montero Aroca/Ortells Ramos, Derecho Jurisdiccional, cit., t. I, pp. 48 y 49.

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Me refiero a la Constitución Francesa de 13 de diciembre de 1799.

Concretamente, la de 18 de marzo de 1800, y la de 20 de abril de 1810.

En forma particular por Garsonnet. Vid. Montero Aroca/Ortells Ramos, Derecho Jurisdiccional, cit., t. I, p. 49.

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Aunque no se puede decir que algo distinto haya ocurrido en España, lo cierto es que la expresión «Poder Judicial» ha tenido más éxito por ser el Título de la Ley de 15 de septiembre de 1870, que por quedar, en ocasiones aisladas, constitucionalizada.15 En verdad, ni con dicha Ley hemos tenido en sentido correcto un Poder Judicial, puesto que, por fijarnos sólo en un dato, pero importantísimo, no existió, a pesar de su proclamación, originariamente aunque con posterioridad sí, la inamovilidad judicial.16 En una palabra, consideración del Juez como funcionario administrativo y, por tanto, sujeto a sus vaivenes.17 Pero la Constitución de 1978 rompe, a mi juicio, y radicalmente, con estas concepciones y teorías. En ella el Poder Judicial se configura en un doble sentido, como indica el prof. Montero:18 1°

Al referirse a él, puede pensarse en primer lugar en Poder Judicial como Órganos dotados de Jurisdicción, siendo Poder Judicial todos los órganos a los que la Constitución atribuye potestad jurisdiccional;

2°

Pero también se puede pensar, en segundo y último lugar, en Poder Judicial como organización, como parte organizada del conjunto de Jueces y Magistrados que tienen potestad jurisdiccional.

Este segundo sentido engloba un concepto más restringido que el primero, siendo precisamente el regulado en la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuyo órgano de gobierno es el ya mencionado Consejo General del Poder Judicial. Los Jueces y Magistrados que integran el Poder Judicial así entendido, es decir, como organización, forman un cuerpo único, con estatuto jurídico común, confiándose su gobierno a dicho Consejo, órgano administrativo, pero independiente de los otros Poderes.19 El aspecto más importante a destacar ahora quizás también es que se trata de un poder único para todo el Estado. Dicho con otras palabras: los órganos propios de las Comunidades Autónomas no tienen en ningún

Montero Aroca/Ortells Ramos, Derecho Jurisdiccional, cit., t. I, p. 50, enumeran esta referencia terminológica.

16 Véanse Montero Aroca/Ortells Ramos, Derecho Jurisdiccional, cit., t. I, página 51. 17

Recuérdese a este respecto la figura del Juez cesante, al que se refiere incluso la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1870, en su Disposición Transitoria VIII.

Montero Aroca/Ortells Ramos, Derecho Jurisdiccional, cit., t. I, páginas 58 y ss.

Montero Aroca/Ortells Ramos, Derecho Jurisdiccional, cit., t. I, p. 60.

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caso potestad jurisdiccional, pues los órganos del Poder Judicial no pertenecen a éstas, sino que están situados en el territorio de las mismas.20 Se está partiendo en la nueva normativa constitucional, en consecuencia, de un concepto de poder político dentro de un Estado democrático. Si consideramos correcta la definición de poder como capacidad de hacerse obedecer, de sujetar a los demás a las decisiones adoptadas, 21 y es claro que en una sociedad democrática quien gobierna lo hace porque así lo ha querido el pueblo, es decir, en éste es en quien reside la soberanía, es el propio pueblo quien al darse su norma básica delimita quién va a ejercer los poderes derivados de la misma, institucionalizando el poder mediante el Derecho.22 Observado el cambio conceptual, y precisad o el significado de Poder Judicial, nos falta un último concepto para completar la exposición. En efecto, nuestra Constitución democrática ha consagrado un Poder Judicial. Y ese Poder Judicial, al igual que los otros dos poderes, el Legislativo y el Ejecutivo, tiene atribuido algo para poder ejercer sus funciones. Ese algo es el concepto de potestad, concretamente la potestad jurisdiccional. Por tanto, la Jurisdicción es efectivamente, porque así lo dispone la Constitución y la normativa orgánica, una de las potestades del Estado, atribuida en exclusiva a unos determinados órganos del mismo, los órganos jurisdiccionales, que conforman el Poder Judicial. El concepto de potestad es claro en mi opinión. Siguiendo al profesor Fairén, los Jueces y Magistrados, por el imperium derivado de la soberanía, se encuentran en una actitud de superioridad respecto de las personas que con ellos se relacionan. «Es el imperium lo que caracteriza a ese poder y le confiere la categoría 23

La bibliografía sobre Poder Judicial, proceso y Comunidades Autónomas es amplísima. Véanse, por ejemplo, los diferentes trabajos en los volúmenes de El Poder Judicial, obra citada en la nota 9. La afirmación del texto parte de una idea de Montero Aroca/Ortells Ramos, Derecho Jurisdiccional, cit., t. I, p. 87.

Véase P. Lucas Verdú, Curso de Derecho Político (3.a ed.), Ed. Tecnos, Madrid, 1986, vol. ii, p. 108.

22 Véase Montero Aroca/Ortells Ramos, Derecho Jurisdiccional, cit., t. I, pp. 52 y 53. 23 V. Fairén Guillen, La potestad jurisdiccional, RDJud, 1972, Nr. 51-52, p. 84; Id., Poder, potestad, junción jurisdiccional en la actualidad, en Estudios de Derecho procesal civil, penal y constitucional, Edersa, Madrid, 1982, t. I, pp. 34 y ss. Naturalmente, es todavía obligada la consulta de S. Romano, Poteri, potesta, en Frammenti di un Dizionario Giuridico, Ed. Giuffré, Milán, 1953, páginas 173 y ss.

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de potestad.» Por esa vinculación respecto a los demás es exigible, en virtud de la potestad y en caso necesario, el uso de la fuerza. Pero todavía no hemos llegado a las premisas necesarias para poder formular un concepto válido de Jurisdicción. Tenemos al Poder Judicial y a la potestad jurisdiccional, pero nos falta identificarlos, es decir, hallar los datos que nos permitan definir una actuación como ejercicio de potestad jurisdiccional, en definitiva, de Jurisdicción, diferenciándola de las demás potestades. Pues bien, para poder individualizar a la Jurisdicción no hay más posibilidad, partiendo igualmente de nuestras normas básicas, que estudiar dos conceptos clave que nos permitirán de forma absolutamente fiable dicha identificación: l.° Analizar la función que al ejercer esa potestad jurisdiccional se realiza, comprendiendo los diversos ámbitos de la misma, y el carácter o efecto jurídico propio que dicho ejercicio produce; y 2.° Estudiar el órgano que la actúa, que tiene atribuida la potestad jurisdiccional, provisto de requisitos propios y distintivos de los demás órganos del Estado. Hasta tal punto es necesario en mi opinión este análisis, que puede decirse sin temor a ningún error que, para que una actuación la califiquemos como ejercicio de la potestad jurisdiccional, es necesaria la concurrencia de esos dos elementos ineludiblemente.

2.1. Función Vayamos, pues, a la primera cuestión. Yo creo que la función de la Jurisdicción, tras un detenido análisis de las concepciones más importantes que al respecto ha formulado la doctrina, 24 es la que le han atribuido, con gran acierto terminológico, el art. 2 de la derogada Ley Orgánica del Poder Judicial de 1870, el art. 117.3 de la Constitución, y el art. 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente, cuando afirman que corresponde a los Jueces y Tribunales juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Ciertamente, esta frase de éxito, casi sacralizada, significa lo que hoy se conoce mayoritariamente en nuestra doctrina, 25 y también en la de los países ex-

Una exposición detallada de los mismos en J. Montero Aroca, Introducción al Derecho procesal (2.a ed.), cit., pp. 56 y ss.; y un corto resumen en J. V. Gimeno Sendra, Fundamentos del Derecho Procesal, Ed. Civitas, Madrid, 1981, pp. 121 y 122.

25 Véanse Almagro Nosete/Gimeno Sendra/Cortés Domínguez/Moreno Catena, Derecho Procesal (2.a ed.), Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1987, t. I, vol i, p. 74; A. de

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tranjeros de nuestra área cultural, 26 como actuación del Derecho objetivo, según formulación acertada de las teorías objetivas sobre la Jurisdicción.27 Actuar el Derecho objetivo es, pues, la función de la Jurisdicción. Pero pienso que esta formulación es excesivamente general y que nuestra legislación y nuestra doctrina, como se verá en seguida, ofrecen hoy las bases suficientes para una mayor precisión. Se realiza una mayor precisión, porque afirmando que la función de la Jurisdicción es juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, o actuar el Derecho objetivo, intentamos responder a la pregunta: ¿Cuál es su función? Debemos preguntamos también, sin embargo: ¿Cómo actúa la Jurisdicción? Para responder a esta cuestión correctamente hay que partir de considerar la realidad social que nos envuelve, en donde se observa inmediatamente la existencia de conflictos intersubjetivos de intereses, específicamente de intereses jurídicos, los cuales, bien a causa de no poder ser solucionados por los propios interesados, bien por estarles vedada la autocomposición, deben ser resueltos jurisdiccionalmente.28 Ahora bien, es cierta la objeción que afirma que no siempre que se acude a la Jurisdicción se hace partiendo de la existencia real de un conflicto, pero lo importante a estos efectos no es el conflicto, sino, como dice Guasp, «la reclamación ante el Juez, que puede ir o no ligada con aquél».29 Pero como en algunos casos, la existencia o no del conflicto es algo que solamente se sabrá al final del proceso, no es lo mismo lo determinante para la

la Oliva Santos/M. A. Fernández López, Lecciones de Derecho procesal (3.a ed.), Ed. P.P.V., Barcelona, 1986, t. I, p. 18; J. V., Gimeno Sendra, Fundamentos del Derecho procesal, cit., p. 122; Montero Aroca/Ortells Ramos, Derecho jurisdiccional, cit., p. 147; y F. Ramos Méndez, Derecho y proceso, Librería Bosch, Barcelona, 1978, pp. 124 y ss. 26

Véanse, por ejemplo, L. Rosenberg/K. H. Schwab, Zivilprozessrecht (14.a ed.), Ed C. H. Beck, Munich, 1986, p. 3; y G. A. Micheli, Curso de Derecho procesal civil, Ed. EJEA, Buenos Aires, 1970, t. I, p. 3.

A pesar de la disparidad de opiniones de sus representantes, v. P. Cala– mandrei, Istituzioni …, cit., pp. 23 y ss., y 62 y ss.

Para el estudio de estas cuestiones, consúltense básicamente, N. Alcalá-Zamora y Castillo, Proceso, autocomposición y autodefensa, Ed. Imprenta Universitaria, México, 1970, especialmente sus pp. 35 y ss.

29 J. Guasp Delgado, La pretensión procesal, Ed. Civitas, Madrid, 1981, p. 28.

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actuación de la Jurisdicción, sino que lo fundamental no puede ser otra cosa que los conceptos de pretensión y resistencia, sobre los que volveremos al estudiar el derecho procesal de acción, que, junto con el de satisfacción, constituyen la clave de la función jurisdiccional. El actuar el Derecho objetivo, satisfaciendo pretensiones y resistencias es, efectivamente, pues, la función de la Jurisdicción. Pero si se observan detenidamente las posibilidades que nos brinda nuestro Ordenamiento Jurídico, se deduce de él que esa función se realiza a través de diversas vías, o, si se prefiere, la función general de actuar el Derecho objetivo es el conglomerado a través del cual se intentan resumir los diversos ámbitos de ejercicio de la potestad jurisdiccional en nuestro Derecho. Hoy puede decirse que esos ámbitos de ejercicio, recogidos en nuestro texto constitucional y en la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial, son cinco. Y aquí se va a ver la culminación de una larga evolución, demostrativa de la pérdida de parcelas de poder de los titulares de las potestades ejecutiva y legislativa. Así: 30 1°

En efecto, el primero es la protección de los derechos fundamentales de la persona. De acuerdo con el art. 53.2 de la Constitución, «cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el art. 14 y en la Sección 1.a del capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional», sentido reflejado también en el art. 7.1 y 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. utelar los derechos fundamentales de la persona es, por su importancia, el T primer ámbito de ejercicio de la potestad jurisdiccional, pues corresponde según dicho texto a los órganos jurisdiccionales a través del ejercicio de dicha potestad. a tutela se realiza ante los Tribunales ordinarios, provisionalmente en tanL to no se desarrolle el art. 53.2 por medio de una Ley especial, a través de la Ley de 26 de diciembre de 1978 sobre protección de los derechos fundamentales de la persona, en lo civil, contencioso-administrativo y penal; y ante el Tribunal Constitucional, como la propia norma ordena, por la vía del recurso de amparo, siempre que según la Constitución y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, de 3 de octubre de 1979, sea procedente.

30 Véanse Montero Aroca/Ortells Ramos, Derecho jurisdiccional, cit., t. I, pp. 57 y 58.

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2°

El segundo aspecto podemos denominarlo, con el prof. Gimeno Sendra,31 de «protección de los derechos subjetivos y resolución de las controversias que con motivo de su lesión o puesta en peligro se susciten». Esta protección se recoge en el art. 24.1 de nuestra Constitución, que, como veremos más adelante, es el que consagra genuinamente el derecho constitucional de acción: «Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión»; también aparece reflejado este ámbito en el art. 7.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. sta faceta en el ejercicio de la potestad jurisdiccional es la más general de E las cinco que se están considerando aquí, por las posibilidades de realización que el Ordenamiento Jurídico permite, pues dicha tutela es prestada diariamente por los órganos jurisdiccionales cuando la persona pone en marcha el proceso ejerciendo su derecho de acción, trátese de un interés meramente privado o público el que esté en juego. a protección significa tanto el derecho de la persona a plantear la cuestión L jurídica ante el órgano jurisdiccional, cuanto la obligación del mismo de resolver el problema planteado.

3°

En tercer lugar, aparece la fiscalización de la actividad de la Administración. Dispone en efecto el art. 106.1 de la Constitución que «los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican»; texto que reitera el art. 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. l legislador constituyente ha creído necesario otorgar esta protección a la JuE risdicción, sin que ello suponga una derogación de la vía previa, por el grave peligro que corre el ciudadano de que sus derechos, patrimonio o situaciones jurídicas personales, puedan verse conculcados por actuaciones ilegales o ajenas a sus propios fines de la poderosa Administración. La tutela jurisdiccional garantiza así la debida protección, erigiéndose la fiscalización de la Administración como uno de los ámbitos concretos de ejercicio de la potestad jurisdiccional.

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4°

La Jurisdicción, en cuanto a su ámbito, tiene también el monopolio en la imposición de penas, según el art. 25 de la Constitución; y

5°

Finalmente, controla la constitucionalidad de las Leyes, de conformidad con los arts. 161 de la Constitución, y 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

J. V. Gimen o Sendra, Fundamentos del Derecho procesal, cit., p. 123.

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ero en la realización de estos diversos aspectos la Jurisdicción, juzgando y P haciendo ejecutar lo juzgado, integra el Ordenamiento Jurídico, apareciendo la llamada «creación judicial del Derecho». En efecto, la aplicación de la Ley al caso concreto significa siempre una aplicación creadora. En palabras de Kelsen, «una norma general que enlaza a un hecho abstractamente determinado una consecuencia también abstracta, necesita ser individualizada para tener sentido; así, la función de la Jurisdicción no es meramente declarativa, sino más bien constitutiva, de creación del Derecho en el sentido auténtico de la palabra».32 Esta creatividad se halla reconocida en diversas normas de nuestra legislación, por ejemplo, cuando el Juez debe determinar si ha existido buena fe o el comportamiento ha sido con arreglo a las buenas costumbres. Pero donde se manifiesta más fundamentalmente esta creación es en aquellas normas que, aun sin reconocerlo expresamente, otorgan a la Jurisprudencia el valor de fuente del Derecho, siendo el caso más pronunciado aquel que reconoce el valor de la Jurisprudencia (antes doctrina legal) como motivo del recurso de casación.33 Puede contradecir esta opinión el hecho de que el art. 1.6.° del Código Civil otorga a la Jurisprudencia tan sólo una función de complementación del Ordenamiento Jurídico, función a realizar conforme a dicho precepto, al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. Pero, obsérvese, el recurso de casación, antes y después de la reforma de 1984, permite en numerosas ocasiones que el Tribunal Supremo, con sus fallos reiterados y uniformes, produzca por medio de ese deber de integración Derecho objetivo.34 Con estas premisas debe llegarse a la conclusión de que los Tribunales autorizados, por medio de la Jurisdicción, crean Derecho, pues están actuando en esos casos la potestad jurisdiccional. El segundo subconcepto que, como se dijo, debía estudiarse para determinar si ante una actuación estamos frente a ejercicio de potestad jurisdiccional es el del carácter o efecto jurídico propio que dicho ejercicio produce.

32 H. Kelsen, El método y los conceptos fundamentales en la teoría pura del Derecho, Madrid, 1933, pp. 52 y ss. 33

Véase J. Castán Tobeñas, La formulación judicial del Derecho y el arbitrio de equidad, Ed. Reus, Madrid, 1954, pp. 7 y ss.

Véanse sobre estas cuestiones, Montero Aroca/Ortells Ramos, Derecho jurisdiccional, cit., t. I, pp. 151 a 154; y J. V. Gimeno Sendra, Fundamentos del Derecho procesal, cit, , pp, 112 a 121.

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En este sentido debe afirmarse rotundamente, y en ello no hay duda alguna en la doctrina, que el ejercicio de la potestad jurisdiccional produce un efecto jurídico típico y exclusivo. En palabras de Allorino, «la actuación del Derecho objetivo al caso concreto tiene carácter definitivo e irrevocable, es actuación del Derecho con valor de cosa juzgada»;35 o, como dice el prof. Serra, «no basta con la emisión de un juicio jurídico para que exista Jurisdicción…, sino que es indispensable que este juicio goce de la característica de irrevocabilidad, tradicionalmente atribuida a la cosa juzgada».36 Y así se desprende claramente en mi opinión de los arts. 118; 161.1, a); y 164.1 de la Constitución; así como de los arts. 17 y 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Esta precisión es totalmente necesaria, porque como han puesto de manifiesto Prieto-Castro, 37 Gutiérrez de Cabiedes, 38 Serra39 y Ortells, 40 si el fin de la Jurisdicción fuera tan sólo la actuación del Derecho objetivo, ese fin coincidiría con una parte de la actividad de la Administración, puesto que «a través de los llamados inexpresivamente privilegios de decisión ejecutiva y de acción de oficio», la Administración actúa el Derecho objetivo, ya que no necesita, como afirma el prof. García de Enterría, someter sus pretensiones a un juicio declarativo para hacerlas ejecutivas, pudiendo imponer ella misma, ante el incumplimiento, con sus propios medios coactivos, la ejecución forzosa. 41 De ahí que el elemento diferenciador entre ambas potestades, la jurisdiccional y la administrativa, sea precisamente el valor que el Ordenamiento Jurídico atribuye a las decisiones de la Jurisdicción, su valor de cosa juzgada.

Allorio, Ensayo polémico sobre la jurisdicción voluntaria, en «Problemas de Derecho procesal», Ed. EJEA, Buenos Aires, 1963 (trad. de Sentís), t. II, pp. 32 y 33.

36 M. Serra Domínguez, Jurisdicción, en Estudios…, cit., p. 49. L. Prieto-Castro y Ferrándiz, Jurisdicción , en Estudios…, cit., p. 49. 37 E. Gutiérrez de Cabiedes y Sáez de Heredia, Una nueva reflexión acerca del concepto de Derecho procesal, en Estudios de Derecho procesal, Ed. Universidad, Pamplona 19, pp. 49 a 51. 38 M. Serra Domínguez, Jurisdicción, en Estudios…, cit., pp. 58 y 59. 39 M. Ortells Ramos, Concepto de Derecho procesal, Memoria inédita de Cátedra, Valencia, 1983, pp. 123 y ss. 40 E. García de Enterría/T. Ramón Fernández, Curso de Derecho administrativo (4.a ed.), Ed. Civitas, Madrid, 1983, t. I, pp. 455 y ss. 41 E. Gómez Orbaneja/V. Herce Quemada, Derecho procesal civil (8.a ed.), Ed. AGyE, Madrid, 1976, vol. l.°, p. 52.

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Con ello entiendo que queda individualizado y precisado el carácter que produce el ejercicio de la potestad jurisdiccional. Su función es actuar el Derecho objetivo, satisfaciendo pretensiones y resistencias; su valor, el de cosa juzgada con que realiza dicha actuación.

2.2. Órgano El segundo concepto individualizador, tal y como quedó dicho anteriormente, es el órgano que actúa la potestad jurisdiccional. Pues bien, el estudio del órgano jurisdiccional, a la luz de nuestra Constitución y de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como de la normativa ordinaria que a ella debe acomodarse, se enfoca, en lo que ahora interesa, desde el punto de vista de los requisitos que el mismo debe reunir para lograr plenamente el fin que ejercitando la potestad jurisdiccional debe cumplirse. El primero de ellos, y para protegerlo prevé la Ley todos los demás, es el de la independencia. Según el art. 117.1 de la Constitución, la administración de Justicia se ha de realizar por Jueces independientes; principio confirmado por el art. 1, entre otros, de la Ley Orgánica del Poder Judicial. No obstante, cabe hablar de dependencia en relación con los Jueces, pero únicamente en un sentido: La sumisión de los Jueces al imperio de la Ley, según se afirma en el art. 1 in fine, de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Como ha dicho el prof. Gómez Orbaneja, «el sometimiento del Juez a la Ley y su independencia frente a todo lo que no sea la Ley son correlativos, son como las dos caras de una misma cosa».42 La independencia de los Jueces requiere una compleja regulación legal que la proteja a toda costa frente a posibles ingerencias, tanto externas como internas. Esta regulación viene articulada bajo lo que doctrinalmente se denomina «garantías de la independencia», 43 algunas de las cuales vienen recogidas en el art. 117.1 y 2 de la Constitución, desarrollado por la Ley Orgánica del Poder Judicial. Las mismas, globalmente, tienden a evitar que el Juez no pueda ejercer la función jurisdiccional por causa de destituciones, traslados, suspensiones o jubilaciones arbitrarias; también, por otro lado, evitar sustracciones de su competencia en el

42 E. Gómez Orbaneja/V. Herce Quemada, Derecho procesal civil (8.a ed.), Ed. AGyE, Madrid, 1976, vol. l.°, p. 52. 43

Véase sobre este punto, J. Montero Aroca, Introducción al Derecho procesal (2.a ed.), cit., pp. 39 a 42.

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asunto concreto violándose las reglas generales de atribución. Con esta ordenación de las garantías de la independencia, considero que se fomenta el valor social de la auctoritas de los Jueces.44 Las garantías se articulan en cuatro campos: 45 1°

Frente a la propia Sociedad, regulándose a priori las condiciones, incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones que a los Jueces afectan;

2°

Frente a los otros Poderes del Estado, en concreto respecto al ejecutivo, prohibiéndose que las disposiciones reglamentarias puedan derogar o modificar la Planta de los Tribunales o las condiciones para el ingreso o ascenso en la carrera judicial; y la aplicación de reglamentos o disposiciones inferiores contrarias a las Leyes, resolviéndose esta garantía particularmente en la inamovilidad, es decir, en el derecho de los Jueces a no ser destituidos, suspendidos, trasladados ni jubilados sino por alguna de las causas y en la forma previstas por la Ley;

3°

Frente a sus superiores jerárquicos, prohibiéndose en este sentido por la Ley que los Tribunales puedan dictar disposiciones con carácter general acerca de la aplicación o interpretación de las Leyes, o que los superiores censuren, salvo por vía de recurso, la aplicación o interpretación de las Leyes hechas por los inferiores en el orden jerárquico; y

4°

Por último, las garantías se articulan también frente a las partes, apareciendo aquí la independencia como imparcialidad y, por tanto, traduciéndose en las instituciones de la abstención y recusación de Jueces y Magistrados.

Y las garantías de la independencia tienen como contrapartida la responsabilidad, 46 recogida asimismo en los arts. 177.1 de nuestra Constitución, y 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Claro es que al ser el Juez, en nuestra orga-

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Sobre dicho valor es imprescindible la consulta de J. Carreras Llansana, Las fronteras del Juez, en Estudios de Derecho procesal (con Fenech), Librería Bosch, Barcelona, 1962, pp. 105 y ss.; y del mismo autor, Naturaleza del órgano jurisdiccional, RDPI, 1965, Nr. 2, pp. 359 y ss.

Véase expresa y detalladamente sobre este tema: Montero Aroca/Ortells Ramos, Derecho jurisdiccional, cit., t. I, pp. 189 a 211.

Ha profundizado en el estudio de la responsabilidad judicial en España, J. Almagro Nosete, Problemática del «recurso» de responsabilidad civil contra Jueces y Magistrados, RDPI, 1971, Nr. 2-3, pp. 291 y ss.; y del mismo autor, Responsabilidad judicial, Ed. Almendro, Córdoba, 1984.

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nización jurisdiccional, funcionario y Juez en sentido estricto, la responsabilidad afecta a ambas facetas, siendo la segunda, que se manifiesta en responsabilidad civil, penal y disciplinaria, como es lógico, la más importante.

3. Acerca del Derecho de acción El segundo concepto básico que integra la Parte General de nuestra Disciplina es el derecho de acción. No creo que se adopte un buen método pretendiendo exponer detalladamente las doctrinas que sobre el mismo ha producido la literatura procesal.47 El riesgo ha sido puesto de manifiesto por autores como Calamandrei, 48 y, entre nosotros, Alcalá-Zamora, 49 Prieto-Castro, 50 y De la Oliva.51 Pero sí lo es el referirse a su nacimiento y a las concepciones generales que sobre él se han formulado, aunque, como se verá más adelante, entiendo que el planteamiento correcto del estudio del derecho de acción debe ser el análisis de su significado, y, sobre todo, de su constitucionalización. El derecho de acción es consecuencia directa de la prohibición de la autotutela como medio de resolver los conflictos jurídicos. Pero, para que la resolución de los mismos pueda ser posible a través de la Jurisdicción por el órgano juris-

Véanse los diferentes resúmenes de A. de la Oliva Santos, Sobre el derecho a la tutela jurisdiccional, Ed. Bosch, Barcelona, 1980, pp. 10 y ss.; J. V. Gimeno Sendra, Fundamentos del Derecho procesal, cit., pp. 129 y ss.; Montero Aroca/Ortells Ramos, Derecho jurisdiccional, cit., t. I, pp. 289 a 301 y 304 a 313; F. Ramos Méndez, Derecho y proceso, cit.; y de M. Serra Domínguez, Evolución histórica y orientaciones modernas del concepto de acción, en Estudios…, cit., pp. 118 y ss. Es interesante consultar también, para observar su aceptación y evolución en España, F. GutiérrezAlviz y Conradi, Doctrina procesal española sobre la acción (18304390), RDPI, 1979, Nr. 1, pp. 21 y ss.

48 P. Calamandrei, La certezza del Diritto e la responsabilità della dottrina, en Opere Giuridiche, Ed. Morano, Napoli, 1965, t. I, p. 514. 49 N. Alcalá-Zamora y Castillo, Enseñanzas y sugerencias de algunos procesalistas sudamericanos acerca de la acción, en Estudios de Teoría General e Historia del Proceso (1945-1972), Ed. UNAM, México, 1974, t. I, p. 323. 50 L. Prieto-Castro y Ferrándiz, Derecho de Tribunales, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1986, pp. 57 y ss. 51 A. de la Oliva Santos, Sobre el derecho a la tutela jurisdiccional, cit., página 5.

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diccional, el Ordenamiento Jurídico debe posibilitar que los sujetos en conflicto puedan acudir a la misma con aquel fin. Ello se hace efectivo reconociendo a esos sujetos el derecho de acción.52 Históricamente, en los albores de la polémica sobre el derecho de acción, se trató de explicar la coexistencia del derecho subjetivo privado con otro derecho subjetivo, en palabras del prof. De la Oliva, 53 «de diferente naturaleza, conectado con la actividad o función jurisdiccional», más concretamente, dice este autor, «de explicar el tránsito del Derecho objetivo material al proceso e incluso la mutación jurídica que el proceso representa para los derechos subjetivos privados y para el propio Derecho objetivo material privado». Las discusiones en torno al mismo derivaron pronto en el mantenimiento de dos tesis encontradas acerca de su naturaleza.54 Expuestas a grandes rasgos, la primera de ellas, denominada comúnmente «teoría concreta», entiende que el derecho de acción es el derecho a obtener del órgano jurisdiccional una sentencia favorable a quien lo pide.55 La segunda, conocida como «teoría abstracta», parte de la crítica del círculo vicioso que ese planteamiento de la acción supone: En el caso de que el demandante vea desestimada su demanda ha realizado un proceso sin tener derecho de acción, pero para determinar si el demandante tiene el derecho que hace valer hay que acudir al proceso.56 En consecuencia, según ella, el derecho de acción no es el derecho a la sentencia favorable, sino el derecho de acudir a los Tribunales, el derecho a provocar

Véase sobre esta cuestión J. Montero Aroca, Introducción al Derecho procesal (2.a ed.), cit., pp. 114 y ss.

53 A. de la Oliva Santos, Sobre el derecho a la tutela jurisdiccional, cit., pp. 15 y 16.

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Una buena exposición general sobre los mismos por lo que hace referencia a España en J. Montero Aroca, Introducción al Derecho procesal (2.a ed.), cit., pp. 130 y ss.

Véanse, teniendo en cuenta las particularidades y matices de cada autor, A. Wach, Der Rechtsschutzanspruch, ZZP 32 (1904), pp. 1 y ss.; G. Chiovenda, La acción en el sistema de los derechos (trad. Sentís Melendo), en Ensayos de Derecho procesal civil, Ed. Bosch, Buenos Aires, 1969, pp. 118 y ss.; y Gómez Orbaneja/Herce Quemada, Derecho procesal civil (8.a ed.), cit., vol. i, pp. 225 a 237.

Crítica formulada por H. Degenkolb, Einlassungszwang und Urteilsnorm, Leipzig, 1877 (Scientia Verlag, Aalen 1969), p. 4.

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el ejercicio de la potestad jurisdiccional, independientemente de cuál sea el sentido de la resolución de fondo.57 Ahora bien, en mi opinión, más que situar estas teorías en un enfrentamiento radical, es útil poner de manifiesto que cada una de ellas explica, en definitiva, un problema distinto. La teoría concreta no trata de explicar la iniciación del proceso. Como dijo Hellwig, 58 en contestación a las críticas de Bülow, 59 el derecho de acción, en la concepción del primero, «no es condición del proceso, sino de la victoria en el proceso». Persigue, en cambio, explicar que la organización de la tutela del orden jurídico privado no se agota con normas pertenecientes a ese orden sino que consiste también en normas procesales, no formales, que configuran la tutela jurisdiccional que pueda obtenerse.60 La teoría abstracta, al contrario, explica el derecho a provocar la actuación jurisdiccional; derecho que, por diversas razones, no puede hacerse depender del resultado final del proceso mismo.61 Si ello es así, ambas posiciones, por atender a problemas diferentes en relación con el derecho de acción, son correctas, pues son complementarias entre sí, tal y como ha indicado últimamente el profesor Ortells.62 Sin embargo, que el derecho de acción como derecho al proceso se entienda abstractamente, no quiere decir en ningún caso que no deba hacer referencia a una situación jurídico-material determinada, sin entrar, de momento, en la cuestión de si esta situación existe realmente o no.

Véase en las palabras de J. Montero Aroca, Introducción al Derecho procesal (2.a ed.), cit., pp. 144 y ss.

58 K. Hellwig, Klagrecht und Klagmöglichkeit, Leipzig, 1905 (Scientia Verlag, Aalen 1980), p. 6. 59 O. von Bülow, Klage und Urteil. Eine Grundfrage des Verträltnisses zwischen Privatrecht und Prozess, Zeitschift für Deutschen Zivilprozess 1903, pp. 265 a 270. 60

Montero Aroca/Ortells Ramos, Derecho jurisdiccional, cit., t. I, p. 303.

Pueden verse esas razones en Montero Aroca/Ortells Ramos, Derecho jurisdiccional, cit., t. I, pp. 307 y ss.

62 M. Ortells Ramos, Concepto del Derecho procesal, Memoria…, cit., páginas 229 y ss.

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Esto se comprende considerando las diferencias y relaciones entre acción y pretensión. La pretensión no es un derecho. Se interpone con el ejercicio del derecho de acción, pero es una declaración petitoria, un acto jurídico consistente en una petición, fundada, que se dirige al órgano jurisdiccional, frente a otra persona, sobre un bien de cualquier clase que fuese, según entienden los prof. Guasp 63 y Montero.64 Estos autores han resaltado 65 las claras diferencias entre el derecho de acción y la pretensión procesal. Además de la ya dicha, debe matizarse que «no existe primero el derecho de excitar la actividad jurisdiccional del Estado, y después otro derecho a obtener actos procesales hasta la ejecución de la sentencia». Por otra parte, «la eficacia de la acción no depende de la fundamentación ni de la legitimación. La acción, como derecho, corresponde a todas las personas y puede ser ejercitada por todos los que tengan capacidad de obra, accionando en otro caso sus representantes. Por ello, si la acción se ejercita por persona capaz, triunfa siempre, pues logra una actuación jurisdiccional de examen y satisfacción de la pretensión interpuesta. Ésta, por el contrario, sólo será estimada si concurren la legitimación y la fundamentación». También existen diferencias según el momento procesal en que la pretensión se interponga. Si bien es cierto que en el proceso civil ordinario, el derecho de acción y la pretensión se ejercitan e interponen en un mismo acto, la demanda, en otros procesos, como en el ordinario verbal o en el especial laboral, la demanda supone el ejercicio de la acción, pero no el único acto de interposición de la pretensión.66 De lo dicho resulta clara la relación entre derecho de acción y pretensión procesal: Es implícita al derecho de provocar el ejercicio de la potestad jurisdiccional la interposición de una pretensión. Pues bien, hechas estas precisiones, la importancia hoy del derecho de acción radica en su constitucionalización,67 en el sentido de los términos en que

63 J. Guasp Delgado, La pretensión procesal, cit., pp. 47 y ss.

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63. J. Montero Aroca, Introducción al Derecho procesal (2.a ed.), cit., p. 96.

En las obras citadas en las dos notas anteriores, páginas consignadas y, en su caso, siguientes.

Véase J. Montero Aroca, El proceso laboral, Librería Bosch, Barcelona, 1979, t. I, p. 208.

Así se destaca en los últimos estudios al respecto. Véase, por ejemplo, el de V. Moreno Catena, Sobre el contenido del derecho fundamental a la tutela efectiva, Poder Judicial 1984, Nr. 10, pp. 41 y ss.

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aparece redactado en nuestra norma fundamental, no en el de que sea éste, que no lo es, un fenómeno nuevo en nuestro Derecho.68 En efecto, nuestra Constitución se refiere al derecho de acción en varios preceptos (arts. 24.1; 53.2; 119; 124.1; 125 y 162), pero su reconocimiento genuino se halla en el primero de ellos, anteriormente citado. De otro lado, dicha importancia de su constitucionalización no reside en averiguar qué doctrina ha consagrado nuestro legislador constituyente. Ello porque, a mi juicio, éste ha querido incorporar a la norma suprema la teoría de mayor trascendencia política, para evitar a toda costa que se pudiera producir indefensión. Numerosas sentencias del Tribunal Constitucional ponen claramente de relieve esta intencionalidad y este significado, pues, partiendo de las exigencias generales de acomodación de la normativa ordinaria al mandato constitucional, y compromiso por parte del Estado de hacer efectivo ese derecho, la doctrina del Alto Tribunal ha reiterado, bajo la máxima preocupación, insistimos, evitar a toda costa que se pueda producir la indefensión, y ya desde sus primeras sentencias, que el derecho reconocido en el art. 24.1 de la Constitución comprende, en primer lugar, el derecho a iniciar el proceso;69 en segundo, el derecho a un proceso con las debidas garantías;70 en tercero, el derecho a la sentencia de fondo;71 en cuarto lugar, el derecho al recurso estando previsto por la Ley;72 y, por último, el derecho a la ejecución.73 Pero, considerando el tema desde otra perspectiva, aquella exigencia, a que se ha hecho referencia, de compromiso del Estado para hacer efectivo el derecho de acción, puesto que en otro caso no se entiende su constitucionalización, ha merecido especial atención a un sector importante de nuestra doctrina, funda-

Véase J. Montero Aroca, Introducción al Derecho procesal (2.a ed.), cit., pp. 144 y ss., respecto al régimen anterior al vigente democrático.

Véase, por todas, la S TC Nr. 13/1981, de 22 de abril (BOE de 21 mayo), Fundamento Jurídico Nr. l.°

Véase la S TC Nr. 22/1982, de 12 de mayo (BOE del 9 junio), Fundamento Jurídico Nr. l.°

Véase la S TC Nr. 24/1981, de 14 de julio (BOE del 20 julio), Fundamento Jurídico Nr. 3.°.

Véase la S TC Nr. 14/1982, de 21 de abril (BOE del 18 mayo), Fundamento Jurídico Nr. 5.°.

Véase la S TC Nr. 32/1982, de 7 de junio (BOE del 28), Fundamento Jurídico Nr. 2.°.

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mentalmente a los prof. De Miguel, 74 Almagro, 75 Montero, 76 Ramos 77 y Gimeno, que se han planteado el estudio de las consecuencias de la constitucionalización de dicho derecho, partiendo de la constatación de la existencia de una serie de obstáculos que podrían hacerla utópica, en tanto el propio legislador o el Tribunal Constitucional no los remuevan. 78

Antes de entrar, brevemente, en ellos, debe quedar claro que estos problemas relacionados con la constitucionalización se refieren al aspecto abstracto, no se quiere decir a la teoría abstracta, del derecho de acción, en tanto en cuanto la mayor incidencia de las negaciones al mismo se produce en relación con la obtención de la propia Justicia a través del proceso. Bajo esta consideración general, desligada de planteamientos particulares influenciados por una postura abstracta o concreta del derecho de acción según las teorías clásicas, debe entenderse el texto que sigue. En efecto, la mayor cortapisa es sin duda la excesiva duración del proceso. Hace ya varios años, el prof. De Miguel79 demostró que la duración de un proceso civil de mayor cuantía alcanzaba un promedio de cinco años y cinco meses. Y el mal afecta a nuestros procesos plenarios rápidos, lo que es una total incongruencia, e incluso al propio proceso penal.80 El tema incide directamente en una negación del derecho de acción, porque, como dijo Couture, 81 «en el procedimiento el tiempo es algo más que oro: Es Justicia. Quien dispone de él tiene en sus manos las cartas del triunfo. Quien no puede esperar, se sabe de antemano derrotado».

74 C. de Miguel y Alonso, Consideraciones sobre la lentitud de los procesos civiles y sus posibles soluciones, RDPI, 1971, Nr. 1, pp. 59 y ss. 75 J. Almagro Nosete, El «libre acceso» como derecho a la jurisdicción, en Consideraciones de Derecho procesal, Librería Bosch, Barcelona, 1988, páginas 109 y ss. 76 J. Montero Aroca, Introducción al Derecho procesal (2.a ed.), cit., páginas 164 y ss. 77 F. Ramos Méndez, Derecho y proceso, cit., pp. 251 y ss. 78

J. V. Gimeno Sendra, Fundamentos del Derecho procesal, cit., pp. 139 y ss.

79 C. de Miguel y Alonso, Consideraciones sobre la lentitud…, cit., RDPI, 1971, Nr. 1, p. 63.

374

Véanse estadísticas recientes en la Memoria del Consejo General del Poder Judicial del año 1987.

E. J. Couture, Proyecto de Código de Procedimiento Civil, Ed. Buenos Aires, 1954, p. 37. Véase también J. Montero Aroca, La duración del proceso civil, en Estudios de Derecho procesal, Librería Bosch, Barcelona, 1981, páginas 281 y ss.

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Las causas de tal lentitud las precisó también el prof. De Miguel,82 y a pesar de las reformas últimamente habidas83 pueden suscribirse prácticamente todas: Escaso número de Jueces, falta de recursos económicos, defectuosa demarcación judicial, excesivo predominio del principio dispositivo, abuso de los incidentes, excesivo número y utilización desmesurada de los medios de impugnación. La doctrina84 propugnó los siguientes remedios: Aumento de los poderes del Juez en lo referente al examen de oficio de determinados presupuestos procesales, que, como decían los profesores Fenech85 y Carreras,86 se hallaba reducido a escasos requisitos formales de la demanda; preparación del juicio mediante la introducción de una audiencia preliminar; y potenciación de los principios de oralidad, inmediación y concentración. La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil en 1984, que consideró varias de estas propuestas, no supuso ciertamente la total remoción de dichas causas, más bien quedó en un tímido intento.87 La onerosidad del proceso es otro de los graves obstáculos con que se encuentra el ciudadano para lograr la tutela efectiva de sus derechos e intereses legítimos. Tras un paciente estudio del prof. De Miguel,88 estoy totalmente de acuerdo con sus palabras, al haber sido objeto de análisis también en mi Tesis Doctoral,89 y

82 C. de Miguel y Alonso, Consideraciones sobre la lentitud…, cit., RDPI, 1971, Nr. 1. 83

Especialmente la operada en la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 34/1984, de 6 de agosto (BOE del 7).

Véase, por todos, J. Montero Aroca, Introducción al Derecho procesal (2.a ed.), cit., pp. 124 y ss.

85 M. Fenech Navarro, La función del Juez en la dirección del proceso civil, en Estudios… (con Carreras), cit., pp. 246 y 247. 86 J. Carreras Llansana, Las fronteras del Juez, en Estudios… (con Fenech), cit., pp. 119 y ss. 87

Véase el tono crítico de V. Cortés Domínguez, en su A modo de presentación de los «Comentarios a la Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil», Ed. Tecnos, Madrid, 1985, pp. 11 y 12.

88 C. de Miguel y Alonso, Los costes y las costas en el proceso civil español, RDPI, 1969, Nr. IV, pp. 901 y ss. La cita literal es de la p. 933. 89

J. L. Gómez Colomer, El beneficio de la pobreza (La solución española al problema del acceso gratuito a la Justicia), Librería Bosch, Barcelona, 1982, pp. 425 y 426.

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sin perjuicio de que la nueva regulación del beneficio de justicia gratuita90 pueda aliviar la situación: «En la mayoría de los casos –decía este profesor–, la Justicia es un lujo que no puede permitirse el proletariado.» Qué duda cabe que existen otros obstáculos menos generales en nuestro Derecho que impiden asimismo de una forma u otra el libre acceso a los Tribunales. No vamos a hacer, sin embargo, más referencia a ellos91 que llamar la atención sobre un tema ya estudiado, incluso por mí, si bien parcialmente, 92 que gira nuclearmente sobre los mismos, puesto que el problema reside, en el fondo, en que las cortapisas que impiden una administración de Justicia, o mejor, el ejercicio de la potestad jurisdiccional en forma rápida, eficaz y justa, inciden menormente en quienes ostentan una buena posición económica. Ésta no decide el fallo evidentemente, pero lo hace mucho más soportable si éste se alarga en demasía o es costoso el proceso para llegar a él. Siendo la Justicia igual para todos y ante las flagrantes violaciones de este principio, 93 la norma del art. 24.1 de nuestra Constitución, mucho más perfecta de lo que de una simple e interesada lectura pudiera deducirse, debe incidir directamente sobre estos valladares, recogidos en normas ordinarias o producto de una aplicación laxa, e incluso incorrecta en ocasiones, de los mismos, produciéndose su derogación o declaración de inconstitucionalidad, con el fin de que el acceso a la Justicia sea efectivamente libre e igual para todos los ciudadanos, independientemente de cuáles sean sus ingresos económicos o posición social, concreción esta última en relación directa con el principio de igualdad, procesal, del art. 14 de la Constitución, y de la prohibición de la indefensión del art. 24.1 también de la Constitución, como acertadamente ha declarado nuestro Tribunal Constitucional.94

376

He comentado esta reforma en J. L. Gómez Colomer, La Justicia gratuita: Análisis de su reforma, en Jornadas sobre la Reforma de la L^ey de Enjuiciamiento Civil, Ed. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1985, páginas 57 y ss.

Véase sobre este punto en general, F. Ramos Méndez (Editor), Para un proceso civil eficaz, Ed. Universidad Autónoma de Barcelona, Bellaterra, 1982, passim.

J. L. Gómez Colomer, El beneficio de pobreza, cit., pp. 422 y ss.

Esta frase se comprende leyendo tan sólo las numerosas sentencias del TC en que se ha estimado el amparo por infracciones al art. 14 de la Constitución.

Véase, por ejemplo, y citamos también una de las primeras sentencias, la S TC Nr. 28/1981, de 23 de julio (BOE del 13 de agosto), Fundamentos Jurídicos Nr. 3.° y 4.°.

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4. El proceso, tercera base científica El tercer y último elemento básico que nos dará la pauta para formar científicamente el concepto del Derecho Jurisdiccional es el de proceso. Y es el tercero porque, la doctrina95 está de acuerdo con ello, el proceso es lo característico de la Jurisdicción. Aquél es el instrumento utilizado por ésta para cumplir su función. La correlación entre ambos conceptos es clave, pues el ejercicio de la potestad jurisdiccional se realiza siempre y exclusivamente a través del proceso. El término instrumento debe ser precisado. No es el proceso un medio o instrumento para la realización del Derecho objetivo del Estado o para la tutela de los derechos subjetivos de las partes, sino, como dice el prof. Montero, 96 «el medio puesto por el Ordenamiento Jurídico para que la Jurisdicción, y en concreto sus órganos, realicen su función», instrumento que por esto mismo es necesario. No se trata ahora de exponer el problema de la naturaleza jurídica.97 La insuficiencia de esta vía ha sido puesta de manifiesto últimamente por la doctrina.98 Lograda la autonomía de nuestra Ciencia con la teoría de la relación jurídica, 99 hoy el proceso es el proceso, y sólo ésa es su naturaleza jurídica.100 Se trata en cambio, partiendo del carácter instrumental antedicho, de determinar las reglas fundamentales que caracterizan al proceso en nuestra regulación. La vía que se ha propuesto para hallarlas no es otra que el estudio de las normas básicas o principios a que la actuación del Derecho objetivo por la Jurisdicción se somete.101

Desde N. Alcalá-Zamora y Castillo, Proceso, autocomposición y autodefensa, cit., p. 103; a Montero Aroca/Ortells Ramos, Derecho jurisdiccional, cit., t. I, p. 39; pasando por V. Fairén Guillén, Ideas para una Teoría General del Derecho procesal, en Temas…, cit., t. II, pp. 289 y ss.

96 J. Montero Aroca, Introducción al Derecho procesal (2.a ed.), cit., p. 180. 97

Una rápida ojeada a las diversas posiciones puede verse en Montero Aroca/Ortells Ramos, Derecho jurisdiccional, cit., t. I, pp. 331 a 343.

98 Véase Montero Aroca/Ortells Ramos, Derecho jurisdiccional, cit., t. I, página 344. 99

Explicada por su autor en O. von Bülow, Die Lehre von den Prozesseinreden und die Prozessvoraussetzungen, Giessen, 1868 (Scientia Verlag, Aalen, 1969), pp. 1 a 4.

100

Si no se entiende así y se cree, por ejemplo, como en Roma, que el proceso es un contrato, habría que admitir el absurdo de acudir al derecho de obligaciones para resolver las lagunas que en el proceso existan.

101 Así, Montero Aroca/Ortells Ramos, Derecho jurisdiccional, cit., t. I, pp. 375 y 376.

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Con este fin creo que deben distinguirse, por motivos didácticos y de claridad expositiva, los principios del proceso de los del procedimiento, porque unos principios fundamentales informan la actividad instrumental y otros, en relación íntima con ellos, no obstante, su forma externa. Previamente debo también afirmar que he tenido en cuenta las advertencias de cierto sector de la doctrina germánica, encabezado por Hagen, 102 Henckel103 y Grunsky, 104 acerca del correcto significado de los principios del proceso. En efecto, existe un riesgo de hipervaloración de los mismos, porque al tratar de definirlos se observa que no se encuentran formulados en las leyes de forma químicamente pura. Se tiende a ordenarlos y sistematizarlos para facilitar su exposición, por diversos motivos, incluidos los pedagógicos, pero muchas veces se va más allá de lo que la propia Ley dice, y en ocasiones se aplican a casos donde la Ley silencia la cuestión.105 Ciertamente, dice Grunsky, 106 los principios del proceso no son un allmächtiges Zaubermittel (un hechizo todopoderoso), pero sí una ayuda indispensable para el hallazgo de la respuesta a cuestiones no reguladas directamente en la Ley. A)

Teniendo en cuenta este riesgo, he estudiado los principios del proceso. Su configuración y determinación se han efectuado en base a la distinción entre intereses públicos y privados, o mejor entre Derecho público y privado. Como ha dicho el prof. Montero, 107 «según la clase de interés, se está ante un tipo de proceso diferente. Frente a un proceso necesario, en el que por tratarse de intereses públicos viene dado forzosamente su nacimiento y contenido, existe otro proceso en el que, por tratarse de intereses privados, la voluntad de las partes es el elemento productor tanto de su nacimiento como de su contenido y extinción».

102

J. J. Hagen, Elemente einer allgemeinen Prozesslehre, Ed. Rombach, Freiburg i. Br. 1972, pp. 84 y ss.

103 W. Henckel, Prozessrecht und materielles Recht, Ed. Schwartz, Götin– gen, 1970, pp. 118 y ss. 104 W. Grunsky, Gundlagen des Verfahrensrechts (2.a ed.), Ed. Gieseking, Bielefeld, 1974, pp. 16 y ss. 105

Piénsese en el interrogatorio del acusado en el juicio oral del proceso penal español por delitos graves y se comprenderá, aunque esté plenamente justificada la aplicación del principio de contradicción, la gravedad de la advertencia.

106 W. Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts (2.a ed.), cit., p. 17. 107 J. Montero Aroca, Introducción al Derecho procesal (2.a ed.), cit.

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stos dos modelos básicos, añade aquel autor, 108 se corresponden con los E procesos penal y civil: 1°

En el penal predomina el interés público, siendo su realización necesaria en un doble sentido: Primero, porque la pena sólo puede ser impuesta por los órganos jurisdiccionales a través del proceso; segundo, porque en todos los casos en que estos órganos tengan conocimiento de la existencia de un delito, han de poner en movimiento el instrumento procesal, exista o no persona que ejercite la acción penal.109

2°

Por el contrario, en materia civil lo determinante para la iniciación del proceso es la voluntad del individuo, el cual, atendiendo a razones de oportunidad, acudirá o no al proceso para la defensa de sus intereses.

parecen así los dos principios básicos: El de necesidad, propio del proceA so penal, y el de oportunidad, típico del proceso civil. Y ambos tienden a proteger lo que es característico de la esencia del derecho material al que están vinculados: El derecho de libertad sobre el que gira el proceso penal, y, como ha destacado el prof. Almagro, 110 el derecho de propiedad, sobre el que gira nuestro proceso civil. i sobre la primera afirmación no hay duda alguna, tampoco deben existir S reticencias en cuanto a la segunda tras la entrada en vigor de la norma fundamental, pues sus arts. 33.1 y 38, entre otros, reconocen el derecho a la propiedad privada, y éste es uno de los fundamentos del principio de oportunidad en el proceso civil, sin que pueda desvirtuar su esencia el hecho de que la propiedad sea hoy un derecho no absoluto por la función social que se le atribuye constitucionalmente.111 os principios de necesidad y oportunidad son a su vez las reglas básicas de L otros principios que de ellos se derivan. En este sentido, tal y como he afir-

108 J. Montero Aroca, Introducción al Derecho procesal (2.a ed.), cit. páginas 214 a 219. 109

Fundamento legal de esta afirmación lo constituyen los arts. 259, 270, 303, 308, 318 y 638, III LECrim Constitucionalmente habría que fundamentarlo, no sin dificultades, en los arts. 24.1, 25.1 y 124 de nuestra norma suprema.

110

Véase J. Almagro Nosete, Garantías constitucionales del proceso civil, en Consideraciones…, cit., p. 248.

111

Véase sobre estos temas, Montero Aroca/Ortells Ramos, Derecho jurisdiccional, t. I, cit., pp. 396 y 397.

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mado antes, la voluntad de las personas es determinante en materia civil. En consecuencia, el principio de oportunidad extenderá sus efectos al objeto del proceso, a su iniciación, aportación de material fáctico, prueba, etc., apareciendo los principios dispositivo, de iniciación de parte, aportación de parte, prueba legal y verdad formal.112 Pero también existen en el proceso civil pretensiones en las que el interés público es su fundamento, como, por ejemplo, las relativas a cuestiones matrimoniales, paternidad y filiación o incapacitación, que, por afectar directamente al orden público que la Sociedad entiende que debe protegerse en un determinado momento histórico, se ven sometidas a principios opuestos a aquéllos que rigen cuando la Sociedad entiende que es mera quaestio Ínter partes.113 I gual sucede en materia penal. El principio de necesidad deja poca alternativa a la voluntad de las partes, de ahí que los problemas de iniciación del proceso, objeto, investigación y prueba, les queden vedados a su iniciativa, apareciendo los principios de incoación de oficio, investigación oficial, objeto inmutable, prueba libre y verdad material, 114 sin que se den tampoco en ocasiones con todo su rigor, ya que por razones de política legislativa se ha preferido en muy concretos casos que rija el principio de oportunidad, en aquéllos en los que el delito hiera la libertad familiar, sexual o moral.115 B) El formalismo procesal, correctamente entendido, significa el establecimiento de unos principios procedimentales que, al mismo tiempo que supongan garantía para las partes, aseguren lo más perfectamente posible la actuación justa, barata y rápida de la Jurisdicción. a disyuntiva sigue entablándose entre los principios de oralidad y escrituL ra. Ciertamente, el procedimiento no puede ser enteramente oral, pues determinadas concesiones al principio de escritura son insoslayables, 116 pero sí en su mayor parte.

380

112

Un tratamiento general de estos principios puede verse en todos los manuales. Véase, por todos, Montero Aroca/Ortells Ramos, Derecho jurisdiccional, t. I, cit., pp. 396 y ss.

113

Basta la consulta de las Disposiciones Adicionales 5.a y 8.a de la Ley 30/1987 de 7 de julio (Ley del Divorcio), para comprender inmediatamente las afirmaciones del texto.

114

El comentario de la nota 112 puede repetirse aquí. Véase también, por todos, Montero Aroca/Ortells Ramos, Derecho jurisdiccional, t. I, cit., páginas cit. en nota 112.

115

Véanse fundamentalmente los arts. 443, 467 y 487 del Código Penal.

116

Nos referimos, por ejemplo, en el proceso civil al acto de demanda; o en el penal, al acto de querella.

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Si ello es así, el ideal a que se aspira es, pues, el principio de oralidad, 117 y en este marco debe interpretarse el art. 120.2 de la Constitución cuando dispone que «el procedimiento será predominantemente oral, sobre todo en materia criminal», y no es menos clara la inconstitucionalidad de las normativas procedimentales aparecidas después, 118 que siguen contribuyendo a que el principio de escritura sea cada vez más infranqueable.

5. Concepto del Derecho Jurisdiccional Tras las anteriores reflexiones, creo que se está ya en condiciones de dar el concepto personal del Derecho Jurisdiccional. Se ha dicho que el concepto más importante, el punto de partida, es el de Jurisdicción. Para hallarlo se ha analizado el concepto político «Poder Judicial», explicando el profundo cambio que la Constitución ha operado respecto a la anterior situación de Administración de Justicia. A continuación de analizar el concepto de poder se ha estudiado lo que se le atribuye, es decir, la potestad, para después identificarla a través del órgano y de la función. Jurisdicción es, pues, la potestad dimanante de la soberanía del Estado, ejercida exclusivamente por órganos jurisdiccionales independientes, por la que se realiza el Derecho en el caso concreto, juzgando irrevocablemente y haciendo ejecutar lo juzgado. Seguidamente se ha estudiado el segundo gran concepto qué forma nuestra Disciplina, el derecho de acción, pretendiendo demostrar la corrección de las dos teorías, abstracta y concreta, que respecto al mismo se han formulado, por contemplar problemas distintos, deteniéndome especialmente en las consecuencias de su constitucionalización, bajo la obligación constitucional máxima de evitar indefensiones. Así, el derecho de acción es tanto el derecho a la Jurisdicción cuanto el derecho a obtener del órgano jurisdiccional una sentencia concreta de fondo.

117

El prof. Fairén ha contribuido decisivamente al entendimiento de este principio. Véanse sus obras: El Tribunal de las Aguas de Valencia y su proceso, Ed. A. G. Soler, Valencia, 1975, especialmente las pp. 375 a 392; y Principios de oralidad, de escritura y de socialización del proceso, en relación con la Ley de Enjuiciamiento Civil, RDPI, 1981, Nr. 4, pp. 547 y ss.

118

Como los de los procesos matrimoniales (Ley 30/1981, de 7 de julio, Disposiciones Adicionales fundamentalmente); paternidad y filiación (Ley 13/1983, de 24 de octubre); arrendamientos rústicos (Ley 83/1980, de 31 de diciembre); rectificación (Ley 2/1984, de 26 de marzo); e incluso el propio proceso constitucional (Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, de 3 de octubre de 1979).

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Por último, se ha fundamentado el concepto instrumental de proceso, en tanto es éste medio necesario para que los órganos jurisdiccionales realicen su función, explicando los principios a que queda sometida la actividad de la Jurisdicción. El concepto de Jurisdicción es, por tanto, el primer fundamento de la Ciencia Jurisdiccional; de ahí que a él le haya dedicado la mayor atención. Por ello, tanto ésta como el sector del Ordenamiento que constituye su objeto resultan mejor calificados con la denominación de «Derecho Jurisdiccional». El Derecho Jurisdiccional puede definirse, pues, y con ello concluyo mi modesto homenaje al prof. Fairén, como aquel que regula la Jurisdicción y su actividad, esto es, el proceso, incluyendo naturalmente el derecho de acción.

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JUSTICIA AÑO 1994/2 Págs. 261-274

La reforma necesaria Emilio Gómez Orbaneja Catedrático de Derecho Procesal

Este constituye el último artículo que publicó el maestro Gómez Orbaneja, y lo hizo a sus noventa años. Con una lucidez impresionante y una claridad de ideas envidiable, denuncia las reformas procesales que se hicieron en las décadas de los 80 y 90 del siglo XX, que bajo la excusa de ser «parciales, urgentes y de no querer tocar a los principios» vinieron a modificar aspectos esenciales del sistema procesal, como la casación, esto es, «la pieza más delicada de todo el proceso, de un modo que, sabiéndolo o no, trastoca la función del juez en la fijación de los hechos y las normas fundamentales de valoración de la prueba de la propia Ley y del Código Civil» (en las propias palabras del profesor Gómez Orbaneja). Tras esta introducción procede a exponer algunas reformas que estima necesarias tanto del proceso penal como del proceso civil: para el primero, razona la conveniencia de afrontar el problema de la correlación entre acusación y sentencia del art. 733 LECrim, que tantos problemas ha dado a la sala segunda del Tribunal Supremo, por lo que debería revisarse el alcance de dicha norma. Y respecto del proceso civil, valora negativamente la reforma de la LEC de 1984 por cuanto suLA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

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puso una ampliación de los poderes de los jueces, tanto los de instancia (con la reforma que se hizo de las anteriores «diligencias para mejor proveer») como de los magistrados del Tribunal Supremo (con la reforma de la casación civil más permisiva al control de la valoración de las pruebas). Debo destacar una acertada reflexión final del profesor Gómez Orbaneja que puede servir de atención para el actual legislador que está meditando aprobar una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal. Al hilo de la reforma de la LEC de 1984, que introdujo cambios sustanciales en el proceso civil dirigidos a revitalizar el principio de oralidad, pero sin cambio orgánicos y estructurales de organización judicial, el autor destaca su rotundo fracaso diez años después, lo que viene a sostener su idea de que las reformas procesales no deben realizarse solo a base de meros cambios normativos, sino que deben provocarse cambios de hábitos en sus aplicadores pues, como recuerda el profesor Gómez Orbaneja, a través de una cita de Montesquieu, «Cuando visito un país no me paro a examinar si hay buenas leyes, sino si se cumplen las que haya, pues buenas leyes en todas partes las hay». Cuánta razón tenía el Profesor.

LA REFORMA NECESARIA* Emilio Gómez Orbaneja

Catedrático de Derecho Procesal

Las últimas reformas de nuestras leyes procesales, desde 1984 a la reciente de 30 de abril de este mismo año (1992) ya han sido expuestas y discutidas en estas Jornadas, en especial la última. No es mi intención, claro está, volver sobre el tema. Sin embargo, en algunos puntos esenciales, que tocan a los principios de ambos procesos, el civil y el penal, se me permitirá que me apoye en ellas, para proyectar desde mi crítica la cuestión que a mí me ha correspondido tratar. Esas reformas recientes están todas hechas con la protesta expresa de ser parciales, urgentes, y de no querer tocar a los principios. Sólo en una de ellas, la de diciembre de 1988, se trataba de rectificar un yerro fundamental, que venía desde una ley de 1967 para el procedimiento penal de urgencia, reiterado después, incluso en pleno período constituyente, para las competencias de la Audiencia Nacional. Consistía este error, como sabéis, en atribuir al propio juez que instruye e investiga competencia para conocer del juicio y fallarlo, recayéndose así en lo más característico del proceso penal inquisitivo. No bastaron las denuncias reiteradas en exposiciones doctrinales y manuales; fue preciso que se declarase por el Supremo órgano la inconstitucionalidad de tal regulación. Por cierto, que a juzgar por el arranque de la Exposición de motivos de esa Ley orgánica de 1988, se creería que en ella iba a tratarse exclusivamente de

Conferencia de clausura del Curso organizado por el Ilustre Colegio de Abogados de Málaga sobre las Reformas Procesales, noviembre 1992.

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EMILIO GÓMEZ ORBANEJA LA REFORMA NECESARIA | JUSTICIA, 1994/2

rectificar tal punto esencial, con normas tanto orgánicas como procesales a tal fin. Verdad que en la misma Exposición se añade el propósito, seguramente plausible, de aprovechar la ocasión para unificar los tres procedimientos existentes. Pues en seguida veremos cómo, consciente o no el legislador de la transcendencia del tema, afronta, para el juicio unificado por delitos menos graves, el problema seguramente más central y delicado del proceso penal, que la Ley de Enj. criminal de 1882 planteó mal y sólo resolvía parcial e indirectamente: el problema de la identificación del hecho por que se procede, que no se puede resolver con el concepto de hecho del derecho penal sustantivo o material, y lo afronta en su vertiente más visible: la correlación entre la acusación y la sentencia. Una desviación no menos llamativa –luego vamos a considerarlo– se dio para el proceso civil en la reforma de 1984. Tras afirmarse, también en la Exposición de motivos, que se trataba tan sólo de medidas «urgentes», encaminadas a la aceleración de la justicia; de corregir «dilaciones insoportables» que la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 facilitaba o permitía, mas sin alterar para nada los «fundamentos y fines» de tan venerable cuerpo legal, se lanza el legislador a cambiar radicalmente el recurso de casación, la pieza más delicada de todo el proceso, de un modo que, sabiéndolo o no, trastoca la función del juez en la fijación de los hechos y las normas fundamentales de valoración de la prueba de la propia Ley y del Código civil. Y, finalmente, en la última reforma, 1992, después de reconocer que «una reforma global del ordenamiento procesal es tarea que se debe afrontar sin precipitación y ponderando cuantos factores confluyen en los distintos procesos», implicando con estas palabras, que cito a la letra, que ni de ese tiempo ni de esa ponderación se disponía ahora, se va de nuevo, en el campo civil, a la casación, el lugar, repitámoslo, más incompatible con la parcialidad y la premura, y sin más explicaciones, sino la consabida de que «la casación no es una tercera instancia», se suprime sin más el cuarto motivo del recurso, puesto por el legislador de 1984 con desprecio y hasta burla de la función del documento auténtico; se suprime, no sabemos si con la intención de remachar o disimular el error primero. Justamente porque en todo esto se trata de «fundamentos y fines», como decía la Exposición de motivos de la reforma del 84, y para proyectar la reflexión hacia lo que denomina el programa «La reforma necesaria», me permito volver sobre las parciales reformas recientes. Y paso a considerar, uno tras otro, esos temas cardinales de ambos procesos, penal y civil, que de ningún modo pueden soslayarse en un ordenamiento nuevo. La identificación del hecho por que se procede corresponde, en el proceso penal, a lo que en la doctrina del derecho procesal civil se denomina la identificación de las acciones. Tema central, que si en nuestra Ley de 1882 quedó mal planteado y no resuelto, en esta ley reciente de 1988, y sólo para el procedimiento de urgencia, queda mal resuelto y sin plantear.

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LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

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El profesor italiano Bettiol escribió en su día que este problema domina, en extensión y profundidad, toda la teoría general del derecho proceso penal. «Basta considerar –añadía– que de identidad se habla a propósito de la litis pendencia, de la correlación entre la acusación y la sentencia, de la excepción de cosa juzgada. El juzgador no puede conocer y fallar sobre un hecho distinto de aquel en función del cual el fiscal (o el acusador particular, en España) ejercitan la acción. Ni después de dictada una resolución firme puede abrirse otro juicio [contra la misma persona] por el mismo hecho». Por el mismo hecho, precisemos nosotros, aun diversamente calificado. Que la calificación no entra en la identificación de la acción penal es evidente. Baste considerar que puede modificarse en el juicio oral, después de la prueba, sin que la identidad se pierda. Y que en nuestro sistema de la acción popular, se puede entrar a celebrar el juicio con calificaciones divergentes. Corrientemente decimos que a X se le sigue una causa por hurto. Es claro que nada impide, habiendo pluralidad de calificaciones, simultáneas o sucesivas, que ese mismo hecho de X sea también considerado como robo, o apropiación indebida, o estafa. Por donde se impone la conclusión de que la identidad de la acción penal no está en la calificación sino en lo calificado. Pero fijémonos en que el cambio de calificación del mismo hecho no es por lo general, sin más, un cambio de criterio técnico. La parte acusadora que, después de la prueba hecha en el juicio, modifica su calificación provisional de hurto por la definitiva de robo, no lo hace porque estime que se equivocó antes, sino por entender que una circunstancia cualificativa ha venido a revelarse por la prueba; por entender que, en algo, el hecho ha cambiado. A los tipos penales, o calificaciones, corresponden esquemas factuales inmutables. El problema de la identidad de la acción penal es, por consecuencia, éste: hasta qué punto puede cambiar el hecho, quitándole o añadiéndole algo, sin que se rompa su identidad histórica. Y la respuesta mejor parece ser esta: la identidad no se rompe mientras siga habiendo identidad parcial de los concretos actos de realización. Basta que haya una porción común, en el acaecer histórico, entre los objetos que se comparan. Veamos ahora cómo quedó la cuestión mal planteada y no resuelta en la Ley de 1882. Que al legislador no se le pasó por alto el tema, es indudable, a la vista del artículo 733, introducido por primera vez en el cuerpo de una compilación que, en gran parte, venía de atrás. Recuerdo que ese artículo dice que si el tribunal, juzgando por el resultado de las pruebas, entiende que el hecho ha sido calificado con manifiesto error (cuidado, el texto no dice que por las partes acusadoras sólo –el error puede estar también en las conclusiones de la defensa) puede dirigirse a las partes y pedirles, sin prejuzgar el fallo definitivo, que se pronuncien sobre si el hecho justiciable no constituye tal (otro) delito (cuidado, el texto no dice que el

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delito propuesto tenga que ser más grave) o si no constituye tal eximente concreta del código penal. Y añade el artículo que esta llamada «facultad», encaminada a que no coja sin debate y por sorpresa a las partes (también a la acusadora) la calificación de la sentencia, no se extiende ni a las circunstancias modificativas dentro de un mismo delito ni al grado de participación en él de cada uno de los procesados. Este texto no se ha estudiado ni aclarado nunca debidamente, y en seguida veremos por qué. Si se lee con cuidado, se cae en la cuenta de que su fin primordial no era evitarle al reo la sorpresa de verse condenado a una pena mayor que la pedida. Hemos visto que no distingue entre gravedad de delitos: también la condena a un delito menos grave puede cogerle al procesado indefenso. Y al legislador no se le podía ocultar que, concurriendo una o más circunstancias agravantes, o pasándose del encubrimiento o la complicidad a la autoría, la repercusión en la pena puede ser mayor que pasando de uno a otro título delictivo. Y tratándose de garantías, no se olvide la que ofrece al acusador: evitarle la sorpresa de ver al acusado absuelto en virtud de un eximente, acaso rebatible, no alegada por la defensa y, por tanto, no debatida. ¿Por qué nadie se ha parado mucho en tal artículo? Yo creo que la razón está en que venía a caer en una compilación que, así entendido, lo rechazaba. La Ley de Enjuiciamiento de 1882 contenía la misma causa de nulidad de la sentencia que, recogida de atrás, figuraba ya en la Compilación general del 71; a saber, el fallo, por disparidad de calificación (y no por el cuanto de la pena) sólo es anulable cuando pene por un delito más grave que el que haya sido objeto de acusación. Y como al motivo de casación correspondiente se añadió en 1882 la frase «si el tribunal no hubiera procedido previamente como determina el art. 733», para esto exclusivamente sirve el art. 733, y lo concebido como facultad ha pasado a ser condición, y no, repito, de la pena mayor, sino del tipo más grave. El problema capital de la correlación entre acusación y sentencia se quedó, pues, sin resolver en la Ley que rige desde hace ciento diez años. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, y ahora también la del Tribunal Constitucional en los recursos de amparo en que se alega indefensión, sostienen, confirmando una práctica constante, que nada impide imponer pena mayor, si concurren circunstancias agravantes o se aprecia distinto grado de participación, con tal que no sea por un delito más grave. En cuando a la identidad propiamente dicha del hecho, o apuntando a ella, ambos Órganos hacen uso de un concepto harto ambiguo: no hay indefensión (o incongruencia), dicen, si el delito por que se acusó y el delito que se pena son homogéneos. A lo cual se debe argüir que comparando, como en realidad hay que hacer, no tipos abstractos del código penal sino complejos de hechos concretos de la vida real, no ya con delitos homogéneos sino con el mismo delito, la identidad puede faltar por completo. Como si al acusado por robo, no probándose el hecho o su participación en él, se le condena por otro robo distinto.

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Veamos de qué modo resuelve ahora el problema de la correlación la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal para el procedimiento abreviado. «La sentencia –dice el nuevo texto del artículo 749, a partir de 1988– no podrá imponer pena que exceda de la más grave de las acusaciones, ni condenar por delito distinto cuando éste conlleve una diversidad del bien jurídico protegido o mutación esencial del hecho enjuiciado». Como creo que es más importante atender a la primera prohibición, la de agravación de la pena, comento brevemente la otra, la de cambio de título de delito. Lo de la identidad del bien jurídico protegido, no siendo a la receptación, como delito per se, no adivino a qué se refiere, porque en el encubrimiento, el hecho en efecto es distinto, pero el delito es el mismo. E igual sucede en la imprudencia temeraria, porque, bien dichas las cosas, en el delito culposo no hay tampoco cambio de título (y en este caso, a diferencia del otro, ni tampoco cambio en los elementos objetivos del hecho). La primera prohibición representa, pura y simplemente, dejar la valoración de la prueba al acusador, al mismo que la propone, y dejar en sus manos el ejercicio del ius puniendi del Estado, quitándoselo al juez. Representa una transposición inadecuada del ultra petita del proceso civil y la idea errónea de que la acción penal, que no es más que el derecho (o tratándose del Ministerio fiscal, el derecho-deber) de acusar, para que decida el juez, se identifica por un petitum, como pasa con la demanda. Y significa dejar a la disposición del acusador, que en nuestro sistema puede ser a la vez el ofendido y perjudicado por el delito, la acción penal como lo está la civil acumulable a ella, y el peligro de que se juegue con esta confluencia de acciones. La acción penal, que no se identifica por un determinado título de delito, menos se identifica por una pena, y no es esencial que las conclusiones del acusador la señalen, ni la generalidad de las legislaciones, por lo que yo sé, lo exigen. (Esto es especialmente evidente en el juicio por jurado; a éste no se le pide nunca una pena, sino que declare culpable al procesado de un determinado hecho, y es luego el juez togado el que determina la pena que corresponde a ese hecho). Considérese que ese mismo artículo reformado, antes de sentar la prohibición, empieza diciendo que la sentencia se dictará en la forma prevista en el correspondiente precepto de la Ley Orgánica. Y cabe preguntarse qué hechos y circunstancias de hecho ha de poner el juez en la motivación, los que él mismo considere probados o los que ha tenido por probados el acusador, cosa por demás chusca. Pero de otro modo, el fallo por fuerza será incongruente con la motivación. En suma, no identificándose la acción penal ni por un título de delito (una calificación) ni por el hecho tal como venga descrito en el auto de apertura (en nuestro sistema, en la calificación provisional que inmediatamente le sigue), sino

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como del juicio mismo resulte este hecho, será conveniente aclararlo en este sentido, redundando en lo que ya el artículo 741 de la LECrim indica al expresar qué objeto de la sentencia es el hecho incriminado en la apertura tal como resulte de las pruebas del juicio mismo. Y tal como lo considere probado el juez, individual o colegiado, y no el acusador. Y correspondiendo al juzgador encuadrar el hecho en una u otra calificación, será necesario, en interés de la defensa, prevenir a ésta de cualquier encuadramiento o calificación que no haya sido objeto de debate, y ello con independencia de que se trate de delito más o menos grave que el de las conclusiones definitivas de la acusación. Pues también, ya se ha indicado, frente a un delito menos grave puede requerirse un cambio en los argumentos, y eventualmente en las pruebas, de la defensa. En cuanto a la excepción de cosa juzgada, dicho se está que abarca, objetivamente al hecho en su identidad esencial, con todas las calificaciones jurídicas y variaciones factuales posibles, mientras esa identidad se mantenga. Pasemos ahora al proceso civil. Aquí –no habrá necesidad de recordarlo– estamos en pleno dominio del principio dispositivo, como consecuencia de la naturaleza de los derechos que el proceso protege y en él se actúan. No sólo no puede el juez dar nada por fuera de lo que el actor pida, aunque lo tenga por justo y debido, sino que además todo el material de hecho del proceso y de la sentencia han de aportarlo las partes. Judex iudicet secundum allegata et probata partium. El juez no investiga nada; no sale, no puede salir, por iniciativa propia, en busca de los hechos. Su percepción está limitada a las pruebas que las partes le traigan. Y más aún: unas determinadas pruebas, reducidas en los ordenamientos modernos a la confesión y los documentos, prevalecen sobre las otras, de libre apreciación del juez. Pero, se me dirá, todo esto, tan elemental y sabido, tan firme y netamente articulado en la legislación que ya nos rige ¿qué tiene que ver con la legislación por venir, con la reforma de mañana? Vamos a ver la razón de traerlo a cuento. La ley de 1984, que en principio no se proponía más que abreviar el proceso civil, sin alterar sus fines y fundamentos, al estructurar de nuevo el recurso de casación, marca un hito en la crisis de ésta. ¿Crisis? Sí, profunda, y en seguida trataré de mostrarlo. Ya es significativa esa insistencia en repetir el propio órgano –y ahora el reformador de 1992– que la casación no es una tercera instancia. Si nos referimos a su misión peculiar, política más que jurisdiccional, la salvaguardia de la ley, tal negativa es una verdad obvia. Tan obvia, que no se entiende que haya necesidad de repetirla tanto. Pero la casación que adoptó desde el principio nuestro legislador es una casación sin reenvío. Lo cual quiere decir que como, anulada la sentencia

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de instancia, el caso se queda sin decidir, y hay que decidirlo de nuevo, el propio órgano que ha anulado dicta (en el recurso de infracción de ley) el nuevo fallo. Que sea el mismo órgano, u otro distinto, para la naturaleza del acto sería indiferente. Porque cuando el Tribunal Supremo, una vez estimado el recurso, vuelve a fallar (antes, en una segunda sentencia; ahora en la misma, tras anular) no hace propiamente de órgano de casación; hace lo que cualquier otro tribunal podría hacer por igual. Tratándose de infracción de ley propiamente dicha, cometida respecto de un complejo de hechos inmutable, que subsisten como probados tras la anulación, esta segunda parte de la función compleja del órgano no ofrece dificultad per se: basta aplicar la ley que hubiera debido aplicarse, o la misma debidamente entendida e interpretada, conforme a la propia tesis de la anulación, a los mismos hechos, los fijados en la sentencia anulada como probados. Pero la complicación estaba en que entre los motivos que el antiguo artículo 1692 consideraba también de infracción de ley (aunque aquí la ley no fuese propiamente la material o sustantiva) figuraba uno, el último, por error en la apreciación de la prueba. Y aquí sí que la labor adicional se complicaba. Anotemos, de pasada, que aunque el texto legal derogado distinguía entre error de derecho y error de hecho en la apreciación, como este segundo había de resultar de documentos auténticos que demostrasen la equivocación evidente del juzgador de instancia, y la ley –tanto el código civil como la procesal–, atribuyen valor probatorio al documento, ambas clases de error venían a ser de derecho. Y aquí sí estaba la complicación, digo. Porque para la nueva sentencia ya no bastaba con poner debidamente la ley aplicable al caso; había que poner también el caso, esto es, el hecho o conjunto de hechos que sustituyeran a los formulados por el tribunal de instancia con error en la apreciación de la prueba, y por lo general esto no podía hacerse sin valorar otra vez las pruebas. Sería una temeridad, que yo no voy a cometer, suponer subterfugios para orillar esta dificultad. Pero no creo demasiado aventurado imaginar que un Tribunal Supremo, lejano a todo lo que en el curso de la instancia podía dar un conocimiento vivo e inmediato de los hechos, considerase en muchos casos que, después de todo, alguna razón habrían tenido los jueces de instancia para sentar los hechos como lo hicieron. (Algún partidario de la oralidad e inmediación podría tal vez argüir que muchas veces tampoco el juez de instancia, cuando se pone a estudiar y redactar la sentencia, sabe de cuanto estaba vivo en el proceso más que lo que ha quedado en los autos, esto es, lo que ya no está vivo). Pero todo eso sería conjetura. Lo que nadie podrá negar es que los recursos desestimados por este motivo son innumerables; en los últimos años, anteriores a la reforma de 1984, virtualmente todos.

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De aquí ha salido, con toda probabilidad, la doctrina jurisprudencial de la «apreciación conjunta» de la prueba. La cual conduce, invocada en la sentencia, a que el juzgador de instancia no tenga que razonar o motivar la fijación de los hechos. Y a que insensiblemente, sin darse cuenta, se traspasen dos fronteras: la que separa la fijación del hecho de la «subsunción», que es el encaje del hecho material neto en un concepto legal, y la que media entre la fijación del hecho y la interpretación del negocio y particularmente de los contratos. Sin contar con que nada impide que en ese complejo inarticulado, el juez, estimulado por lo que él estima con plena convicción ser la verdad, afirme como probados hechos que en efecto lo estén para él, pero sobre los cuales la ley no permitía hacer prueba, o lo estén por circunstancias de hecho producto de percepciones por fuera de la prueba pedida y producida por las partes. Pero a lo que indudablemente conduce la apreciación conjunta –y esto no lo conjeturo yo sino que lo reconoce taxativamente el propio Tribunal Supremo– es a que las pruebas legales pierdan su primacía y toda la prueba del proceso civil se convierta en prueba libre. Después de haber afirmado, en no pocas sentencias, que el documento que consta en autos y ha sido ya considerado por el juzgador de instancia, no tiene la consideración de auténtico a los efectos del antiguo motivo de casación por error de hecho de apreciación, dice una sentencia de 18 de junio de 1984 (fecha en que se estaría terminando de gestar la reforma de ese año) lo siguiente: «Quedando en pie, dentro de cualquier tesis, la posibilidad actuada por la Audiencia de valorar libre y conjuntamente la prueba producida». Y dos años antes, pero ya en la época que desemboca en la reforma, afirma la sentencia de 10 de octubre de 1982: «La confesión no vale ya contra la apreciación conjunta… por no ser ya prueba legal». No es aventurado imaginar que alguien, leyendo esto, y no confiando en los textos legales que tenga en casa, se haya lanzado a la calle para adquirir ediciones más recientes de la Ley de Enjuiciamiento y del Código civil y comprobar si en efecto han desaparecido el art. 580 de aquélla y el 1.232 de éste. Así las cosas, no parece temerario considerar el motivo número 4.° de la reforma de 1984 (ahora suprimido por la reforma de 1992) como un intento de salida de la crisis. En casi todo su contenido, venía a decir lo mismo que decía el motivo séptimo de la Ley de Enjuiciamiento desde 1881: el error de hecho en la apreciación tiene que resultar de documentos, así, sin más. El reformador suprimía el adjetivo «auténticos», porque según confiesa en la Exposición de motivos, no sabe bien qué sea eso. Pero añade (o añadía) al nuevo texto algo que se ha ido a buscar a otro lugar, y voy a recordar adonde. En 1933, las Cortes de la República modificaron la casación penal. Introducir un motivo análogo al de la casación civil no se le ocurrió a la Comisión jurídica asesora, en la que figuraban juristas doctos; la idea fue de diputados prácticos. Y

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se copió casi a la letra el texto del motivo de la casación civil. Pero como dar valor preferente al documento se compadecía mal con la libre valoración, se añadió incongruentemente lo siguiente: «si no estuvieren desvirtuados (los documentos auténticos) por otras pruebas». Incongruentemente, digo, porque siendo estas otras pruebas de libre apreciación, la libertad quedaba intacta, y nosotros sin saber para qué servía realmente el motivo. Pues aunque parezca extraño tratándose de la casación civil, ese mismo inciso, apenas cambiadas las palabras, es lo que añadió la reforma de 1984. No es de extrañar que ahora, en 1992, aduciendo que la casación no es una tercera instancia, el legislador lo haya borrado de un plumazo.

Dejemos ya de volver sobre las recientes reformas; pongámonos en el presente y miremos al futuro. Un proceso civil sin pruebas legales sería un mal inmenso. La seguridad del tráfico jurídico, civil y mercantil, se funda, cada día más, en el valor de los documentos que los sujetos otorgan para hacer sus actos y contratos. Y es un enorme error creer que es misión del juez civil buscar la verdad real, en contraposición a una sediciente verdad formal, que sería la que proporcionase la prueba tasada. Como si el documento no nos llevara en la inmensa mayoría de los casos, antes y mejor que la libre apreciación, a la realidad misma. En primer lugar, misión del juez civil no es averiguar nada, por fuera de la iniciativa y carga de la prueba de las partes. «La ley no sólo no hace que sea un deber del juez la libre averiguación, sino que se la prohíbe», escribía, hace ya más de un siglo, el gran maestro alemán Wach. Los límites y trabas puestos por la ley –repitámoslo– a la averiguación y percepción del juez, es claro que no están ideados para celar la verdad, sino para obtenerla. Porque la experiencia nos enseña (la «experiencia acumulada», como decía Carnelutti) que habiendo un documento auténtico, esto es, hecho y firmado fehacientemente por la parte a quien perjudica, es mucho más seguro lo que diga el documento que lo que salga de cualquier otra prueba libremente apreciada. Y otro tanto cabe decir de la confesión, porque esa misma experiencia enseña que nadie declara contra sí mismo a no ser que el hecho declarado sea cierto. Por fortuna, esos artículos, que citábamos antes, que en la Ley de Enjuiciamiento y en el Código civil dan valor de prueba a la confesión y los documentos siguen en su sitio, y deben seguir. Y no sólo ocurre que sin esas limitaciones puestas a la libre apreciación del juez, el daño en conjunto sería mayor que el que puede resultar de la excepcional y rarísima inadecuación de las pruebas legales a la verdad, según decía el autor italiano citado, sino que además la libre averiguación pone en peligro la objetividad del juzgador.

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Si la libre apreciación, disimulada o no como apreciación conjunta, prevaleciera, tendríamos que preguntarnos: De suerte que ahora, cuando nos hemos visto obligados a reconocer que en el proceso penal (donde sí se trata, a diferencia del civil, de un interés propio del Estado, y el propio Estado tiene el derecho-deber de la averiguación de los hechos, y no cede esta actividad a los particulares, sino que las asume con sus propios órganos), no son compatibles la función de averiguar y la de juzgar, y que el juez que averigua, por ese solo hecho, puede resultar, al ir a dictar el fallo, si no parcial, sí prevenido, no objetivo ¿vamos a consentir sin clamoroso reparo que en el proceso civil sea misión del propio juez que falla ponerse a buscar la verdad, base de su fallo? Y aquí viene bien a cuento, como síntoma del mismo mal, la ampliación que ha hecho la misma reforma de 1984 de las diligencias para mejor proveer del artículo 340 de la Ley de Enjuiciamiento civil. La compatibilidad de esas diligencias, ya como estaban antes, con las limitaciones necesarias a la averiguación del juez, era dudosa. ¿Dónde quedaba el secundum allegata et probata partiuní! Y ello porque nuestra legislación no se cuidó de establecer su carácter, más que supletorio, complementario, respecto de la actividad probatoria de las partes. No se cuidaba de precisar que no es misión del juez en este punto del proceso, como no lo es en ningún otro, suplir la iniciativa y carga de la prueba, sino en el caso precisar o completar una prueba que se ha quedado a punto de llegar a su objetivo. Lo hacía ya, en cambio, el Código Napoleón, que para el juramento supletorio –figura que viene del derecho común y que es la principal de esas medidas de nuestro art. 340– exige: a) que el hecho no esté ya plenamente justificado, y b) (y sobre todo) que no esté totalmente falto de prueba. Y exige la ley alemana vigente, para una figura equivalente, que al menos haya algo en favor o en contra de la verdad del hecho controvertido. Y no aduzco más que estos dos ejemplos, uno anterior, posterior al otro, al precepto incondicionado de nuestro derecho anterior a la reforma. ¿Pues qué juez imparcial, o digamos, objetivo, puede ser ese que viendo, antes de dictar sentencia, que un hecho está absolutamente falto de prueba, suspende el término para ver de hacerla él, o viendo que un hecho está probado, sale en busca de una posible contraprueba? Me he extendido más de lo pensado en esto, porque, como sabéis, la reforma del 84 no sólo mantiene, en vez de condicionarla, la iniciativa del juez sino la lleva adonde nunca se pensó llevarla, a la prueba de testigos. De tal modo que ahora puede llamar el juez, para mejor proveer, no sólo a los traídos por las partes que ya hayan declarado en el período probatorio (por ejemplo, para hacer lo que no hizo en la declaración: alguna pregunta aclaratoria o complementaria) sino a cualquier persona sólo con que su nombre aparezca por algún sitio en los autos. Con lo cual, claro es, no se complementa nada, sino francamente se suple la iniciativa y la carga de la parte que no ha conseguido probar por su cuenta.

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Al llegar aquí, tal vez se diga que me he ido alejando de mi tema. Mas todas estas observaciones críticas ¿no van en realidad apuntando a la reforma necesaria! Al menos, tal es mi propósito. Y acaso se piense, por lo último que he dicho, que propugno reducir la función de la prueba libremente apreciada en el proceso civil. Creo, por el contrario, que su papel debe ser grande, pero a condición de someterla al principio de oralidad y su complementario de inmediación, consustanciales a ella. Por ejemplo, acabamos de ver, cómo, al abrirse el término para dictar sentencia, ha de saber el juez, a fin de disponer una u otra de las diligencias para mejor proveer, si la prueba en cuestión es suficiente. ¿Y cómo puede saberlo a tiempo, si no ha sido él mismo quien la ha presidido? ¿Por la declaración de un testigo a quien él, el juez, no ha visto ni oído, tal como la recoge la dactilografía distraída del dependiente del juzgado? Declarando de otro modo ese testigo, tal vez hubiera bastado una simple pregunta aclaratoria a tiempo para que se precisara la fuente de su afirmación. La ley disponía, precisamente hasta 1984, que las pruebas se practicasen en audiencia pública. Ya sabemos que una cosa es lo que la ley diga y otra lo que con la ley se haga; en seguida, y para terminar, volveré sobre esto. Pero es chocante que una reforma, que iba precisamente buscando la celeridad, haya borrado disposición tan rotunda y necesaria. Porque la oralidad y publicidad en la práctica de las pruebas no sólo hacen posible la apreciación adecuada, sino prestan celeridad al proceso, en ésta y en todas sus otras fases. «Sobre aquello que se dice y transcurre en nuestra presencia, y en que de veras participamos –ha escrito un autor– la resolución tiende a venir pronta. Lo que sin más queda escrito, puede aguardar, y de hecho aguarda». De sobra sé que el cambio radical que significaría introducir de veras en el proceso civil la oralidad, con todas sus implicaciones (inmediación, concentración) no exige sólo un cambio de ley. Hay que empezar por cambiar y preparar el terreno, la estructura, y enfrentarse con una serie de querencias y hábitos muy apegados al mundo del proceso. Y tal vez lo mejor sería proceder por etapas, exigiéndose con rigor, eso sí, que cada uno de los tramos se hiciera realmente efectivo. La comparecencia del nuevo juicio de menor cuantía podría tomarse como un tímido ensayo de oralidad. Ustedes pueden apreciar mucho mejor que yo qué resultado ha dado en estos ocho años. Y para mostrar que no se me escapa la necesidad y dificultad de esa preparación de la estructura, social y profesional, de la creación de un clima adecuado, para que lo legislado sea efectivo, se me permitirá que, aunque lo haya hecho en otra ocasión, cite para concluir un breve texto poco conocido de Montesquieu, que viene muy a propósito. El futuro autor de El espíritu de las leyes viajó, desde 1728,

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por Austria, Italia, Alemania y Holanda; en 1729 se fijó en Londres, por tres años. En un pasaje de sus Notas sobre Inglaterra, Montesquieu escribe: «Cuando visito un país no me paro a examinar si hay buenas leyes, sino si se cumplen las que haya, pues buenas leyes en todas partes las hay».

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JUSTICIA AÑO 1998/1-2 Págs. 5-20

Del «ordo iudiciarius» a la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil Faustino Gutiérrez-Alviz Conradi Catedrático de Derecho Procesal Universidad de Sevilla

El catedrático de la Universidad Hispalense fue uno de los fundadores de JUSTICIA en 1981, y uno de los autores que más estudios ha publicado en la Revista (con 16 trabajos). El profesor Gutiérrez-Alviz y Conradi efectúa un documentado repaso histórico de la evolución del proceso civil español para destacar lo bueno que ha tenido nuestra tradición jurídica. Para ello, partiendo del solemnis ordo iudiciarium que se difundió a partir de la doctrina de los glosadores de la Escuela de Bolonia, destaca la recepción es España del ordo iudiciarius y del ius comune en las Siete Partidas de Alfonso X y, muy especialmente, de la partida III dedicada a las instituciones procesales. La influencia de esta obra perduró durante seis siglos y llegó hasta las leyes de enjuiciamiento civil del siglo XIX. El autor examina la influencia del ordo iudiciarius en las LEC de 1855 y 1881, y respecto de esta última indica los motivos que indujeron a sus sucesivas reformas tras las críticas formuladas por distintos colectivos de profesores que se

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exponen en el trabajo. De esta forma, llega al Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil de 1997 que cristalizó en Ley tres años después.

DEL «ORDO IUDICIARIUS» A LA REFORMA DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL* Faustino Gutiérrez-Alviz Conradi

Catedrático de Derecho Procesal Universidad de Sevilla

SUMARIO: 1. Los «Ordines iudiciarii». 2. Del proceso común a la codificación procesal civil. 3. La vigente LEC de 1881: un ciclo histórico-jurídico agotado. 4. Dos intentos de reforma de la LEC: 4.1. El «Proyecto Profesoral de Corrección y Actualización». 4.2. La «Sección Especial para la Reforma Procesal». 5. El Anteproyecto de nueva LEC.

Creo que es una buena ocasión la que depara este ambicioso Curso para refrescar la memoria histórica jurídica que se plasmó en nuestra vigente y más que centenaria Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) de 1881. En un momento en que ya se aprecian signos evidentes para afrontar una reforma total del proceso civil, el legislador patrio debe tener muy presente nuestra tradición, tanto de la buena técnica procesal como de la que el paso del tiempo ha convertido inevitablemente en ritos o mecanismos inútiles, o en múltiples e incomprensibles procedimientos entorpecedores, para lograr la justicia en la resolución de la controversia concreta que enfrenta a los litigantes.

Conferencia dictada el 17 de abril de 1998 en Las Palmas de Gran Canarias, en el Curso sobre «El Proceso Civil y su Reforma», organizado por ICSE de la Universidad Alfonso X El Sabio, y dirigido por el Prof. Dr. Morón Palomino.

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FAUSTINO GUTIÉRREZ-ALVIZ CONRADI DEL «ORDO IUDICIARIUS» A LA REFORMA DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL | JUSTICIA, 1998/1-2

También me parece aleccionador traer a colación, al menos, dos serios y rigurosos intentos de reforma de la propia LEC que han precedido a este Anteproyecto ministerial, que les va a ser expuesto con detalle por otros conferenciantes a lo largo de las distintas sesiones del Curso. Estas observaciones preliminares nos dan ya la clave para entender adecuadamente el título y contenido de mi intervención, y anticipadamente les agradezco la asistencia y atención. Y sin más preámbulos, entremos en materia.

1. Los «Ordines iudiciarii» Es en Italia y concretamente en Bolonia cuando merced a la doctrina de los glosadores de su celebérrima Escuela adquiere difusión y rango europeo del que se conocería como «solemnis ordo iudiciarius». La exposición del primer «Ordo iudiciarius» se debió a Búlgaro en 1141, inspirado en el antiguo derecho romano de tradición justinianea. La definición que propone Stickler1 de los «ordines iudiciarii es la de tratados u obras sistemáticas que tenían por objeto exponer la doctrina y el desarrollo del proceso en su conjunto, desde la demanda hasta los medios de impugnación o recursos que pudieran ser formulados contra las sentencias». Diversos «ordines iudiciarii o iudiciorum» se redactaron entre los siglos XII al XIV por juristas italianos, franceses y alemanes, principalmente, ocupándose bien del juicio civil o proceso contencioso en general, bien de los juicios sumarios o del proceso penal. Entre ellos gozó de gran autoridad el «Ordo iudiciarius» de Tancredo de Bolonia, escrito entre 1211 y 1216 y que sirvió de modelo a muchos otros por su sistemática, claridad y amplitud de conocimientos de su autor. En la misma época y del mismo modo los comentaristas de la legislación de la Iglesia, los canonistas, aportan sus numerosos «ordines iudiciarius eclesiastici» que explican la doctrina y práctica procesal de la Iglesia, ejerciendo una notable influencia por el prestigio y apoyo social generalizado que dicha institución encontraba en la mayoría de la población de aquellos países. La exposición de tales «ordines» de la práctica procesal civil o canónica, encontraba otro apoyo fundamental en la estrecha colaboración entre las autoridades civiles o eclesiásticas y en los propios juristas que muchos eran doctores «utriusque inris», es decir, en los dos derechos. El fruto jurídico de tal colaboración se conocería más tarde, con propiedad, como

1 A.M. Stickler: Ordines Iudiciarii, en L’educazione giuridica. VI. Modelli storici della procedura continentale. Tomo IL Dall’ordo iudiciarius al codice di procedura., Ediz. Scient. Italiane, Napoli 1994, p. 7.

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proceso romano-canónico, y puesto de honor encuentra el célebre «Speculum Iudiciale» de Guillermo Durante de 1272 como obra cumbre al respecto, y que sería ya el indiscutible modelo a seguir. También destacarían los nombres de Baldo de Ubaldis, Bartolo de Sassoferrato y tantos otros. Todas las obras que enseñan esta práctica procesal aunque con títulos diversos como, «tractatus de iudiciis», «de actionibus», «de libellis», «summae de ordine iudiciorum», contemplan el proceso en su conjunto diferenciando al menos, formalmente, tres partes comunes; los actos introductorios o preparatorios al proceso por los litigantes, los actos que marcan su comienzo desde la «litis contestatio» a la sentencia, y la ejecución de la sentencia y los recursos o medios de impugnación que se pueden oponer a una y otra. El proceso constaba de diez etapas o fases: la primera es la que precede al emplazamiento; la segunda es propiamente el emplazamiento; la tercera la personación; la cuarta la formulación de las excepciones dilatorias; la quinta la «litis contestatio»; la sexta dedicada a la proposición de las pruebas; la séptima al examen de los testigos; la octava a la alegación y discusión de las pretensiones; la décima al pronunciamiento de la sentencia2.

2. Del proceso común a la codificación procesal civil A partir de esta etapa histórica se abre también un largo y fecundo período en la evolución del derecho español. En efecto, es bien sabido que la recepción del «ius commune» y del «ordo iudiciarius» se realizó en el reinado de Alfonso X a través de las Siete Partidas (1265)3. En concreto la partida III trata de las instituciones procesales y el jurista que más influyó en su redacción fue el Maestro Jacobo de las Leyes que se supone con fundamento estudió en Bolonia, lo que explicaría la profunda huella del derecho común en sus trabajos. Precisamente

2 A.M. Stickleer: cit. pp. 6 a 11. 3

Pérez Martín: El estudio de la recepción del derecho común en España, en 1 Seminario de Historia del derecho y Derecho Privado, Nuevas Técnicas de Investigación. Bellaterra/Barcelona, 1985; evidentemente, también existieron otros «Corpus luris» patrios que influyeron en mayor o menor medida en la recopilación alfonsina, desde el lejano «liber iudiciorum» (siglo VII) hasta el inmediato antecedente del «Espéculo», obra interrumpida para acometer precisamente la redacción de las «Partidas». Vid. muy recientemente A. Iglesia Ferreiros: el poder de facer leyes de Alfonso X, en a cura di A. Romano, …colendo iustitiam et iura condendo… Federico II legislatore del Regno di Sicilia nelFEuropa del duecento., edizioni di Lúea, Roma 1997, pp. 397 a 409.

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uno muy breve titulado «Suma de los nueve tiempos de los pleitos» consagraría el «solemnis ordo iudiciarius» patrio en la línea de los mencionados «ordines iudiciarii». Comienza, pues, la evolución del derecho procesal español, por emplear la actual terminología, que han estudiado ilustres procesalistas contemporáneos4 cuyas exposiciones seguiremos fundamentalmente en sus rasgos generales. Como apunta Montero Aroca5 la Partida III va a gravitar durante seis siglos sobre la vida española, llegando viva a través de las sucesivas recopilaciones hasta el siglo XIX. Los esfuerzos de la doctrina durante esos siglos se centraron en el proceso ordinario y la «litis contestado» será su piedra fundamental («lapis angularis totius iudicii»)6. La ineficacia práctica de este tipo de proceso para la resolución de las controversias tanto en el ámbito del derecho común como del derecho canónico, va a propiciar también en Italia, en los Estatutos de varias ciudades, la aparición de un nuevo tipo de juicio menos complicado en trámites, más rápido, consecuentemente más económico, sin dejar de ser ordinario. Son los juicios que el Prof. Fairén ha estudiado detalladamente y denominado «procesos plenarios rápidos» y que se desarrollaron en la legislación civil y sobre todo en la mercantil. La Nueva Recopilación promulgada en 1567, en el reinado de Felipe II, no supuso novedad notable en el proceso civil, el propio Fairén indica una razón poderosa: «ciertamente que no se puede ser demasiado exigente, hábida cuenta de las circunstancias de la época. España era una unión de diversos reinos que guardaban celosamente sus enjuiciamientos respectivos…, es evidente que no se podía aspirar a la elaboración de un código único»7.

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Alcalá Zamora y Castillo: Evolución de la doctrina procesal, (1949), recogida ahora en Estudios de Teoría General e Historia del Proceso (1945-1972). Tomo II, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México 1974, p. 293 y ss. : Fairén Guillen: El juicio ordinario y los plenarios rápidos, ed. Bosch, Barcelona 1953, : Montero Aroca: La herencia procesal española, UNAM, México 1994.

Montero Aroca: Análisis crítico de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su centenario, ed. Civitas, Madrid 1982, p. 25.; del mismo autor y más ampliamente: La ley de Enjuiciamiento civil española de 1855. La consolidación del proceso común, (1994), ahora en sus Ensayos de Derecho Procesal, J.M. Bosch ed., Barcelona 1996, p. 169 y ss.

Fairén Guillén: »La litis contestatio» y sus consecuencias. Una perspectiva histórica del proceso, (1953), en Estudios de Derecho Procesal, ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1955, p. 13 y ss.

Fairén Guillén: Estudio histórico externo de la Ley de enjuiciamiento civil de 1855, (1955), ahora en Temas del Ordenamiento procesal, tomo I, ed. Tecnos, Madrid 1969, pp. 30-31.

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Pero ni siquiera en 1805 cuando se publica la Novísima Recopilación ha cambiado sustancialmente la situación sino que se ha agravado, y ya nos encontramos en vísperas de la Constitución de 1812 y, por consiguiente, de todo su desencadenante movimiento codificador. Este estado de cosas tuvo una influencia directa en la formación que los juristas recibieron en las Universidades, a lo largo de los siglos XIII al XVIII, fundamentalmente basada en un estudio del derecho y proceso romano-canónico con total desconocimiento del derecho patrio. Montero Aroca lo resume con estas palabras: «ante el maremagnum legislativo, su falta de unidad y sistema y la dificultad para saber en un momento dado lo que estaba vigente o en desuso, los prácticos forenses, atendiendo desde luego a la ley, encontraban sus fuentes principales en el estilo de la curia y en la opinión de otros prácticos, atendiendo al argumento de autoridad…»8. Los libros, por su orientación y contenido, son obras «de un gran caudal de información, con frecuencia farragosas por la falta de método, el afán de apilar opiniones con fines de bombardeo forense y la mezcla de desarrollo procesales con otros sustantivos…»9. En suma, los autores son «prácticos», personas con amplia experiencia profesional que transmiten sus conocimientos, el modo de proceder, la redacción de escritos, etc., es lo que se conoce como «el estilo de la curia». Con la particularidad añadida que ya no se escriben los libros en latín, el idioma culto, sino en el idioma patrio para poder ser entendidos por los intérpretes y los prácticos en el modo de proceder concreto de los tribunales que están describiendo y comentando. La constitución de 1812 y sus propias disposiciones de carácter judicial y procesal, señala el inicio de un amplio y ambicioso movimiento legislativo y codificador. Centrándonos sólo en el campo que nos interesa del proceso civil, hay que mencionar el Reglamento provisional para la Administración de justicia en lo respectivo a la jurisdicción ordinaria» de 26 de septiembre de 1835. Y, sobre todo, la conocida como la Instrucción del Marqués de Gerona, es decir, la «Instrucción del Procedimiento Civil con respecto a la Real Jurisdicción Ordinaria» de 30 de septiembre de 1853. Esta importante obra legislativa de D. José de Castro y Oroz-

Montero Aroca: La herencia procesal, cit., p. 19. Recientemente, Sainz Guerra: La justicia y sus razones desde la recepción a la codificación, especialmente p.83 y ss., también Cara Fuentes: La formación práctica de los juristas españoles en el siglo XVIII. Una aproximación a su estudio, p. 161 y ss., ambos estudios, en Sainz Guerra, ed., La aplicación del derecho a lo largo de la historia, Universidad de Jaén 1997.

Alcalá Zamora y Castillo: Evolución de la doctrina procesal, cit., p.300., y también Montero Aroca: La Ley de Enjuiciamiento civil española de 1855., cit, pp. 205, 206.

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co, Marqués de Gerona, y Ministro de Justicia, nos interesa porque intentó hacer frente a todos los abusos, corruptelas y dilaciones, que eran las notas características que el procedimiento civil venía de antiguo arrastrando. Muy citadas han sido siempre las palabras con las que se iniciaba la Exposición de Motivos de dicha Instrucción: «Señora: los litigios y reclamaciones jurídicas son hoy el espanto y la ruina de muchas familias; son un manantial perenne de escándalos, son la muerte de la justicia misma». «Las formas, o mejor dicho, los abusos a que dan lugar, ahogan la voz de los litigantes, despopularizan a nuestros tribunales y acabarán por desacreditar una de las más santas instituciones si no se hacen desaparecer pronto las irregularidades de nuestro procedimiento» 10. Las bases fundamentales de la Instrucción son en el decir de PrietoCastro, el principio de impulso oficial, adopción de medidas sobre urgencia del procedimiento y supresión de trámites, principio de concentración, principio de publicidad y aumento de los poderes directivos del juez. Estos innovadores propósitos, tras una crítica valiente con lenguaje duro querían ser el remedio eficaz a la lamentable situación del procedimiento civil. Sin embargo propiciaron, desgraciadamente, la frontal oposición y antipatía de la judicatura y de la abogacía de su tiempo. Las «Observaciones» redactadas y publicadas por el Colegio de Abogados de Madrid, darían al traste con la Instrucción cuya derogación formal vendría el 18 de mayo de 1854 11.

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Estudiada fundamentalmente por Prieto-Castro: La Instrucción del Marqués de Gerona «para arreglar el procedimiento en los negocios civiles con respecto a la Real jurisdicción ordinaria», (1953), ahora en sus Trabajos y Orientaciones de Derecho Procesal, ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1964, pp. 871 a 873. Otro elocuente párrafo, decía «que el verdadero cáncer de nuestras instituciones judiciarias son las deformidades ruinosas, el despilfarro y desbarajuste de la sustanciación, máquina de guerrera asestada contra la fortuna del infeliz litigante o inmoral juego de suerte y azar, donde frecuentemente triunfa de la razón la malicia, de la legalidad la astucia, de la más sana intención el fraude y la codicia», también tratada por Fairén Guillén: Estudio histórico externo de la LEC de 1855, cit., especialmente pp. 90 a 96., y Montero Aroca: Análisis crítico de la LEC, cit., pp. 43., 44.

El certero juicio crítico de Prieto-Castro es como sigue: «Basta leer las palabras iniciales de las «Observaciones» para darse cuenta de que aquellos señores tenían una idea en exceso arcaica sobre la función y las exigencias de las normas procesales. Para ellos el formalismo más exacerbado y la lentitud más desesperante eran las garantías supremas del juicio», pp. 883. En suma, indica que «fue hace un siglo un ensayo nobilísimo, en el que las ideas que lo inspiraron no tuvieron la asistencia de la técnica capaz de traducirlas en las fórmulas exactas, armónicas y completas que podrían

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Pero no cabe duda que ya se había creado un nuevo clima para facilitar la ansiada reforma. No conviene olvidar que casi con el inicio del siglo, en 1806, Francia ya disponía de su primer Código de Procedimiento Civil, modelo a exportar a una Europa más ilustrada, y que señalaría el comienzo de otra etapa legal y doctrinal, la conocida como de «los procedimentalistas», cuyos numerosos cultivadores se atenían básicamente en sus comentarios a los textos legales, centrando su atención en la organización judicial, las normas de competencia y el procedimiento estricto. Pero el legislador español de la época, en el momento de afrontar la preparación de la que luego sería nuestra primera LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL de 1855 no dudó, al expresar categóricamente en la Exposición de Motivos, que ésta no podía «significar» la destrucción de los fundamentos venerables sobre los que descansa la obra secular de nuestras instituciones procesales. Su objeto, por el contrario, debe ser dar nueva fuerza a los principios cardinales de las antiguas leyes, principios basados en la ciencia, incrustrados por más de veinte generaciones en nuestras costumbres, aprendidos como tradición hasta por las personas ignorantes del derecho, y con los cuales pueden desenvolverse con sobrada anchura todos los progresos, todas las reformas convenientes… La obra de hoy, más que la destrucción de lo antiguo, será la de su reparación, será la extinción de los abusos que a la sombra de los principios más santos del derecho y de las doctrinas científicas más depuradas, puedan haberse introducido…». El art. 1 del Proyecto de Ley de 31 de enero de 1855, era un buen compendio de todas estas ideas: «El gobierno procederá inmediatamente a ordenar y compilar las leyes y reglas del procedimiento civil, con sujeción a las bases siguientes. l.° Restablecer en toda sus pureza las reglas cardinales de los juicios, consignadas en nuestras antiguas leyes, introduciendo las reformas que la ciencia y la experiencia aconsejan, y desterrando todos los abusos introducidos en la práctica». Evidentemente, con estas directrices predominaba más el recopilar que el codificar, como expresamente reconoce el tenor literal del precepto. La LEC de 1855 coloca, en efecto, los cimientos del proceso civil tal como ha llegado a nuestros días. Fue notable la celeridad con que se llevó a cabo la discusión parlamentaria, que se inició en el mes de mayo hasta su promulgación el 5 de octubre de 1855. Constaba de dos partes, una dedicada a la jurisdicción contenciosa y otra a la voluntaria. Y una extensión total de 1415 artículos. Resultó como impulsor y redactor principal de la Comisión formada para el desarrollo de las Bases, el ilustre jurista D. Pedro Gómez de la Sema. Y al poco de su entrada en

haber hecho de ella un monumento jurídico, arreglo, en verdad de la administración de justicia», p. 869.

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vigor ya se disponía de la obra completa que mayor prestigio alcanzó en el siglo: el «Tratado histórico, crítico y filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil, según la nueva Ley de enjuiciamiento civil, » tres tomos, Madrid 1856-1858, de D. José de Vicente y Caravantes. Con palabras de su primer estudioso el Prof. Fairén, «La LEC de 1855 dio una relativa ordenación al proceso civil, aunque supusiera el fallo en el paso definitivo hacia la construcción de un proceso progresivo, clarificó mucho toda una serie de oscuras situaciones que se producían. Siguiendo unas reglas con las cuales el foro se sentía, al parecer, identificado tradicionalmente, si bien favoreció una mejora de su funcionamiento»12. En definitiva, apunta muy gráficamente Montero Aroca, «La LEC de 1855 significó la consolidación del proceso construido en tomo al juicio ordinario proveniente del derecho común. A mediados del siglo XIX se reafirmaban las ideas de Jacobo de las Leyes, el «solemnis ordo iudiciarius», se mantenía vivo, la Partida III formalmente era derogada, pero convertida sus leyes en artículos, renacía de sus cenizas» 13. Otra circunstancia nada desdeñable y que engrandece internacionalmente a nuestra primera ley, ha sido la gran influencia que ha ejercido en buena parte de las codificaciones procesales de las naciones hispanoamericanas, recién conseguida su independencia política14.

3. La vigente LEC de 1881: un ciclo histórico-jurídico agotado La vigente LEC de 3 de febrero de 1881, siguió el espíritu y líneas maestras trazadas por la anterior y no supuso innovación alguna en el sistema. Perseguía realizar las necesarias reformas –habida cuenta del decreto de Unificación de Fue-

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Fairén Guillén: Estudio histórico externo de la LEC de 1855, cit., pp. 97 a 111, y de esta última, la cita.

Montero Aroca: Análisis crítico de la LEC, cit., pp. 49 a 53, de esta última, la cita. Mas extensamente sus comentarios y completa exposición en, La LEC española de 1855, cit. pp. 243 a 275.

Alcalá Zamora y Castillo: Evolución de la doctrina procesal, cit., p. 307.; y más ampliamente en, La reforma del enjuiciamiento civil español y el mundo procesal hispanoamericano, (1966), en Estudios Procesales, ed. Tecnos, Madrid 1975, pp. 204 a 225.

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ros de 6 de diciembre de 1868, con la supresión de los tribunales especiales de comercio–, refundir disposiciones; en suma, una labor de puesta al día de la legislación procesal civil. Se mantenía, pues, el sistema del antiguo juicio ordinario, unificando ahora los procesos civil y mercantil y, precisamente, los denominados plenarios rápidos propios del ámbito mercantil quedaban ya huérfanos de trámites legales específicos15. Se establecían los tres juicios declarativos –mayor, menor cuantía y verbal–, siendo el juicio tipo el de mayor cuantía, como todos sabemos, y heredero del «solemnis ordo iudiciarius». Es muy conocida la metáfora utilizada por James Goldschmidt de ser el proceso español codificado: «un recipiente liberal del siglo XIX, en el que se ha vaciado el vino antiguo del proceso común de los siglos pasados, mientras que el proceso alemán es un vestido liberal del siglo XIX al que se han cosido remiendos redivivos de los tiempos pasados» 16. Su técnica se reveló pronto de un excesivo rigor formal y gran lentitud en la tramitación. De ahí su inidoneidad para la resolución de las muy diversas controversias que los nuevos tiempos o las nuevas necesidades planteaban de forma acuciante. Esto originaría una abundantísima proliferación de leyes especiales que creaban nuevos tipos de juicios –regulación extravagante– huyendo de la tramitación del mayor y del menor cuantía. Ni siquiera el progresivo desplazamiento del juicio declarativo tipo del de mayor al de menor cuantía, por los periódicos incrementos de sus topes cuantitativos han cambiado sustancialmente la situación. Tampoco han supuesto una renovación, pues no era su intención, las dos últimas grandes reformas operadas en el texto de la Ley de enjuiciamiento; una, en virtud de la ley 34/1984, de 6 de agosto, de Reforma Urgente, y más recientemente la ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal17. Pero todo esto es bien conocido porque estamos refiriéndonos al derecho vigente que Vdes., como estudiosos o profesionales, aplican en la vida diaria, y

Montero Aroca: Análisis crítico de la LEC, cit. p. 55.

16 J. Goldschmidt: Derecho Procesal Civil, trad. de Prieto-Castro, con adiciones de N. Alcalá-Zamora y Castillo, ed. Labor, Barcelona 1936, p. X. 17

Fairén Guillén: La ley de reforma urgente de la LEC, ed. Civitas, Madrid 1985; y los dos densos volúmenes colectivos sobre dichas reformas. Uno, Comentarios a la reforma de la LEC, Coordinación de V. Cortes, ed. Tecnos. Madrid 1985, y, otro, La reforma de los procesos civiles. Coordinación de Montero Aroca, ed. Civitas, Madrid 1993. Muy ilustrativo el comentario de este autor, cuando en la Presentación de la obra, afirma, como resumen, p. 20, «el titular del poder político carece en estos momentos de una concepción general sobre el sistema procesal civil y se limita a actuar como cortafuegos».

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esta circunstancia nos eximen de ser más prolijos en relatos innecesarios. Hacemos, por tanto, omisión de las numerosas reformas orgánicas y procesales efectuadas en la LEC y fuera de ella, durante ese amplísimo período más que centenario. Preferimos saber el estado crítico de la cuestión suscitado en la doctrina. Y con ocasión del centenario de la LEC se celebraron numerosas conferencias y debates y brevemente indicaré algunas de las opiniones más representativas formuladas al respecto. El Prof. Prieto-Castro aunque defendía «que en cuanto a los principios inspiradores no hay mucho margen para la crítica», se mostraba en todo caso partidario de su reforma o, más bien, de la corrección y actualización18, como veremos más adelante. Alcalá Zamora y Castillo, en una extensa y completa conferencia, afirmaba como colofón… «personalmente, creo que la LEC de 1881 hace muchísimo tiempo que cumplió su jornada, y si ha llegado a centenaria, no es porque fuese buena sino pese a ser mala»19. El resumen más certero, a mi entender, lo deparó el ciclo de las Jornadas festivas organizadas en la Universidad Autónoma de Barcelona por el Prof. Ramos Mendez20. El balance positivo corrió a cargo del prof. Serra Domínguez, que aunque resaltaba los aspectos legales favorables de la LEC, se mostraba muy crítico en los desfases legales por la mala práctica de los tribunales, indicando las reformas básicas a introducir, la precisa reestructuración de materias y las pautas a tener en cuenta en tomo a su corrección. El balance negativo lo efectuó el prof. Montero Aroca. Tras un cuidado análisis de sus orígenes, estructura, falta de sistema, principios, los supuestos de regulación defectuosa, lagunas, etc., terminaba con un «epílogo desesperanzado» diciendo que, la ineficacia de la actual justicia civil no es sólo propia de la LEC: «tan injusto sería achacarle todos los males como exculparla completamente». «El factor clave de la ineficacia es la falta de una voluntad política decidida a que el Estado cumpla una de sus funciones fundamentales… La irresponsabilidad de los políticos es la causa de que la LEC se haya

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Prieto-Castro: La Ley de enjuiciamiento civil en su centenario, Publicaciones del Departamento de Derecho procesal de la Universidad de Salamanca. Salamanca 1981, 27 págs.

Alcalá Zamora y Castillo: La Ley de enjuiciamiento civil en blanco y negro, en Rev. de Derecho Procesal Iberoamericana, 1981, II-III, p. 279 y ss. La cita en p. 329.

Ramos Mendez (Ed.), Por un proceso civil eficaz, Servicio de Publicaciones de la Universidad Autónoma de Barcelona, Bellaterra 1982. La ponencia del prof. Serra, Balance positivo de la LEC, pp. 229 y ss., la Ponencia del prof. Montero, Juicio crítico de la LEC, pp. 155 y ss. La cita en p. 178, 179.

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mantenido en vigor durante cien años. Especialmente en los últimos la situación se ha agravado de tal manera que asistimos a la quiebra de la justicia civil…». Al año siguiente, este mismo profesor, ampliaría su excelente análisis crítico de la LEC y a él me remito21. Y ni siquiera las últimas reformas urgentes citadas han modificado ese diagnóstico. Decididamente nuestra centenaria LEC había agotado ya con creces su ciclo histórico y jurídico.

4. Dos intentos de reforma de la LEC Ya aludí a que no iba a relatar los numerosos intentos o proyectos de reforma de la LEC.22, pero sí quiero dejar constancia, al menos, de dos importantes iniciativas, una «privada» y otra «oficial», como reconocimiento de dos tareas bien hechas aunque no alcanzasen su meta.

4.1. El «Proyecto Profesoral de Corrección y Actualización» La primera conocida como «Proyecto Profesoral» supuso un auténtico acontecimiento científico. En efecto, en agosto de 1970, un grupo de Catedráticos de Derecho Procesal de las Universidades españolas, bajo el magisterio y guía del Prof. Prieto-Castro, dirigió una «Exposición al Gobierno de la Nación». En dicho escrito, «se justificaba una política legislativa de actualización y perfeccionamiento en la legislación orgánica y procesal, en lugar de una sustitución mediante la formación de anteproyectos que reducían a la nada un legado histórico digno de ser conservado». Junto a argumentos históricos y jurídicos y otras indicaciones se mantenía en el punto 2.° que, «la labor de actualización de la ley vigente ofrece menores dificultades y es más segura en sus resultados que la producción de una

Montero Aroca: Análisis crítico de la LEC, cit., Muy rotunda su afirmación de ser «la LEC, sin duda, el peor de los cuerpos legales realizados a finales del siglo XIX», p. 16. Revelador el Epílogo de esta obra, titulado: La LEC en su entorno político y práctico, pp. 143 a 148.

El lector interesado dispone de un completo relato con todos los proyectos, disposiciones legales y reformas hasta 1970, con un útil índice cronológico, en Crónica de la Codificación española. 2. Procedimiento Civil. Comisión General de Codificación. Ministerio de Justicia. Madrid 1972.

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ley de nueva planta. Las antinomias y las lagunas serían inevitables en este último caso. Por el contrario, cuando ya se posee un cuerpo legal, una doctrina científica que lo ha estudiado, analizado y criticado hasta en sus últimos detalles, una doctrina jurisprudencial que lo ha interpretado, colmando muchas de sus lagunas y una práctica del Foro y de la Curia que lo han entendido, entonces ese cuerpo legal puede quedar integrado, para ser completo, con los valiosos materiales que le suministran doctrina científica y jurisprudencia». Los profesores manifestaban «que desean ofrecer al Estado español, como un obsequio, los textos actualizados de los diferentes cuerpos legales de organización y procesales»23. Estos ambiciosos y generosos propósitos no quedaron en el ámbito de las buenas intenciones pues los Profesores acometieron pronto esa ardua tarea. Con un admirable tesón, en reuniones periódicas convocadas y moderadas por el Prof. Prieto-Castro, la labor académica y profesional de corrección y actualización del viejo texto legal se fue realizando. En los años 1972 y 1974 se publicaron dos tomos24 que daban concreta cuenta de los objetivos logrados. Cada volumen, contiene una completa Exposición General de Motivos y el Índice analítico de los artículos corregidos y actualizados y el texto articulado. El tomo I, presentado en septiembre de 1972, aborda en un Libro Único las Disposiciones comunes a la jurisdicción contenciosa y a la voluntaria, con un total de 361 artículos. En la presentación del tomo II, en abril de 1974, se indicaba que, «los autores no tiene noticia de que ni el Gobierno como tal ni los Ministerios más cualificados por razón de las personas y de las materias hayan mostrado interés alguno por la obra de los Profesores de Derecho Procesal de las Universidades Españolas…» Este tomo contiene las materias referentes a los juicios declarativos, sus modalidades y tramitación completa, juicio de desahucio, de retracto, de alimentos, de responsabilidad civil de jueces y magistrados, sobre el estado civil, matrimoniales, de paternidad y filiación, del juicio ejecutivo, del juicio monitorio, del interdicto

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Se indicaba que los Profesores que inicialmente colaboraban con este propósito eran: Carreras, Fenech, Gutiérrez-Alviz Armario, Herce Quemada, Martínez Bernal, De Miguel Alonso, Moron Palomino, Moñoz Rojas, Prieto-Castro, Serra Domínguez, Gutiérrez de Cabiedes y Almagro Nosete. De todo el texto da cuenta Prieto-Castro: Honrar, conservándolas y corrigiéndolas las viejas Leyes Orgánicas y Procesales de España, en Rev. de Derecho procesal Iberoamericana, 1971, I, pp. 231 a 236. PROFESORES DE DERECHO PROCESAL: Corrección y Actualización de la Ley de enjuiciamiento Civil, ed. Tecnos, Madrid, tomo I, 1972; tomo II, 1974. Al principio de cada volumen se da el elenco completo de todos los Profesores participantes de las Universidades españolas.

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de retener y recobrar, de los incidentes, inactividad de las partes y rebeldía, y del arbitraje. Los artículos continuaban del 362 al 756, y como se aprecia fácilmente el índice de materias estudiadas es realmente impresionante. Toda esta insólita labor Profesoral ya no tuvo continuación, desgraciadamente. Pero en esos dos libros queda un testimonio ejemplar de un buen hacer académico, desinteresado, sin parangón, que sepamos, en ninguna otra rama del derecho patrio. Ni que decir tiene que los Profesores en su trabajo no disfrutaron de ayuda o patrocinio económico de instituciones o entidades públicas o privadas. Por tanto, el resultado fue un auténtico obsequio o regalo académico a la Nación.

4.2. La «Sección Especial para la Reforma Procesal» Señalo ahora la otra iniciativa, de tipo «oficial», pues fue acometida por el Ministerio de Justicia y más reciente en el tiempo. Concretamente, cuando por R.D. 1348/1988, de 21 de octubre, se creó una «Sección Especial para la Reforma Procesal» en el seno de la Comisión General de Codificación, para asesorar sobre la «reforma procesal», encomendándose la Presidencia al Prof. Almagro Nosete, Presidente de la Sección V de dicha Comisión y siendo Ministro de Justicia D. Enrique Múgica Herzog. La Sección Especial consideró «que era punto de partida obligado, conocer en la medida de lo posible y con todos los riesgos inherentes a este tipo de planteamientos, el estado de la opinión –opinión cualificada– acerca de determinadas sugerencias y proposiciones sobre la sentida como urgente transformación de las leyes procesales españolas, por medio de un «sondeo», hecho con rigurosas técnicas de encuesta, que permitiera sopesar el pensamiento de quienes, por razón de oficio, se ven compelidos diariamente a utilizar como imprescindible «herramienta de trabajo» las leyes procesales…». «Se estimó, también, conveniente el empleo de técnicas… para la medición y valoración de los graves problemas, especialmente de retraso, que arrastra la «producción» judicial, desde la perspectiva que ofrecen variados factores estructurales en función de la dinámica que sobre los mismos actúa, con la finalidad de suministrar elementos de juicio de carácter objetivo que permitan ponderar mejor el alcance de los cambios legislativos a la luz de la «oferta» de tutela judicial, recursos económicos empeñados en la satisfacción de la misma y acceso de los ciudadanos a la justicia»25. Esta larga cita con

Materiales para una Reforma Procesal. Comisión General de Codificación. Sección Especial para la Reforma Procesal. Secretaría General Técnica. Centro de Publicaciones. Ministerio de Justicia. Madrid 1991, 893 págs. Todas las alusiones ulteriores en el texto principal se contienen en estos Materiales.

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un lenguaje de tipo sociológico y economicista nos ilustra claramente en los fines perseguidos. La realización de la encuesta fue encomendada al sociólogo D. José Juan Toharia y dirigida a «muestras representativas de Jueces, Fiscales, Secretarios de Tribunales, Abogados y Procuradores», con sus correspondientes Anexos gráficos y estadísticos. Otra parte importante del trabajo lo constituyó un amplio estudio del Prof. Almagro sobre el «presente y futuro del proceso civil», con dos partes muy diferenciadas, la primera acerca del proceso civil existente, y, la segunda, sobre el proceso civil proyectado26. Un subgrupo de trabajo, elaboró propuestas para la reforma de las Oficinas judiciales, con particular incidencia de la Informática. Finalmente, y entre otros temas, merece destacarse la Propuesta de modelo alternativo para la organización de la Administración de Justicia y Estatuto profesional de los Cuerpos a su servicio. De manera independiente, se organizaron también unas «Jornadas de estudio sobre la reforma del proceso civil», celebradas en Madrid en febrero de 1990, con la colaboración de la UNED, Ministerio de Justicia, Consejo General del Poder Judicial y Consejo General de los Ilustres Colegios de Procuradores de los Tribunales. La dirección corrió a cargo del propio Prof. Almagro e intervinieron Profesores, Magistrados y Abogados, principalmente. Se configuraron seis Mesas Redondas dedicadas, respectivamente, a los actos procesales, al proceso declarativo ordinario, a los procedimientos especiales, recursos, medidas cautelares, y ejecución. Se presentaron diversas Comunicaciones, y las Conclusiones generales las elaboró el Relator de las Jornadas Prof. Saavedra Gallo. La Sección Especial para la Reforma Procesal se extinguió, por ministerio de la ley, en noviembre de 1990, por lo que su vida de trabajo efectivo fue de año y medio prácticamente. El Ministerio de Justicia a pesar de todos los buenos propósitos y sus amplios recursos no fue capaz luego de estructurar la reforma global procesal anunciada ni tampoco de articular al menos la del proceso civil. Evidentemente, la iniciativa Profesoral con más de quince años de antelación y a pesar de su soledad e insuficiencia de medios dejó a la historia legislativa y doctrinal del derecho procesal un legado científico mucho más valioso.

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Centro de Publicaciones. Secretaría General Técnica. Ministerio de Justicia. Madrid 1990. 533 págs.

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5. El Anteproyecto de nueva LEC Y llegamos a nuestros días. La Ministra de Justicia del actual gobierno de la Nación, D.a Margarita Mariscal de Gante, dio una gran sorpresa a los estudiosos y profesionales del derecho en el mes de abril del año pasado, cuando anunció públicamente que su Ministerio tenía preparado un Borrador de Anteproyecto de Ley de enjuiciamiento Civil. Es decir, que, en el plazo de prácticamente un año, un grupo o comisión de juristas –y al margen de su seno natural, la Comisión General de Codificación– había venido trabajando «en la sombra» preparando este importante texto legal. En los medios escritos de comunicación, se decía «que el nuevo texto se adecúa al sistema constitucional y a los tiempos actuales», (El Mundo, 9 de abril de 1997, p. 12), y, que según fuentes del Ministerio, «va a simplificar los trámites procesales y agilizará la resolución de los pleitos civiles..»; «se instaurará en España un sistema procesal civil mucho más sencillo y rápido, lo que servirá para mejorar el retraso habitual de los juzgados y tribunales» (El Mundo, 5 de mayo de 1997, p. 16). Por tanto, con la aparición de este Borrador se quería terminar definitivamente con las épocas de las reformas «urgentes y parciales» sufridas en la LEC, para afrontar ya una global o total, como se venía mayoritariamente exigiendo en el mundo de la Justicia. Evidentemente, no me corresponde exponer ahora sus importantes novedades –por ejemplo, entre otras, dejar fuera de su ámbito tanto la jurisdicción voluntaria como los procesos concúrsales–, y muy reveladora es su Introducción a modo de Exposición de Motivos. Ocurría, pues, un nuevo hito en la reforma de la justicia civil. Inmediatamente, el Ministerio de Justicia procedió a enviar copias del Borrador27 a Colegios profesionales, asociaciones, entidades y demás organismos que pudieran tener interés en la Ley, con el fin de obtener sus propuestas de reforma. Pionera en el estudio de este Borrador de Anteproyecto fue la Escuela de Práctica Jurídica de Murcia, que convocó al efecto unas Jornadas Nacionales en Murcia del 7 al 10 de octubre de 1997, dirigidas por el Prof. Jiménez Conde, y que contó con un elevado número de cualificados participantes: profesores, magistrados, abogados y procuradores, y de congresistas. Está pendiente la publicación de

La Revista mensual Tribunales de Justicia, publicó un Número Especial en el mes de Mayo, con el texto íntegro.

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las Ponencias, Comunicaciones y Conclusiones. Se puede afirmar que, en general, estas valoraron favorablemente el texto del Borrador estudiado28. Mucho más crítica, aunque sin aprobar formalmente Conclusiones negativas, fue el tono y contenido de las «Jornadas sobre la Reforma de la LEC» que, poco después, organizaría el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona, los días 4, 5 y 6 de noviembre en Barcelona29, con la también muy cualificada intervención de profesores, abogados y otros profesionales del Foro. El Ministerio de Justicia, con los Informes recibidos, alrededor de sesenta, reelaboró el Borrador, aprobándose ya por el Consejo de Ministros, el 26 de diciembre pasado, el Anteproyecto de LEC30, fecha en la que se envió al Consejo General del Poder Judicial para que lo estudiara y emitiera su preceptivo Informe.

Se facilitó a los Congresistas, en edición provisional, dos volúmenes. Uno, contenía el texto del Borrador, y, el otro, las Ponencias y Comunicaciones. Las Jornadas se celebraban bajo el auspicio de la Universidad de Murcia y los Ilustres Colegios de Abogados y Procuradores de dicha ciudad.

Con la colaboración de la Universidad de Barcelona, Universidad Autónoma de Barcelona y Universidad Pompeu Fabra. Sin embargo, hace muy pocos días en la Revista Jurídica de Cataluña que, como es sabido, es una publicación del propio Colegio, en el n.° 1 del presente año, hemos podido leer ya una toma de posición mucho más beligerante y dura. Precisamente el Portico o Editorial de dicho número se refiere al Borrador de la LEC, y de él resaltamos las afirmaciones y opiniones que siguen. Para comenzar señala el defecto «de no haber sido precedido de un gran debate nacional como corresponde a un gran proyecto, con la participación de todos los procesalistas y realización de una gran encuesta que recogiera las opiniones y experiencias de los prácticos del derecho». Esto ya supone «un gran error metodológico». Alude, «a la celebración el pasado noviembre (1997) a unas Jornadas (las reseñadas en el texto) en la que más de treinta Catedráticos, magistrados y abogados, coincidieron en calificar de técnicamente inaceptable el Borrador». También se lamenta, «el contener (el Borrador) peligrosos inventos, definiciones innecesarias, con una sistemática de manual académico al gusto de un círculo reducido de profesores». Igualmente, «el no haberse contado con la experiencia práctica…», lo que puede suponer que al poco de su entrada en vigor un gran des engaño… por necesitar nuevas reformas». En la iniciativa ministerial se ve «una génesis precipitada». El órgano del Colegio finaliza expresando, en todo caso, el «elogio por haber acometido esta empresa».

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Publicado íntegramente y de forma monográfica, en el mes de diciembre, en el Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Centro de Publicaciones. Secretaría General Técnica. Madrid 1997.

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Finalmente, y a partir de ese momento, casi con el nuevo año 1998, comienza este largo y ambicioso Curso sobre «El proceso civil y su Reforma», organizado por ICSE en Canarias y dirigido por el Prof. Moron Palomino31. Esta afortunada circunstancia supone otro importante paso adelante en el estudio del ya Anteproyecto, de la que Vds. directamente se están beneficiando gracias a tan relevantes intervinientes. Esperemos que pronto se publiquen todas las Ponencias y que contribuyan a mejorar el Anteproyecto que nos convoca.

ICSE (Centro Superior de Estudios) es la Entidad Delegada en Canarias de la Universidad Alfonso X El Sabio. El Curso se desarrolló a lo largo de los meses de marzo y abril, y figuraban numerosas entidades colaboradoras. Aprovecho la ocasión para dejar constancia de mi reconocimiento al eficaz Coordinador del Curso D. José Domingo Martín Espino.

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JUSTICIA AÑO 1986/4 Págs. 845-862

Apuntes sobre la preclusión y su función saneadora de las nulidades procesales Manuel Lozano-Higuero Pinto Profesor Titular de Derecho Procesal Universidad de Cantabria

En la observación de las instituciones que el conjunto de la teoría general del Derecho nos ofrece en abstracto, y que en concreto se producen en el ordenamiento jurídico, nulidad y saneamiento (o subsanación o sanabilidad), se nos presentan como dos aspectos, haz y envés, de un mismo fenómeno que tiende a la efectividad de las relaciones y la seguridad del tráfico jurídico. De esta brillante y clara manera empieza el estudio del profesor Lozano-Higuero que pone de relieve la íntima conexión e interdependencia de la preclusión y el saneamiento de las nulidades procesales, particularmente en su desenvolvimiento funcional en el proceso civil. Para ello analiza el origen y concepto de preclusión, el concepto y principios funcionales de las nulidades procesales, la sanabilidad de las mismas mediante el instituto de la preclusividad sanatoria, formula cinco principios informadores básicos del sanea-

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miento del proceso y examina diversos sistemas legislativos que han previsto efugios procesales destinados a encauzar y sanear el proceso, partiendo del proceso romano clásico hasta el español –reformulado en 1984–.

APUNTES SOBRE LA PRECLUSIÓN Y SU FUNCIÓN SANEADORA DE LAS NULIDADES PROCESALES* Manuel Lozano-Higuero Pinto

Profesor Titular de Derecho Procesal Universidad de Cantabria

SUMARIO: 1. Preliminar. 2. Origen de la preclusión. 3. Concepto de preclusión. 4. Nulidades procesales: Concepto, clases y principios funcionales. 5. Medios de oposición a las nulidades. 6. Sanabilidad de nulidades procesales: Concepto y principios funcionales –en particular el principio de preclusividad sanatoria. 7. Sistemas legislativos de saneamiento del proceso civil: Las instituciones específicas. El sistema español. 8. Conclusión.

1. Preliminar En la observación de las instituciones que el conjunto de la teoría general del Derecho nos ofrece en abstracto, y que en concreto se producen en el ordenamiento jurídico, nulidad y saneamiento (o subsanación o sanabilidad), se nos presentan como dos aspectos, haz y envés, de un mismo fenómeno que tiende a la efectividad de las relaciones y la seguridad del tráfico jurídico. En el desenvolvimiento de la tutela jurisdiccional a través del proceso civil es singularmente la preclusión el mecanismo técnico que, exclusivamente en el curso del procedimiento, opera frecuentemente, ora como punto de sutura de esos

Trabajo destinado al Libro-homenaje al Prof. Gutiérrez-Alviz y Armario.

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dos acaecimientos lógicos, ora, y por tanto con posible carácter bivalente, como sesgo de desconexión entre ambos. Esa versatilidad de la preclusión se descubre en que es susceptible de desplegar sus efectos no sólo en cuanto a los sujetos del proceso (parte que con su inacción da origen a la misma y contraparte que adquiere una ventaja procesal al sanarse o consolidarse, como consecuencia, el acto viciado y eventualmente sujeto a impugnación) y el tiempo (posibilidad de que se configure un momento procedimental único y específico afectado al saneamiento del proceso, a fin de que éste sea encauzado y se desarrolle sin mácula, o bien que la preclusión actúe intermitentemente, con las correspondientes censuras, en el transcurso del mismo, desembocando, en todo caso, en una secuencia última y máxima, no sólo cronológicamente: cosa juzgada sustancial, que produzca la suma preclusión y, en su razón, la sanidad definitiva de todas las nulidades procesales. Resulta, pues, indudable la pertinencia y tempestividad de subrayar aquí la función relevante de la preclusión en el saneamiento del proceso, no únicamente por su propia naturaleza y operatividad, sino ahora, como resultancia de que, con motivo de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Novela de 6 de agosto de 1984 (Ley 34/ 1984), se introduce por primera vez en nuestra Ley Procesal Civil el término preclusión –art. 306-11– y se configura un momento específico y singular para, entre otros menesteres, pero predominantemente, otorgándole el rasgo más peculiar de su carácter, atender al saneamiento del proceso, por lo que parece razonable denominar a la comparecencia en que se condensa, comparecencia saneadora –artículos 691 y 693-3.a y 4.°, especialmente–.

2. Origen de la preclusión No es pacífica la virtualidad funcional de la preclusión, tampoco su concepto, e incluso su validez terminológica. Cuatro décadas atrás en España, en el número de julio-agosto de 1945 de la Revista General de Derecho, con el seudónimo Un Tobago, bajo el título La Ley procesal civil y la terminología de algunos comentaristas se arremetía contra la utilización que no se consideraba justificada técnica ni gramaticalmente, por algunos procesalistas, entre otros conceptos técnicos, de la preclusión, arguyendo ser palabra ajena al elenco gramatical de la lengua española, para luego abundar en la inutilidad técnica del concepto. No obstante el tiempo transcurrido, la vigésima edición del Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, Madrid, 1984, pág. 1.096, sigue sin reconocer la palabra.

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Etimológicamente, para Couture,1 se trata de un modernismo jurídico del siglo xx, tomado del inglés preclusión, que, conjuntamente con el vergo ‘to preclude’, fue tomado sobre el latín preacludo –ere y su nomen actionis preaclusio, –nis. El verbo latino significaba «impedir», propiamente «cerrar en la cara», compuesto de prae «delante de» y claudo, –ere «cerrar». Lo cierto es que este término aparece en el C.G.L. (Corpues Glossariorum Latinorum), V. 487, 25, en la alta edad media por tanto, y significaba cierre de antemano.2 Técnicamente el concepto de la preclusión por fases se encuentra ya en la antigua historia procesal, presentándose por ello tanto en el procedimiento germánico como en el romano.3 En las Fuentes aparece recogida, así, por ejemplo, en la J.R.A. –Jüngste Reichsabschied de 1654–.4 Es en 1879 cuando Bütow en el Archiv für die Civilistische Praxis, vol. LXII, fase 1 y ss., extrae virtualidad técnica al concepto, oponiéndolo a la superada concepción contractualista del proceso, analizando casos de preclusión en la contumacia, puramento, confesión, competencia, y cosa juzgada.5

Couture, Vocabulario jurídico, Buenos Aires, 1976, pág. 446.

Cfr. A. Ernout et A. Meillet, Diccionaire Etymologique de la Langue Latine. Histoire des mots, París, 4.a ed., 1967, pág. 126.

R. W. Millar, Los principios Normativos del procedimiento civil (trad. Grossman), B. Aires, 1945, pág. 99).

4 Cit. Fairén, El juicio ordinario y los plenarios rápidos, Barcelona, págs. 59-60. 5 Cfr. Chiovenda, Cosa juzgada y preclusión, en Ensayos de Derecho Procesal civil, vol. III, B. Aires, págs. 226 y 227 (trad. Sentís). Es, por tanto, errónea la afirmación de Vescovi, Teoría General del Proceso, Bogotá, 1984, pág. 69, de que dicha palabra fue introducida por Chiovenda en el léxico procesal; véase, además, Wach, Manual de Derecho Procesal civil (trad. Ban– zhaf), B. Aires, 1977, I, pág. 99, y II, págs. 79 y 263; también G., Tesoriere, Contributo alio Studio delle preclusioni nel processo civile, Padova, 1983, págs. 11 y 25-28, particularmente nota 1, respecto a los precedentes históricos. Aunque al error pueda inducir el propio Chiovenda, Instituciones de Derecho Procesal civil (trad. G. Orbaneja), III, Madrid, 1940, pág. 278, cuando dice literalmente: «He dado a esa consecuencia el nombre de preclusión, empleando un bello término de las fuentes, que se encuentra usado, propiamente con el significado en que lo tomo, en la poena preclusi del Derecho común, salvo que en la preclusión moderna se prescinde, naturalmente, de la idea de la pena».

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3. Concepto de preclusión Qué debe entenderse por preclusión importa grandemente a los Anes de determinar, no sólo la estructura de la institución, sino su desenvolverse funcional. Desde que Chiovenda se ha venido considerando un concepto de preclusión que halla su esencia en la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal por el solo hecho de haberse alcanzado los límites señalados por la ley a su ejercicio.6 Chiovenda, como afirmara Carnelutti, 7 en este trabajo se preocupaba de distinguir dos instituciones entrelazadas: cosa juzgada y preclusión; se producía la cosa juzgada cuando la sentencia garantizaba al subditas legis un bien de la vida, pues si el Juez decidía en cambio acerca del modo de conducir el proceso se daría, cuando le estaba prohibido, volver a decidir, preclusión pero no cosa juzgada. Posteriormente D’Onofrio8 puso en cuestión el concepto chiovendiano, afirmando que éste tenía un carácter puramente negativo, considerándolo como la condición de una determinada actividad que no puede desenvolverse por un obstáculo jurídico que se opone a su libre expansión. Se han producido diversas posiciones que han formulado su criterio al respecto. En nuestro parecer pueden sistematizarse del siguiente modo: Concepción material (Chiovenda, D’Onofrio), comprendiendo tanto su consideración exclusivamente negativa como la positiva, según el entender de Chiovenda. En esta línea, de la que los dos autores citados representan los hitos más destacados, se desenvuelven otras aportaciones. Así Stea9 entiende la preclusión en un sentido meramente negativo; distinguiendo, además, entre p. explícita e implícita, parcial o total, absoluta (relevable de oficio) y relativa (relevable a instancia de parte). Rendí se mueve también dentro de la órbita chiovendiana, mas introduce como concepto nuevo el de las preclusiones pro iudicato, que se producen respecto a las providencias de tutela jurisdiccional que no impliquen o

6 Cfr. Chiovenda, trabajo anteriormente citado, págs. 224-225.

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Carnelutti, Contra la cosa juzgada penal en Cuestiones sobre el proceso penal (trad. Sentís), B. Aires, 1961, págs. 276-277.

D’Onofrio, Sul Concetto di Preclusione, en Studi in Onore di G. Chiovenda, págs. 429 y 430.

Stea, La teoria dei termini nel diritto processuale civile, Torino, 1912, págs. 28 y ss.; cit. Tesoriere, Contributo allo studio delle preclusioni, op. cit., págs. 38-39.

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no exijan una declaración de certeza y que no han sido controvertidas, alcanzándose un resultado práctico similar al que se tendría si se hubieran protegido con la cosa juzgada.10 Concepción gramatical (Attardi), pues entiende que dicho concepto no sirve sino para generar equívocos y confusión en el lenguaje jurídico y para alimentar dudas sobre la naturaleza de toda una serie de fenómenos; la preclusión tiene un significado puramente léxico de obstáculo o impedimento a una actividad jurídica cualquiera.11 Concepción escéptica (Satta), que considera dudosa la posibilidad y la utilidad de hacer de la preclusión un concepto técnico, ya que la concepción de la preclusión se vincula teóricamente a la idea de la relación jurídica procesal, de donde está destinada a ser olvidada con ésta. Concepción procedimental (Andrioli, Buzaid). Para Andrioli la preclusión representa el ingrediente del cual no se puede prescindir para construir la noción del proceso, entendido como serie de actos de las partes y del juez, cronológicamente ordenados, en vista del proveimiento final, la preclusión representa la expresión formal del proceso, tendiendo el principio de preclusión a hacer posible la ordenación temporal de los actos en particular, conforme a una consideración unitaria.12 Para Buzaid la preclusión es el desenvolvimiento de la relación procesal y la obtención de su resultado, ya que el proceso se desenvuelve mediante una progresión de decisiones que tienen por finalidad poner término a las cuestiones suscitadas, ya como no sería lógico que el juzgamiento de las cuestiones prejudiciales o de otras quedase suspendido y sujeto a reexamen en cualquier tiempo, pues el proceso no vuelve atrás sino de modo análogo, el legislador instituye un amplio sistema de recursos, al objeto de obtener la preclusión.13

Rendeti, Derecho Procesal civil, I (trad. Sentís y Ayerra), B. Aires, 1957, pág. 69.

Attardi, Per una crítica del concetto di preclusione, cit. Andrioli, voz Preclusione, Diritto processuale civile, en Novissimo Digesto Italiano, pág. 568.

12 Cfr. Andrioli, op. cit., pág. 568. 13 Cfr. Buzaid, Del agravio en el auto del proceso, Rev. de Dr. Proc., Argentina, 1951, vol. I, págs. 138-139.

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4. Nulidades procesales: Concepto, clases y principios funcionales Concepción unitaria, como podríamos denominar la postulación de Tesoriere, para quien la preclusión se muestra como un fenómeno procesal, pero que incide simultáneamente también sobre la relación sustancial deducida en juicio, impidiendo o, según los casos, retardando su afirmación. Debe distinguirse entre causa de la preclusión (decadencia, prescripción) y efecto de la p. (nulidad –improponibilidad, inadmisibilidad, improcedibilidad–); llegando a establecer tres modelos en consecuencia: 1) causa preelusiva (decadencia, incompatibilidad, etc.); 2) efecto o de la verdadera y propia preclusión (imposibilidad de realizar el acto precluido; 3) el eventual de la proposición o nueva proposición del acto precluido. De esta suerte, por tanto, ha pretendido diferenciar la preclusión de figuras afines o próximas: decadencia, prescripción, nulidad, improponibilidad, inadmisibilidad, improcedibilidad.14

5. Medios de oposición a las nulidades. Concepción formal o lógico-temporal (Guasp). Para este autor, 15 siguiendo implícitamente a D’Onofrio, la preclusión se traduce en una limitación temporal del ejercicio de un derecho que en vez de acompañar conceptualmente al derecho mismo (caducidad) o de seguirlo (prescripción), le precede, es decir, que se da cuando el ordenamiento jurídico regula ciertas etapas o períodos temporales en que determinados actos tienen que verificarse forzosamente si quieren ser válidos. Desde la perspectiva lógica, cuando se piensa en actos a verificar en el futuro y se establece por tanto con una anterioridad tal de pensamiento el efecto extintivo del transcurso de determinados períodos de tiempo o trámites que aún no han

Tesoriere, Contributo alto studio delle preclusioni nel processo civile, op. cit., págs. 59, 88 y 99. También este autor, cuya monografía es la más completa existente, clarifica, siguiendo a Stea, la preclusión en explícita –prevista como tal en una disposición–, implícita –si se infiere del cotejo de varias disposicio-nes–, limitada –Chiovenda–, parcial –Stea–, temporánea –D’Onofrio–, absoluta, total, perpetua, ope legis, ope iudicis.

15 Cfr. Guasp, Comentarios a la LEC, Madrid, 1943, I, págs. 821-822 y nota 5; y Vieja y nueva terminología en el Derecho procesal civil, Rev. Der. Proc., 1946, págs. 86 y ss. –en este artículo contesta al de Un Togado del que hicimos referencia.

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transcurrido, puede hablarse de preclusión; cuando el efecto extintivo del poder se establece al regular el mismo acto que tal poder permite realizar se emplea el término de caducidad; cuando se ordena la extinción de poderes pensando en actos pasados se alude a la prescripción. No obstante lo sugestivo de la tesis de Guasp, de tanta altura como salida de su admirable fecundidad constructiva, creemos que halla su inconveniente en el pie forzoso de esa óptica negativa, circunscribir la idea de preclusión a la de pérdida –de un derecho o de una posibilidad–. Mas no es así, pues en la realidad del devenir jurídico, la virtualidad de la preclusión puede suponer, además, una adquisición. El caso más paradigmático es el que aquí nos ocupa, la preclusión de nulidades en el seno del saneamiento procesal; pues por el transcurso del plazo establecido para la impugnación de la nulidad, una parte hace dejación de un derecho impugnativo –pérdida–, en general de un medio de oposición, pero correlativamente la otra parte consolida o hace inatacable, válido, en fin, un acto viciado y sujeto, por tanto, a impugnación; por consiguiente, adquiere o accede a una situación meliorativa de su esfera procesal precedente –ganancia–. El alcance bivalente, favorable para una parte, desfavorable para la otra, de los efectos jurídicos de la preclusión, sólo tiene explicación dentro del proceso, a diferencia de las otras dos instituciones próximas a que Guasp se refiere –nuestra posición, es, por tanto, diversa de la de Chiovenda, cuando se refiere, Instituciones, III, op. cit., pág. 279, bajo el rubro «Efecto de la preclusión» a que de la preclusión puede nacer un derecho (p. ej., actio iudicati); pero más corrientemente se origina una simple situación jurídica-simple elemento del derecho–, caducidad y prescripción, que operan también fuera de él y sin necesario alcance bilateral, comúnmente con efectos directos para un solo sujeto. En la preclusión la causa es unilateral –inacción de una parte– y los efectos generalmente bilaterales –pérdida de una facultad procesal en el sujeto inactivo y adquisición de un plus jurídico procesal en la contraparte–. Por tanto no parece adecuada la distinción de Guasp a base exclusivamente del momento temporal que acota las tres instituciones; según que proceda, acompañe o subsiga. En esas dos notas enunciadas: efecto bilateral y contrapuesto –favorable para una parte y desfavorable para otra–; y operatividad intraprocesal, creemos que se encuentran las dos características esenciales de la preclusión. Y precisamente ese aspecto favorable, de adquisición o ganancia de un plus jurídico procesal con carácter inmediato, para una de las partes, y mediato, además de objetivo, para la finalidad social del proceso, es el que nos revela con mayor intensidad la vinculación entre preclusión y saneamiento, pues este último se produce en virtud del efecto favorecedor desplegado por la preclusión de las nulidades sanables. Estamos ya, por consiguiente, en situación de formular nuestro concepto de preclusión como «institución ordenadora de la regularidad del desenvolvi-

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miento del proceso y que se concreta en el resultado jurídico procesal producido por la inacción de una de las partes del mismo respecto al ejercicio en su seno, en el plazo especialmente establecido al efecto, de una facultad procesalmente relevante, o por la realización de otra actividad con ella incompatible, y que se resuelve en la pérdida, extinción, consumación de la misma y la consolidación correlativa en la esfera jurídico-procesal de la contraparte.» Hemos formulado, pues, el concepto de preclusión como institución jurídica, enmarcada en la Teoría general del proceso. Diverso resulta que, por vía de abstracción se puede utilizar aquélla para, en su base, establecer un principio ordenador del regular desenvolvimiento del proceso, del procedimiento, característicamente funcional y atinente a la exteriorización del mismo, vinculado a la escritura: Principio de preclusión, conectado con el de eventualidad y con el de elasticidad, opuesto, por ende, al de libertad o secuencia discrecional.16

6. Sanabilidad de nulidades procesales: Concepto y principios funcionales –en particular el principio de preclusividad sanatoria El otro elemento del tríptico a que hacíamos referencia en el preliminar es el referido a las unidades. Del concepto que se mantenga la nulidad derivará el juego que haya de desplegar la preclusión. Generalmente, en la teoría del Derecho se agrupan en ese supraconcepto los referentes a los actos inexistentes, nulos,

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Vid. al respecto, Tesoriere, Contributo, op. cit., págs. 93 y ss.; Zan– zucchi-Vocino, Diritto Processuale Civile, I, Milano, 1964, págs. 434 y ss.; Man– drioli, Corso di Diritto Processuale Civile, I, Torino, 1985, págs. 333 y ss.; Couture, Fundamentos del Derecho procesal civil, B. Aires, 1977, págs. 194 y ss.; Clariá Olmedo, Derecho procesal, II, Estructura del Proceso, B. Aires, 1983, págs. 81 y ss. No obstante, aun en la consideración apuntada, la preclusión como principio, y alguno de sus consecuentes, adquiere vertientes que desbordan cuestiones de pura regularidad formal para entrar en problemas de fondo, el ejemplo clásico de Golgdschmidt, Derecho procesal civil (trad. Prieto-Cas– tro), Barcelona, 1936, pág. 85, respecto a la exacerbación del principio de eventualidad, es ilustrativo: «En primer término, no me has dado dinero alguno, eso no es verdad. En segundo término, te ha sido devuelto hace ya un año. En tercer término, tú me aseguraste que me lo regalabas. Y, por último, ha prescrito ya, y está pendiente el juramento».

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anulables y rescindibles.17 Pero es al efectuar la descripción de las distintas especies donde se aprecian las posibilidades operativas de la preclusión en relación con el saneamiento de las mismas. Clásicamente se suele distinguir, entre otras, en absolutas relativas; originadas por vicios in procedendo o in indicando; desde una perspectiva de su condición formal en las normas, en constitucionales –violan alguna garantía constitucional– y ordinarias; funcionalmente era clásica la de pronunciables de oficio y relevables a instancia de parte, que modernamente18 pretende sustituirse con ventaja por nulidades sustraídas a la exclusiva disponibilidad de sujetos distintos del juez y nulidades entregadas a la plena disponibilidad de sujetos distintos del juez, de ellas ocupan un lugar eminente las concernientes a la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal, que podemos escindir conceptualmente en cuatro momentos en que se va modelando dicha relación en el discurrir del proceso: atendibilidad, admisibilidad, procedibilidad y fundabilidad. La preclusión de nulidades sólo operará, sensu strictu, en el segundo y tercero de esos momentos. Cualquiera definición que de la nulidad se formule configurará, evidentemente, la función atribuida a la preclusión, que actuará, por tanto, con mayor amplitud, cuanto más lata sea la definición que de la nulidad se dé. Una definición de carácter genérico es la dada últimamente por Maurino19 como «aquel estado de anormalidades del acto procesal, originado en la carencia de algunos de sus elementos constitutivos, o, en vicios existentes sobre ellos, que potencialmente lo coloca en situación de ser declarado judicialmente inválido». Cualquiera que sea la definición adoptada ha de partir, en todo caso, de su encuadramiento en la teoría general de los actos jurídicos, considerando, al respecto, cuatro aspectos o momentos, de los que, utilizando términos de las ciencias naturales, puede decirse: momento fisiológico –normalidad del acto–, patológico –anormalidad–, quirúrgico –punibilidad del acto, nulidad como sanción– y terapéutico –sanabilidad del acto–. Así ha podido decirse que frente a la validez está la invalidez; o nulidad; frente a la admisibilidad la inadmisibili-

17 Cfr. Prieto-Castro, Tratado de Derecho procesal civil, 2.a ed., Pamplona, 1985, pág. 577 y ss. 18 Cfr. Conso, Prospettive per un inquadramento delle nullità processuali civili, Riv. Tr. Dir. e Proc. Civ., 1965, págs. 147-148. También en Studi in onore di Antonio Segni, I, Milano, 1967, págs, 540-541). 19

Maurino, Nulidades procesales, B. Aires, 1982, pág. 16.

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dad; a la eficacia la ineficacia; y a la fundabilidad, la falta de fundamento (o de fundabilidad).20 Empero, y dentro de una dirección que estima que, al menos en el proceso civil, han de relativizarse las nulidades, actualmente se acentúa más el aspecto de senabilidad que el punitivo, sobre todo por razones de economía procesal.21 Pero es quizás en la formulación de los principios relativos a las nulidades procesales donde mejor se desentraña el alcance de las mismas; con referencia al Derecho español podemos sentar los siguientes (para un estudio general Couture, Fundamentos del Derecho procesal civil, 3.a ed., B. Aires, 1977, págs. 386 y ss.): • • • • • •

•

Estructurales Funcionales Tipicidad o legalidad procesal (art. 117 de la Constitución y 1 de la LEC). Adjetividad o instrumentalidad de las formas (arts. 240 y 242 LOPJ). Damnabilidad objetiva (perjuicio jurídicamente relevante (art. 238-3.° in fine LOPJ). Sanabilidad (convalidación; perspectiva teleológica; la nulidad debe interpretarse en sentido favorable a la efectividad del Derecho, art. 24 de la Constitución y doctrina al respecto del Tr. Constitucional, S. 65/1983, de 21 de julio, entre otras muchas, y arts. 240-2 y 243 LOPJ). Preclusividad (fases o secuencias preestablecidas para atacar las nulidades procesales, e incluso específicamente para sanear el proceso subsanando las mismas).

20 Cfr. Vescovi, Teoría general, op. cit., pág. 256. 21 Vid. Clariá Olmedo, Derecho procesal, II, págs. 127 y 123. Vescovi señala que «modernamente la evolución culmina con la adopción del principio del finalismo, según el cual la nulidad puede ser declarada, fuera de los casos previstos en la ley, cuando el acto carece de los requisitos indispensables, para el logro de su fin. Pero no si el acto ha alcanzado el fin propuesto. Y con la exigencia de que se esté ante un caso de indefensión… las formas procesales no tienen otro sentido que el de garantizar los derechos de los individuos, por lo cual las nulidades no tienen otro objeto que salvaguardar dichas garantías. Y la preocupación del legislador, más que la de establecer nulidades es la de fijar los límites, de modo que ellas no sean utilizadas como medios para violar los deberes –cargas, etc.–, por eso, la regla será siempre la validez del acto y la nulidad de excepción; Teoría general del proceso, op. cit., págs. 298, 302 y 303. Véase también Mandrioli, Corso, I, op. cit., págs. 362 y ss.

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Clásicamente la Doctrina española agrupaba en tres apartados los medios de oposición a la nulidad: acción, excepción y recurso.22 Desarrollando esta tipología en el Derecho español se pueden apreciar: 1) por vía de excepción la denuncia de la falta de jurisdicción y de competencia, el defecto de la demanda y la falta de reclamación previa en vía gubernativa (art. 533-1.a, 5.a a 7.a); 2) por vía de recurso de apelación y el de nulidad la ausencia de inidoneidad del tipo de procedimiento (art. 495, 693-1, primera, 703-11); 3) el recurso de casación por quebrantamiento de las formas esenciales en el juicio (art. 1.692-3.°), sin perjuicio de utilizar el mecanismo previsto en el art. 859; 4) la denuncia de la falta de jurisdicción y competencia en el juicio ejecutivo (art. 1.464, núms. 10 y 11), así como la falta de citación del demandado, denunciable por el mismo (arts. 1.467– 3.° y 1.473-1-3.°); 5) la anormalidad que origina en el acto de utilización de la violencia o del cohecho, relevable de oficio en cualquier momento, puede dar lugar al recurso de revisión (arts. 1.806 y 1.807), a instancia de la parte perjudicada; 6) la regla general de denunciar las nulidades a través de los correspondientes recursos (art. 742-11, in fine, a contrario sensü); 7) la denuncia de oficio de las nulidades por los órganos de la Jurisdicción, conforme al art. 1 de la LEC.23 Merece singular mención aquí que la Novela del 84 ha suprimido el denominado recurso de nulidad de actuaciones, tramitable como incidente autónomo, con arreglo al art. 744, por ser de previo pronunciamiento. Efectivamente, el art. 745, consideraba de tal carácter, el indicado en su núm. 1, referido a la nulidad de actuaciones o de alguna providencia. El proyecto de reforma hacía indicación a la supresión del recurso de nulidad de actuaciones; el texto definitivo, con acierto a nuestro entender, lo ha sustituido, en el art. 742-11, por el de nulidad de resolu-

22 Cfr. Alcalá-Zamora, Miscelánea procesal, I, México, 1972, pág. 225, reseña de la obra de Gelsi Bidart, De las nulidades en los actos procesales, Montevideo. En términos semejantes se pronuncia la doctrina extranjera, Zanzucchi Vocino, Diritto, I, op. cit., pág. 449, hablan de impugnación –en sentido amplio, y de corrección y rectificación. Clariá Olmedo, Derecho procesal, II, op. cit., pág. 130, señala que la vía más concreta e inmediata de provocar la declaración de nulidad de los actos procesales es el incidente. Más específicamente, Vescovi, Teoría general, op. cit., pág. 310, afirma que la doctrina y la jurisprudencia uruguayas admiten, casi sin evitaciones, fuera del recurso (ordinario y extraordinario) previsto por la ley, la excepción del incidente y, con discrepancias, la acción ordinaria). 23 Cfr. Prieto-Castro, Tratado, op. cit., págs. 580-581.

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ciones. Se estima que los vicios que puedan producir tal efecto deberán ser hechos valer, tal como indicamos supra, a través de los correspondientes recursos.24 Sin embargo, la LOPJ, en su art. 240-1 preceptúa que «la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales… se harán valer por medio de los recursos establecidos en la Ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las leyes procesales». Paradójica disposición, por tanto, cuando la Novela 84 ha suprimido el incidente de nulidad de actuaciones.25

7. Sistemas legislativos de saneamiento del proceso civil: Las instituciones específicas. El sistema español Hasta aquí hemos venido insistiendo en el estrecho entrecruzamiento de preclusión y sanabilidad de los actos procesales. Históricamente este fenómeno se produjo, como indica Chiovenda, 26 por influencia germánica que introdujo una distinción en las nulidades, que por derecho romano sobrevivían todas al fallo; se habló de nulidades sanables e insanables, y en cuanto a las primeras se puso un término para hacerlas valer, transcurrido el cual quedaban sanadas. El maestro italiano menciona cómo esta simple preclusión de la impugnación de nulidad fue mal entendida y atraída a veces al principio de la cosa juzgada. Este íntimo matrimonio de sanabilidad y preclusión fue decantándose sucesivamente hasta tornarse indisoluble en el criterio de algunos autores que definen la sanabilidad como «la posibilidad de hacer invariable el estado jurídico mediante la preclusión del medio para atacarlo»,27 y en este sentido abundan en ulteriores trabajos.28

Sobre esta cuestión, vid. Serra, La reforma de la nulidad de actuaciones analizada a través de tres recientes resoluciones judiciales, «Justicié» 84– IV, págs. 825 y ss., publicado bajo el título La denuncia de las nulidades procesales tras la supresión legal del incidente de nulidad, R.J.Cat., 1985-1, págs. 33 y ss.

25 Vid. Prieto-Castro, Derecho de los Tribunales, Pamplona, 1986, pág. 469. 26

Chiovenda, Sobre la cosa juzgada, en Ensayos, op. cit.. III, pág. 199.

27 Cfr. Calamandrei, La casación civil, tomo I, vol. I, pág. 216 (trad. Sentís), B. Aires, 1961. 28

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Vicios de la sentencia y medios de gravamen, en Estudios sobre el proceso civil (trad. Sentís), B. Aires, 1961, pág. 460.

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Más modernamente otros autores señalan esta vinculación. Denti29 señala que el agotamiento de los medios de impugnación, y, por tanto, la producción de la cosa juzgada formal, impide toda ulterior indagación sobre la regularidad del procedimiento: fenómeno éste que también se define diciendo que la cosa juzgada constituye la causa extrema de sanidad de las nulidades procesales. Igualmente Serra30 hace énfasis en la influencia de la preclusión procesal y de la cosa juzgada en las nulidades procesales, afirmando que el tiempo purga los vicios y nulidades no reclamadas en su época, de acuerdo con Blesa. En la doctrina y Derecho brasileños la unión efecto preclusivo-saneamiento del proceso, se manifiesta irrefragable, ya que la no interposición del agravio del despacho que sanea el proceso opera la preclusión de las cuestiones decididas, y se insiste en el carácter típicamente preelusivo del despacho saneador respecto a estas cuestiones. La preclusión impedirá que sean después discutidas, no sólo las cuestiones expresamente decididas, como aquellas sobre las cuales el juez, o por no haber sido contestadas, o por no haber atendido a reclamaciones dejó de proveer31. Singularmente, Barbosa32 profundiza en la eficacia preelusiva del despacho saneador, en dos hipótesis básicas respecto a las que opera. Se nos revela así una característica tradición del despacho saneador, desde el nacimiento de esta institución luso-brasileña por el Decreto portugués núm. 3, de 29 de mayo de 1907 (art. 9.°), creador del despacho destinado a conocer de las nulidades procesales con el nombre de despacho regulador.33 Pero de manera paladina en certeras líneas expone esta cuestión Vescovi: «En general, los ordenamientos positivos tienen normas expresas sobre la subsanación de las nulidades al no reclamarse dentro de determinados plazos para los recursos establecidos. Inclusive, algunos derechos prevén institutos para sanear el proceso de nulidades, de modo de evitar que se aleguen éstas cuando ya han transcurrido otras etapas, haciendo retrogradar el procedimiento a estadios ya pasados,

Denti, Nullità degli atti Processuali Civili, en Novissimo Digesto Italiano, XI, pág. 469.

Serra, El incidente de nulidad de actuaciones, en Justicia 81, número especial, págs. 44 y ss.

31 Cfr. Buzaid, Del agravio…, op. cit., pág. 152). 32

Barbosa, O Novo Processo Civil Brasileiro, 6.a ed., Río de Janeiro, 1984, págs. 73-74.

33 Cfr. Antunes Varela, J. Miguel Bezerra, Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, Coimbra, 1984, pág. 367.

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con los consiguientes perjuicios. Es la función del importante despacho saneador del derecho brasileño en Latinoamérica, al que nos hemos referido más de una vez. También la audiencia preliminar, tal como se ha concebido en el Proyecto de Código de Procedimiento uruguayo y en el Código del Proceso Civil Modelo para Iberoamérica, tiene, entre otras, esa función. En todo caso, y cuando estas normas no existen, igualmente hay un principio general del derecho que acepta la convalidación de las nulidades procesales, fundado en los postulados antes mencionados –certeza, seguridad, preclusión–. También se basa en que dichas nulidades deben ser opuestas por las partes y no de oficio por el juez, por lo cual se presume que al no hacerlo en tiempo, renuncian a invocarlas.34 En orden a este saneamiento del proceso de que venimos tratando podemos sentar unos principios funcionales. El primero de ellos se refiere al principio de autoridad en el saneamiento del proceso y se traduce en los poderes del juez al respecto, sobre todo en la posibilidad de apreciar de oficio las nulidades, como deber procesal de dirección –arg. art. 239 y 240-1 LOPJ, en ciertos aspectos– y considerando el carácter instrumental o relativo a que hemos hecho referencia, supra núm. 4, como principio estructural, y, sobre todo, al principio funcional de la sanabilidad y de que toda nulidad, aun la más radical, puede ser sanada por la preclusión máxima que constituye la cosa juzgada sustancial.35 El segundo principio es el de libertad que se expresa en el señorío de la aquiescencia, dispositividad y renuncia de los derechos que, conforme al art. 6-2 del Código civil, justifica la dejación de los mismos; en el plano procesal, la preclusión, principio de preclusividad sanatoria como institución nuclear o central de la virtualidad del saneamiento, y que a la justificación material anterior, aúna los de efectividad de la tutela, instrumentalidad de las formas y economización del proceso (Ökonomisierung).36

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Vescovi, Teoría general del proceso, op. cit., pág. 306.

Cfr. en sentido análogo, Alvarado Velloso, El Juez, sus deberes y facultades, los derechos procesales del abogado frente al juez, B. Aires, 1982, pág. 66.

Acertadamente señala Vescovi, Teoría general del proceso, op. cit., pág. 68, que se relacionan en el principio de economía, aun cuando se funden en diversas razones, el principio de eventualidad, el de concentración, el de preclusión. En general, sobre el principio de economía y la economización del proceso, vid. Comoglio, In Principio di economia processuale, I, Padova, 1980, esp. págs. 48 y ss., El principio di

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Un tercer principio en esta materia de la sanabilidad o depuración de los vicios procesales, con carácter funcional también, es el de colaboración directiva, juez-partes, que se produce ejemplarmente en el supuesto de que el juez ponga de manifiesto, valga el incorrecto giro gramatical extendido en nuestra terminología positiva, los vicios a las partes para que procedan a la subsanación de los mismos; hipótesis introducida en nuestro sistema procesal civil codificado en el art. 693-3.°. Un último principio es el que hace indicación a la subsanación actual o potencia del acto. Efectivamente, aun habilitándose en determinados sistemas procesales un momento específico para el saneamiento, puede suceder que la subsanación no sea factible dentro de esa consecuencia, por lo que se establece la posibilidad de que se otorgue un plazo, igualmente preelusivo, para proceder a sanear esas defectuosidades; en este sentido se expresa el art. 693-3.a, in fine, configurando un plano no superior a diez días para efectuar este quehacer. Sin embargo, surge una aparente antinomia entre el contenido de este precepto y lo que dispone el art. 687: «El demandado propondrá en la contestación todas las excepciones que tenga a su favor, así dilatorias como perentorias, y, si se mantienen, el Juez resolverá sobre todas en la sentencia, absteniéndose de hacerlo, en cuanto al fondo del pleito, si estimase procedente alguna de las dilatorias que la impida». Hemos subrayado ese si se mantienen, pues una interpretación literal de dicha frase parece romper las secuencias de que venimos hablando. En nuestro criterio, supondría que, alegadas determinadas excepciones que pueden suponer el defecto de algún presupuesto o la apreciación de la existencia de una patología de un acto procesal –nulidad lato sensu–, si el Juez considerase durante la secuencia subsanatoria de la comparecencia –artículo 693-3.a y 4.a– que dicha alegación no tenía relevancia o entidad por no apreciar la existencia o consistencia de la misma, puede el demandado conformarse con dicha resolución, o bien, mantener la denuncia del vicio para que el Juez resuelva sobre estos extremos en la sentencia. El problema

economia processsuale nell’esperienza di ordinamenti stranieri, Riv. Dir. Proc., 1982, págs. 664 y ss. De manera clara pone de relieve Almagro, los efectos sanatorios de la preclusión en su Comentario al art. 693 LEC, en Comentarios a la Reforma de la LEC, coordinadas por V. Cortés, Madrid, 1985, pág. 579, vinculándolo al principio de economía procesal. En un sentido más plástico aún, también conectado al principio de economía procesal, se ha acuñado el de inmaculación procesal, significativo del propósito de limpiar el proceso, de higienizarlo, liberándolo de los defectos que pudieran representar un escollo para llegar a un pronunciamiento sobre el fondo, sobre el derecho material, cfr. Oderigo, Lecciones de Derecho procesal, II, B. Aires, 1982, pág. 102; Ayarragaray, El principio de la inmacülación en el proceso, B. Aires, 1959.

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es, pues, de defectuosa redacción y ubicación del texto, pero esta interpretación lógica y sistemática, puede salvar la aparente contradicción.37

8. Conclusión Los sistemas legislativos, desde antiguo, han instituido diversos efugios procesales destinados a encauzar y sanear el proceso. Ya en el proceso romano clásico, la propia escisión en dos fases, etapas in iure y apud iudicem, nos lo manifiestan. Particularmente dentro de la etapa m iure se incluía una contentio de ordinando indicio, así como una contentio de constituendo iudicio, dirigida a la fijación de los presupuestos procesales y el saneamiento del proceso, a fin de desbrozar el terreno de las cuestiones litis ingressum impedientes, propuestas generalmente por vía de excepción.38 Modernamente tienden a esta función, con mayor o menor alcance, la audiencia preliminar austríaca –Erste Tagsatzupng–, parágrafos 239 a 242 de la ZPO. La «Prima Udienza di trattazione», art. 183 CPC italiano. La audiencia preliminar, arts. 243 a 249, del Código de Procedimiento Civil del Estado de la Ciudad del Vaticano de 1 de noviembre de 1946. En el Derecho francés, en el que existe la institución de «Fins de non recevoir», la vinculación preclusión-nulidad se pone de relieve por el art. 115 (nullitéforclusión) del Nouveau Code de Procédure Civile). Esta relación se resalta, con la máxima perfección técnica, por el citado Código Vaticano en su art. 160, que dispone: «1.

La nulidad de los actos debe deducirse específicamente en la primera contestación siguiente al acto que se quiere impugnar; en caso diverso, la nulidad es sanada, a menos que se trate de nulidades a señalarse también de oficio, o la parte no justifique la falta de deducción con un legítimo impedimento.

Si la nulidad se refiere solamente a la notificación, el acto notificado es, no obstante, eficaz para impedir toda decadencia de derechos o de términos.

Sobre el argumento, con mayor amplitud, vid. Almagro, Comentarios a los arts. 693 y 687, op. cit., págs. 580 y 560-651.

38 Cfr. Cicerón, Partitiones Oratoriane, 28, 99; Bülow, La Teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales (trad. Rosas Lichtschein), B. Aires, 1964, pág. 283; Wach, Manual de Derecho procesal civil (trad. Ban– zhaf, I, B. Aires, 1977, págs. 52 a 54.

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La nulidad de notificación de la citación queda sanada por la comparecencia en juicio.» No obstante, consideramos que donde mayores virtualidades se han extraído de la dialéctica preclusión-saneamiento del proceso han sido de la institución de origen luso, trasplantada al Brasil, denominada despacho saneador, y a que ya nos hemos referido, introducido orgánicamente en el Código portugués de 1939, arts. 514 y 515, que se regula actualmente, en el Código de 1961 en los arts. 510-511, estableciéndose la conexión del despacho con la preclusión, a través del art. 206: «Cuándo debe el Tribunal conocer de las nulidades», expresando específicamente, en sus dos apartados, los dos momentos preelusivos: el despacho saneador, y la sentencia final, sin perjuicio de que puedan ser apreciadas luego que sean reclamadas.39 Respecto al Derecho brasileño, la regulación del despacho saneador se encuentra recogida en el art. 331, que debe ser relacionado, a los efectos preelusivos, entre otros con el art. 327, ya que dicho despacho comprende, además de un juicio positivo de admisibilidad relativo a la acción, un juicio positivo de validez del proceso, ya por haberse constituido y desenvuelto sin vicios, ya por haber sido oportunamente sanados.40 En el Derecho español, aunque existían precedentes, notoriamente desdibujados, de instituciones específicas de saneamiento en el proceso, como el art. 34 del Decreto de 21 de noviembre de 1952, en el ámbito del proceso civil, la regulación en el procedimiento administrativo, contenida en los arts. 47, 48 y 49 de la Ley de Enjuiciamiento Administrativo de 17 de julio de 1958; así como el art. 94 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de 3 de octubre de 1979, en relación con el 85-2 y 50; no es hasta la reforma de la LEC operada por la Novela del 84, atañente en los arts. 691 y ss., cuando se da forma a una auténtica institución específica para el saneamiento del proceso, que denominamos comparecencia saneadora.41 Anteriormente, el Proyecto de los Profesores de Derecho Procesal de las Universidades españolas, Corrección y actualización de la Ley de Enjuiciamiento

39 Cfr. Código de proceso civil, actualizado y anotado, Coimbra, Luso, Romeira, Ferraz, 1981, págs. 147 y 148. Para el despacho saneador, en general, además de lo indicado supra, nota 34, vid. Barbosa Moreira, J. C., Saneamiento del proceso y audiencia preliminar, Ponencia Internacional para la IX Jornadas de Derecho Procesal del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, R. D. Proc., 1986, I, págs. 15 a 21. 40 Cfr. Barbosa, O. Novo…, op. cit., págs. 71-72. 41

Sobre los antecedentes doctrinales de esta institución, vid. Almagro, Comentario al art. 691, en op. cit., pág. 564 y ss.

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Civil, dedicaba, abriendo un camino al legislador, del que ha hecho poco caso, un artículo específico a la materia que nos ocupa:42 Preclusión del derecho a denunciar vicios procesales: «I. Transcurridos los plazos señalados en los artículos anteriores sin que las partes hayan solicitado o el tribunal haya dispuesto la celebración de la comparecencia previa, se perderá el derecho a denunciar vicios que obsten a la continuación del asunto o que impidan en su día una resolución sobre el fondo, y quedarán subsanados éstos, a menos que sean legalmente insubsanables o que puedan perjudicar a terceros. II. Si los vicios a que se refiere el párrafo anterior se produjesen con posterioridad a la providencia ordenando que se conteste a la demanda, las partes podrán ponerlos de manifiesto en la primera oportunidad que se presente, y en su defecto por el procedimiento de los incidentes». Basta confrontar la redacción de este artículo con la establecida por el legislador de 1984 en el art. 693-3.a y 4.a-I, para observar la superioridad de la fórmula profesoral. Por otra parte, la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1 de julio, dedica su capítulo III, del Título III, del libro I, arts. 238 a 243, a la nulidad de los actos judiciales. Resaltamos de esta novedosa regulación el principio de sanabilidad que se contiene en el art. 243, así como en el 240-2, en que se establece además, la declaración ex oficio, pero se configura, loablemente, una previa audiencia a las partes al efecto, antes de que hubiere recaído sentencia definitiva, y siempre que no proceda la subsanación. En general, la nueva regulación de la LOPJ que cubre un vacío en nuestro sistema, obedece a la influencia de los arts. 47 a 55 de la Ley de Procedimiento administrativo de 17 de julio de 1958, y es, en nuestro criterio, inferior, p. ej., a la de los arts. 156 a 162 del CPC italiano.43 Objeto de este estudio, como se ha dicho en el número 1, dado el actual momento inmediatamente posterior a la reforma de la LEC, ha sido poner de relieve, aprovechando que por primera vez se introduce en nuestra terminología positiva procesal civil el concepto de preclusión, y se regula ex novo la comparecencia sanea– dora, la íntima conexión e interdependencia entre ambas instituciones, particularmente en su desenvolvimiento funcional en el proceso civil.

436

Vid. obra citada, tomo II, Madrid, 1974, págs. 224-225.

Vid. sobre la regulación establecida por la LOPJ Prieto-Castro, Derecho de los Tribunales, op. cit., págs. 468-470.

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JUSTICIA AÑO 1987/3 Págs. 603-644

La carga de la prueba y la presunción de inocencia María José Mascarell Navarro Profesora Titular de Derecho Procesal Universidad de Valencia

Uno de los temas nucleares del proceso penal es el de la presunción de inocencia y como ésta incide en el propio concepto y alcance de la carga de la prueba en el enjuiciamiento criminal. El presente estudio fue uno de los pioneros en examinar la carga de la prueba en el proceso penal desde el prisma de la garantía constitucional de la presunción de inocencia, y sus aportaciones siguen teniendo pleno valor en la actualidad, por lo que sigue siendo de lectura obligatoria y un punto de referencia ineludible de la doctrina sobre la carga de prueba y la presunción de inocencia, lo que se evidencia en las más de cien citas bibliográficas de autores posteriores.

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LA CARGA DE LA PRUEBA Y LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA María José Mascarell Navarro

Profesora Titular de Derecho Procesal Universidad de Valencia

SUMARIO: 1. La carga de la prueba: 1.1. Introducción; 1.2. Carga subjetiva y objetiva de la prueba; 1.3. La carga de la prueba en el proceso penal. 2. La presunción de inocencia: 2.1. Su constitucionalización; 2.2. Destinatarios del derecho constitucional a la presunción de inocencia; 2.3. Naturaleza jurídica de la presunción de inocencia; 2.4. Ámbito material de aplicación de la presunción de inocencia por los órganos judiciales. 3. La presunción de inocencia en el proceso penal: 3.1. Significado del derecho a la presunción de inocencia en el proceso penal; 3.2. Vigencia del derecho a la presunción de inocencia: 3.2.1. Desde la incoación de sumario hasta que se dicta sentencia: a) Medidas cautelares; b) Procesamiento; c) Sobreseimiento libre y provisional; d) Prueba. 3.2.2. En el momento de dictar sentencia; 3.2.3. Influencia del derecho a la presunción de inocencia sobre la pretensión civil que se ejercita en el proceso penal; 3.3. Preceptos penales contrarios al derecho a la presunción de inocencia; 3.4. Redacción de la sentencia; 3.5. Recursos: 3.5.1. Recurso de casación: a) Procedencia del recurso; b) Motivos; c) Límites a la revisión casacional a través del motivo 2.° del art. 849, LECrim; 3.5.2. Otros recursos.

1. La carga de prueba 1.1. Introducción La noción de carga tiene sus antecedentes en el Derecho romano, y durante mucho tiempo apareció confundida con el concepto de obligación. Como puso de

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manifiesto Camelutti,1 y hoy comparte la mayoría de la doctrina,2 las diferencias entre carga y obligación se concretan en que mientras la carga consiste en el vínculo de la voluntad para la tutela de un interés propio y su incumplimiento sólo conlleva la pérdida de una ventaja, en la obligación el vínculo se impone para la tutela de un interés ajeno y con su cumplimiento se evita la imposición de una sanción. En consecuencia, la carga puede ser definida, siguiendo a Carnelutti,3 como el ejercicio de una facultad para la obtención de una ventaja o interés propio. La carga así entendida, como observó Saraceno,4 no es un término de aplicación exclusiva al campo jurídico, pues tanto puede hablarse de cargas jurídicas como de cargas no jurídicas o naturales. Podemos decir, con Saraceno,5 que una carga es jurídica cuando el nexo de causalidad entre carga y resultado se encuentra establecido o regulado por el Derecho. A la categoría de las cargas jurídicas pertenecen las cargas procesales, que se caracterizan porque se conceden a las partes ante la existencia de un conflicto de intereses judicializado.6 La carga de la prueba forma parte de las cargas jurídico procesales.

1.2. Carga subjetiva y objetiva de la prueba El concepto de carga de la prueba como poder de probar atribuido a las partes –tal como era concebido en Roma, según recepción del Derecho común–, sólo existe en el proceso civil dispositivo, en el que por discutirse intereses privados se atribuye a las partes, de forma exclusiva, la iniciación del proceso y la

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Carnelutti, Sistema de Derecho procesal civil. I. Introducción y función del proceso civil, trad. de Alcalá Zamora y Castillo y Sentís Melendo, UTEHA Argentina, 1944, p. 65.

Vid., entre otros, Goldschmidt, Principios generales del proceso, I, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1961, pp. 91 y ss., y Micheli, La cara de la prueba, trad. de Sentís Melendo, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1961, páginas 60 y 61.

Carnelutti, ob. cit., p. 65.

Saraceno, La decisione sul fallo incerto nel processo penale, Padova, 1940, páginas 49 y 50.

Saraceno, ob. cit., p. 56.

Saraceno, ob. cit, p.. 55.

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alegación y prueba de los hechos presupuesto de la norma jurídica cuya aplicación solicitan, 7 quedando limitada la actividad probatoria del juez o Tribunal al uso de las diligencias para mejor proveer (arts. 340 y ss. LEC), con la única finalidad de complementar, que no de sustituir, la actividad de las partes.8 La carga de la prueba, en el sentido enunciado, se encuentra consagrada con carácter general en el art. 1.214, CC, que declara con expresión defectuosa e insuficiente, según pone de manifiesto la doctrina,9 que «incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su extinción al que la opone», y ha sido interpretado por los autores,10 en el sentido de que corresponde al demandante la prueba de los hechos constitutivos, y al demandado la de los impeditivos, extintivos y excluyentes, sin más excepciones que las presunciones y demás supuestos de inversión de la carga de la prueba, que constituyen alteraciones particulares de la regla general enunciada. Junto a esta concepción tradicional de la carga de la prueba como carga de suministrar prueba por las partes,11 propia del proceso civil dispositivo, ya en los trabajos de Julio Glaser en 188312 se puso de manifiesto, como un aspecto del tema de la carga de la prueba, el problema de la existencia de dudas en el ánimo del juez sobre la certeza de los hechos en base a los que debe dictar una resolución judicial; aparece así la llamada carga objetiva o material de la prueba, junto al criterio tradicional de la carga de la prueba, a partir de entonces conocida como carga subjetiva o formal de la prueba.

Parte de la doctrina se muestra hoy, sin embargo, partidaria de que en el proceso dispositivo se aumenten las facultades del juez en orden a la prueba, vid. Montero Aroca, Introducción al Derecho procesal, Ed. Tecnos, Madrid, 2.a ed., 1979, pp. 227 y ss.

Martín Ostos, Las diligencias para mejor proveer, Ed. Montecorvo, 1981, páginas 147 y 148.

Vid., entre otros: Prieto Castro, Tratado de Derecho procesal civil, I, Ed. Aranzadi, 1985, p. 630; Gómez Orbaneja, Derecho procesal civil, Madrid, 1976, p. 307; Montero, El proceso laboral, I, Librería Bosch, Barcelona, 1982, p. 259, y Silva Melero, La prueba procesal, I, Ed. Revista de Derecho Privado, 1983, página 87.

Idem nota anterir.

Rosenberg, La carga de la prueba, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1956, p. 17.

Micheli, La carga de la prueba, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1961, p. 106, y Rosenberg, ob. cit., p. 16.

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Como expuso Micheli,13 «la duda en el proceso puede dar lugar: a) a un pronunciamiento formulado dubitativamente, en cuanto el juez no sepa escoger entre la una y la otra de las proposiciones sometidas a su juicio; fe) o bien a la abstención del pronunciamiento», pero desaparecido del proceso penal español el instituto de la absolución de la instancia, con la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882, y declarando el art. 1, ap. 7, del CC que «los jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido», surge en el juez el problema, señalado por la doctrina,14 de determinar cuál de las partes debe sufrir las consecuencias desventajosas de la duda que cabe con respecto a la verdad de una afirmación de hecho. A la resolución del problema de la duda sobre la veracidad de un hecho se refiere el aspecto objetivo o material de la carga de la prueba definido por Rosenberg15 como aquel que «determina las consecuencias de la incertidumbre acerca de un hecho, sin que importe la circunstancia de que una u otra de las partes, o las dos, o el Tribunal, se hayan preocupado en el sentido de hacerlo constar». Antes de exponer las reglas sobre la carga objetiva de la prueba que rigen en los procesos civil y penal, debemos hacer dos precisiones en relación a este aspecto de la carga de la prueba. En primer lugar, como se observa en la definición de Rosenberg, y aceptan con unanimidad doctrina y jurisprudencia,16 las reglas sobre la carga objetiva de la prueba sólo son de aplicación cuando el juez dude de la certeza de los hechos sometidos a su consideración. En segundo lugar, pudiendo surgir la duda en el ánimo del juez en cualquier tipo de procesos, las reglas sobre la carga de la prueba en sentido objetivo o formal existen tanto en los procesos dispositivos como inquisitivos,17 y cualquiera que sean las reglas de valoración de la prueba. En los procesos civiles dispositivos que, como hemos visto, tienen reglas expresas sobre la carga subjetiva de la prueba (art. 1.214, CC), son estas mismas normas las que determinan, «a sensu contrario», a quién debe perjudicar la duda

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Micheli, ob. cit., p. 12.

Rosenberg, ob. cit., p. 2.

Rosenberg, ob. cit., p. 21.

Vid.., entre otros: Gómez Orbaneja, ob. cit., p. 306 y ss., y Guasp, Derecho procesal civil, t. I, Madrid, 1968, p. 326. También Ss. TS. 8 de mayo de 1943 (RA 606), 20 de mayo de 1964 (núm. C.L. 998) y 29 de noviembre de 1968 (núm. C.L. 1616).

Micheli, ob. cit., p. 246.

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judicial sobre la certeza de los hechos. La falta de certeza sobre los hechos constitutivos perjudicará al demandante, a quien le correspondía probarlos, de modo que el juez dictará una sentencia desestimatoria de la demanda; mientras que la duda sobre los hechos extintivos, impeditivos y excluyentes perjudicará al demandado, porque a él correspondía la carga subjetiva de la prueba de tales hechos, y el juez deberá dictar una sentencia dando lugar a la petición del actor. Las normas sobre la carga objetiva de la prueba expuestas con relación al proceso civil dispositivo son válidas igualmente para el proceso laboral y también para el proceso administrativo, en los que rige asimismo el principio dispositivo, y también en los procesos civiles inquisitivos,18 porque si bien en estos últimos no puede hablarse de carga subjetiva de la prueba, en cuanto que junto con la actividad probatoria de las partes coexiste una actividad probatoria del Tribunal o del Ministerio Fiscal (vid. art. 75 L. Cont.-Adm., arts. 74, 206 y 208, CC, y Disp. Ad. V, i, de la Ley de 7 de julio de 1981, que reformó el CC, entre otros); como dice Rosenberg,19 «el origen de la carga de la certeza (o de la carga objetiva de la prueba) está en el principio de la aplicación del derecho según el cual el Tribunal debe estar convencido positivamente de la existencia de los presupuestos de la norma cuya aplicación se discute. Cualquier duda con respecto a uno solo de estos presupuestos impide que el juez reconozca la aplicabilidad de la norma». Por lo expuesto, aun en ausencia del art. 1.214, CC, en los procesos civiles dispositivos al demandante le correspondería probar los hechos constitutivos y al demandado los extintivos, impeditivos y excluyentes, y es también por esto que en caso de duda judicial en el proceso civil, independientemente de si existe carga subjetiva de la prueba o existe una actividad investigadora de oficio, la falta de certeza debe perjudicar a la parte a la que beneficiaría la prueba plena del hecho dudoso.

1.3. La carga de la prueba en el proceso penal En el proceso penal, que tiene por objeto la persecución y el castigo de delitos y faltas, la intervención, en su caso, del Ministerio Fiscal como parte encargada de velar por el interés público presente en estos procesos, y las facultades probatorias del Tribunal, impiden que pueda hablarse en los mismos de carga de la prueba en sentido subjetivo o formal; en cambio, la necesidad de resolver las

En este sentido, vid. Rosenberg, ob. cit., p. 27, y Micheli, ob cit., páginas 248 y ss.

Rosenberg, ob, cit, , p. 24.

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dudas sobre la certeza que en este proceso puedan surgir, y de resolverlas de igual forma, hace necesaria la existencia de reglas objetivas sobre la carga de la prueba. Concretamente, los preceptos procesales que evidencian la inexistencia en el proceso penal de reglas sobre la carga de la prueba en sentido subjetivo son, como ponen de relieve Prieto Castro y Gutiérrez de Cabiedes, 20 las siguientes: art. 2, LECrim, a cuyo tenor «todas las autoridades y funcionarios que intervengan en el procedimiento penal cuidarán, dentro de los límites de su respectiva competencia, de consignar y apreciar las circunstancias así adversas como favorables al presunto reo…»; el art. 362, II, LECrim, «in fine», que dispone que el juez instructor hará consignar en los autos «todos los detalles que puedan utilizarse tanto para la acusación como para la defensa»; el art. 445, LECrim, respecto de las declaraciones testificales, que establece que se consignarán en los autos «todo lo que pueda servir así de cargo como de descargo», y finalmente el art. 729, 2, LECrim, que permite que se practiquen las diligencias de prueba «no propuestas por ninguna de las partes que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación». De los preceptos mencionados se deduce que en el proceso penal todos, menos el acusado, deben probarlo todo.21 En cuanto a la carga objetiva de la prueba, no existe a lo largo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ninguna regla que de modo explícito y concluyente indique el contenido de la resolución que el juez debe dictar cuando dude de la veracidad de los hechos alegados en el proceso penal. No obstante, como dice Gómez Orbaneja, 22 el problema del hecho incierto en el proceso penal se presenta de un modo radicalmente diferente que en el proceso civil: «No cabe hablar de distribuir equitativamente entre las partes el daño que resulte de la indeterminación de los hechos, porque el daño que representa la condena del inocente no la sufre menos el Estado que el daño de que se escape de la acción de la justicia el delincuente

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Prieto Castro y Gutiérrez de Cabiedes, Derecho procesai penal, Ed. Tec– nos, Madrid, 1976, p. 217.

Aragoneses opina, sin embargo, que «en los delitos perseguibles a instancia de parte parece que debe seguirse sobre la carga de la prueba el principio dispositivo, aunque es dudoso y, desde luego, no se aplica a los procesos que sólo están condicionados a la denuncia del ofendido», Instituciones de Derecho procesal penal, Madrid, 1981, p. 289.

Gómez Orbaneja, Derecho procesal penal (con Herce), Madrid, 1986, p. 280. Vid. también Illuminati, La presunzione d’innocenza dell’imputato, Bologna, 1984, pp. 101 y ss.

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efectivo (y, por regla general, condenándose al inocente, cuando hay un culpable, se producen ambos daños a la vez). El problema se plantea, pues, de este otro modo: entre los dos intereses contrapuestos, pero de un mismo titular, ¿cual es el que debe prevalecer sobre otro?; entre los dos daños posibles que la falta de prueba acarrea, ¿cuál de los dos debe ser incondicionalmente evitado?» Razones de justicia y equidad (STS de 4 de marzo de 1976, RA 2131) son las que han determinado la postura doctrinal y jurisprudencial de que es preferible absolver a un culpable a condenar a un inocente, y para ello se consideró aplicable como criterio de solución de las dudas judiciales un principio general del Derecho, el principio «in dubio pro reo», principio compartido por los países de nuestra área cultural y profundamente arraigado en la conciencia general.23 Del principio «in dubio pro reo» se puede encontrar una explícita referencia en el Digesto (lib. 19, 1, 5), 24 y tras la entrada en vigor de la LECrim encuentra su justificación en algunos pasajes de su Exposición de Motivos.25 En la Exposición de Motivos de la LECrim, entre otras cosas, puede leerse, respecto del juicio oral, lo siguiente: «Están enfrente uno de otro, el ciudadano y el Estado. Sagrada es, sin duda, la causa de la sociedad; pero no lo son menos los derechos individuales. En los pueblos verdaderamente libres el ciudadano debe tener en su mano medios eficaces de defender y conservar su vida, su libertad, su fortuna, su dignidad, su honor; y si el interés de los habitantes del territorio es ayudar al Estado para que ejerza Ubérrimamente una de sus funciones más esenciales, cual es la de castigar la infracción de la Ley penal para restablecer, allí

Vid. en el mismo sentido Saraceno, ob. cit., p. 237.

Martínez Val, «El principio in dubio pro reo», en R.G.L.J., 1956, p. 331.

Atrás han quedado las prácticas vigentes en el proceso penal castellano de tipo inquisitivo durante los siglos XVI, XVII y XVIII. Durante esta época los reos no gozaban de una efectiva presunción de inocencia; era por esto que el juez no podía imponer castigos a los reos aun cuando la culpabilidad de los mismos no hubiera quedado totalmente probada, condenándose en estos casos a penas arbitrarias menores que la legal ordinaria. Vid, Tomás y Valiente, El derecho penal de la Monarquía Absoluta, Madrid, Ed. Tecnos, 1969, pp. 171 y ss. A juicio de Roxin, la lucha por la seguridad jurídica contra las instituciones desarrolladas por el Derecho común (pena impuesta en base a sospechas y absolución de la instancia), preparó el terreno para el reconocimiento del principio «in dubio pro reo», y, afirma que, tras el establecimiento del principio de la libre valoración de la prueba en el siglo xix, es el principio «in dubio pro reo», indiscutible garantía del Derecho consuetudinario, Strafverfahrensrecht, 19 Auflage, Verlag C.H. Beck, München, 1985, p. 82.

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donde se turbe, la armonía del Derecho, no por eso deben sacrificarse jamás los fueros de la inocencia porque al cabo el orden social bien entendido no es más que el mantenimiento de la libertad de todos y el respeto recíproco de los derechos individuales»; asimismo, el legislador alude en otro pasaje a que «el ciudadano libre no debe expiar faltas que no son suyas ni ser víctima de la impotencia o el egoísmo del Estado». No obstante, el ámbito de aplicación del principio «in dubio pro reo» no era un tema pacífico.26 En la doctrina, Martínez Val27 mantenía que el citado principio podía referirse a los hechos, a la calificación jurídica de los mismos, a la participación de los reos, a las circunstancias modificativas de la responsabilidad y a la pena imponible; criterio amplio que era compartido por Silva Melero,28 para quien también la insuficiencia de pruebas sobre las causas eximentes o atenuantes o sobre los hechos que modificaban la calificación jurídica el delito debía ser resuelta en favor del reo. Postura más restrictiva mantenían Prieto Castro y Gutiérrez de Cabiedes,29 que consideraban aplicable el principio «in dubio pro reo» a la duda sobre los hechos constitutivos, impeditivos y extintivos, y Gómez Orbaneja,30 para quien «el principio «in dubio pro reo» debía cubrir… tanto los hechos constitutivos del delito, o que forman parte del tipo penal (incluyendo la acción, el resultado y el nexo de causalidad), como la imputabilidad y la culpabilidad, y las causas obstativas excluyentes de la responsabilidad y de la punibilidad». Pero es Fenech31 quien restringe al máximo el ámbito del principio «in dubio pro reo», al limitar su aplicación a los casos en que la incerteza afectara a los hechos constitutivos del fundamento facticio de la pretensión, aunque a la vez extiende su aplicación a los casos de duda sobre la concurrencia de circunstancias agravantes. En la jurisprudencia tampoco han faltado vacilaciones en la aplicación del principio «in dubio pro reo». Mientras la STS de 29 de noviembre de 1968 (núm.

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Vid, Roxin, ob. cit., p. 8.

Martínez Val, cit., pp. 330 y ss.

Silva Melero, «El régimen de la prueba penal», en R.D.Proc., 1950, p. 401.

Prieto Castro y Gutiérrez de Cabiedes, ob. cit., p. 219; también Gutiérrez de Cabiedes, El prtincipio pro reo, en Estudios de Derecho procesal, Ed. Eunsa, Pamplona, 1974, p. 486.

Gómez Orbaneja, Derecho procesal penal (con Herce), ob. cit., p. 281.

Fenech, Derecho procesal penal, I, Ed. Labor, 1960, p. 616.

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C.L. 1616)32 declaraba que «el brocardo jurídico «in dubio pro reo», no es ni representa más que una regla de apreciación de las pruebas que manda, por razones de alta política criminal, abstenerse cuando existan dudas racionales y lógicas sobre si los hechos denunciados se han cometido», y en el mismo sentido la STS de 3 de febrero de 1969 (RA 506); otras sentencias consideran aplicable el principio «in dubio pro reo» a la resolución de las dudas interpretativas; tal es el caso de las Ss. TS. de 10 de enero de 1951 (RA 20) y 8 de mayo de 1943 (RA 606), que aplicaban el citado principio a los casos de duda judicial sobre la participación que en los hechos tuvieron los inculpados, y las Ss. TS de 8 de noviembre de 1971 (núm. C.L. 1320), 19 de diciembre de 1981 (RA 5112) y 18 de enero de 1983 (RA 26), declaraban con unanimidad que en caso de duda sobre el tipo delictivo que constituyen los hechos debía estarse a la solución más favorable al reo. En cuanto a la duda sobre la concurrencia de circunstancias eximentes de la responsabilidad, la mayor parte de la jurisprudencia exige que para ser apreciadas deben de estar tan probadas como el hecho mismo; en este sentido pueden verse las Ss. TS de 30 de mayo de 1968 (núm. C.L. 884), 14 de marzo de 1969 (núm. C.L. 504) y 2 de febrero de 1976. Esta postura se basa en la presunción de voluntariedad de la acción penal, que proclamaba el artículo 1, párr. 2 del CP, hoy modificado por Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, y que sólo podía quedar sin efecto cuando la contrapresunción que la eximente representaba se derivase como evidente y cierta de la realidad material descrita (STS 30 de mayo de 1968). No obstante lo expuesto, no faltaron algunas sentencias que en caso de duda sobre las circunstancias eximentes aplicaron el principio «in dubio pro reo», tal es el caso de la STS de 4 de mayo de 1976 (RA 2131). Sobre la posibilidad de aplicar el principio «in dubio pro reo» a los casos de duda sobre la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, esto es, atenuantes y agravantes, la jurisprudencia mayoritaria, reflejada ya en la STS de 24 de noviembre de 1889 declaraba que «las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cualquiera que sea su naturaleza y eficacia, no pueden en caso alguno derivarse de meras presunciones, siquiera sean racionales o verosímiles, sino de hechos concretos de existencia indudable en la conciencia del juzgador»; en el mismo sentido se han pronunciado, entre otras, las Ss. del TS de 19 de noviembre de 1957 (núm. C.L. 920), 3 de noviembre de 1959 (núm. C.L.

Han sido consultadas las sentencias del Tribunal Supremo sobre el principio «in dubio pro reo» desde 1975; las sentencias que se citan de fecha anterior han sido recogidas del Diccionario de Jurisprudencia penal, I, Ed. Aranzadi, 1972, y del Diccionario índice de Jurisprudencia penal (1957-1972), del Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, t. I, Madrid, 1975.

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925), 2 de diciembre de 1959 (núm. C.L. 1045), 14 de diciembre de 1959 (núm. C.L. 1078), 7 de diciembre de 1960 (núm. C.L. 1034), 5 de junio de 1961 (núm. C.L. 639), 1 de abril de 1968 (núm. C.L. 517), 4 de mayo de 1972 (núm. C.L. 701). Sin embargo, cuando se examinan en concretos supuestos la concurrencia de circunstancias agravantes, el Tribunal Supremo suele justificar su no aplicación en caso de duda en base al principio «in dubio pro reo», tal es el caso de las Ss. del TS de 11 de octubre de 1948 (RA 1226) y 24 de enero de 1957 (RA 216).

2. La presunción de inocencia 2.1. Su constitucionalización En el momento actual, tras la entrada en vigor de la Constitución de 1978, no es necesario acudir a un principio general del Derecho para encontrar una regla que indique al juez o Tribunal penal cómo debe de resolver en caso de duda, ya que el art. 24.2 de la Constitución proclama, dentro de la sección dedicada a los derechos fundamentales y las libertades públicas, el derecho a la presunción de inocencia. La constitucionalización del derecho a la presunción de inocencia se inscribe dentro de una corriente generalizada de constitucionalización de determinadas normas procesales, lo que ha dado lugar a que por algunos autores33 se hable de la existencia de un «Derecho constitucional procesal», que estudiaría las normas procesales recogidas en las Constituciones; pero aún más, se ha destacado también que se está produciendo un fenómeno de internacionalización de algunos principios procesales, y en este sentido el art. 10.2 de la Constitución española señala que: «las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España». A nivel internacional, el derecho a la presunción de inocencia se encuentra recogido en el art. 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, que proclama que «toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad…», y

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Montero Aroca, Derecho procesal, I (apuntes para tercer curso de licenciatura), Valencia, lección 13, pp. 271 y ss.

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en el mismo sentido se manifiestan el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos de 1966; el art. 8.2 de la Convención americana sobre Derechos Humanos de 22 de noviembre de 1969; la Declaración americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, en su art. 26.1, y el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales de 4 de noviembre de 1950, que en su art. 6.2 dispone que «toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente establecida».

2.2. Destinatarios del derecho constitucional a la presunción de inocencia El art. 53 de la Constitución, en su número 1, declara que «los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente título vinculan a todos los poderes públicos». El derecho fundamental a la presunción de inocencia, en consecuencia, al estar incluido en el citado capítulo debe ser respetado por todos los poderes públicos (en este sentido Ss. TS de 29 de abril de 1982, RA 2279; 16 de noviembre de 1982, RA 7143; 27 de diciembre de 1982, RA 7869; 26 enero 1983, RA 55; 31 de enero de 1983, RA 76): por el legislativo cuando elabore las leyes, ya que de lo contrario serían tachadas de inconstitucionales; por la Administración cuando dicte disposiciones o actos administrativos, especialmente en el curso de procedimientos sancionadores (en este sentido, entre otras, Ss. TS de 27 de junio de 1980, RA 2686; 10 de junio de 1981, RA 2450; 17 de febrero de 1981, RA 629, y 30 de marzo de 1983, RA 1587); y, por último, también por los órganos judiciales.34 Aunque la presunción de inocencia deba ser respetada por todos los poderes públicos, nuestro estudio se va a limitar a analizar su aplicación por los órganos judiciales.

2.3. Naturaleza jurídica de la presunción de inocencia Una vez determinadas las normas que contemplan el derecho a la presunción de inocencia, y los sujetos destinatarios de la misma, corresponde averiguar su naturaleza jurídica, con el fin de establecer si nos encontramos realmente ante un acto presunto.

Vázquez Sotelo, Presunción de inocencia e íntima convicción del Tribunal, Bosch, Barcelona, 1984, pp. 294 y ss.

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No obstante las numerosas sentencias, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, que han calificado a la denominada presunción de inocencia de presunción «iuris tantum» de derecho, la llamada presunción de inocencia no es el resultado de una presunción, si por tal entendemos, siguiendo al profesor Serra:35 «aquella actividad intelectual probatoria del juzgador, realizada en la fase de fijación, por la cual se afirma un hecho distinto del afirmado por las partes instrumentales, a causa del nexo causal o lógico existente entre ambas afirmaciones». En efecto, en la presunción de inocencia no pueden encontrarse los elementos que forman la estructura de la presunción, y que son: la afirmación base, la afirmación presumida y el enlace entre ambas como consecuencia de la aplicación de una máxima de la experiencia. En la presunción de inocencia empieza por faltar un hecho base o indicio del que, una vez probado y aceptado por el Tribunal, se extrae como hecho consecuencia la presunción de inocencia.36 Si bien la inexistencia de la afirmación base es argumento suficiente para negar que la denominada presunción de inocencia sea una auténtica presunción, 37 podemos afirmar a mayor abundamiento que lá presunción de inocencia no pasa a formar parte del supuesto de hecho de la sentencia que es lo característico de las afirmaciones consecuencia.38

2.4. Ámbito material de aplicación de la presunción de inocencia por los órganos judiciales Si bien la expresión presunción de inocencia podría hacer pensar en su aplicación exclusiva en el ámbito penal, el Tribunal Constitucional y el Tribunal

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Serra, Normas de presunción en el Código Civil y Ley de arrendamientos urbanos, Ed. Nauta, Barcelona, 1963, p. 17.

Vid. Carreras, Naturaleza jurídica y tratamiento de las presunciones, en Estudios de Derecho procesal (con Fenech), pp. 315 y ss.

Serra, Normas de presunción…, ob. cit., p. 29.

Vid., en este sentido, Serra, Normas de presunción…, ob. cit., p. 30 y ss., y Carreras, Naturaleza jurídica…, cit., pp. 345 y ss.

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Supremo han considerado aplicable el derecho a la presunción de inocencia a otros órdenes jurisdiccionales distintos del penal.39 Vamos a destacar estas sentencias significativas de la postura jurisprudencial española sobre el ámbito material de aplicación de la presunción de inocencia. A.

Comenzando por las sentencias del Tribunal Constitucional, debemos citar en primer lugar la S. 13/1982, de 1 de abril, que recurría en este caso una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que privaba al padre de la guarda de los hijos menores, en base a una sospecha de homosexualidad. El Tribunal Constitucional estimó que la sentencia de la Audiencia Provincial había vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque en base a un hecho que expresamente consideró no probado, la homosexualidad, había extraído consecuencias jurídicas que limitaban claramente los derechos que al padre pudieran corresponderle, declarando el Tribunal que «el derecho a la presunción de inocencia no puede entenderse reducido al estricto campo de enjuiciamiento de conductas presuntamente delictivas, sino que debe entenderse también que preside la adopción de cualquier resolución, tanto administrativa como jurisdiccional, que se basa en la condición o conducta de las personas y de cuya apreciación se derive un resultado sancionatorio de los mismos o limitativo de sus derechos». a STC 36/1985, de 8 de marzo, reiteró esta doctrina afirmando la extensión L de la presunción de inocencia a otros órdenes jurisdiccionales distintos del penal. También la STC 37/1985, de 8 de marzo, en que se apreció la infracción del derecho a la presunción de inocencia en un proceso laboral sobre despido

En el debate de la Constitución en el Congreso de los Diputados (sesión n.° 10 celebrada el lunes 22 de mayo de 1978) al defenderse la enmienda n.° 691 (presentada por el señor López Rodó) se propuso una nueva redacción del art. 24.2 –que se corresponde con el actual art. 24.2, ap. l.°– con el fin de que se dieran cabida en su redacción también a los juicios civiles y los contencioso administrativos, porque en la citada redacción, alegaba el enmendante «es evidente que solamente caben los procesos penales y que quedan excluidos de esta redacción los juicios civiles y los procesos contencioso administrativos». En el tumo en contra (señor Peces Barba) se afirmó que, «efectivamente, este número dos, se refiere al proceso penal». La enmienda fue rechazada. Por otro lado, la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 32/1986, de 21 de febrero ha declarado que «los principios establecidos en el artículo 24 de la Constitución no son exclusivos del orden penal, sino que tienen su vigencia frente a todas las instancias públicas represivas».

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de una trabajadora a la que se imputaba haberse apropiado de una pieza de carne del supermercado en que prestaba sus servicios, porque la actividad probatoria practicada en el juicio no guardaba ninguna relación con la acreditación del incumplimiento alegado por el empresario en su carta de despido. ás recientemente, la STC 73/1985, de 14 de junio, estimó que no podía M hablarse, como hacía el recurrente, de violación del derecho a la presunción de inocencia, porque «no estamos aquí en presencia de un procedimiento penal o sancionador». B.

En cuanto a los pronunciamientos emitidos por el TS, cabe citar la sentencia de 10 de diciembre de 1983 (RA 6190), que trataba del caso de un trabajador despedido al que se imputaba una actividad delictiva. El Tribunal Supremo declaró en este caso que: «… el principio de presunción de inocencia tiene vocación generalizadora, extensible a todos los órdenes jurisdiccionales y que por consiguiente es de aplicación potencial a cualquier situación de Derecho público o privado, en especial en conductas determinantes de la imputación de un hecho punible, de acuerdo con la extensa doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional. También la STS de 21 de septiembre de 1984 (RA 4451), que reitera la vigencia en el proceso laboral del derecho a la presunción de inocencia. omo se deduce de las sentencias citadas, nuestra jurisprudencia aplica el dereC cho a la presunción de inocencia en todos los casos en que, como consecuencia del proceso, pueda imponerse una pena, entendiendo este término como sanción o medida retributiva que castiga una acción u omisión ilícita, y que generalmente consiste en la privación de un derecho; lo que permite su aplicación, además de las penas propiamente criminales (delitos y faltas), a otras sanciones jurídicas que, como dice Bobbio, limitan o anulan una facultad o poder o status jurídicamente protegido, y que van desde la privación de una capacidad jurídica, como la de testar, a la supresión de toda capacidad jurídica, desde la privación de un status particular, como el de padre o cónyuge, a la supresión del status de miembro del grupo de ciudadanos, de la interdicción temporal y parcial a la interdicción permanente y total de este o de aquel oficio en la sociedad.40

Sin embargo, el que la presunción de inocencia se aplique por la jurisprudencia a órdenes jurisdiccionales distintos del penal no significa que el acusado absuelto

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En cuanto a la distinción entre los conceptos material y formal de la penal, vid. Cobo del Rosal y Vives Antón, Derecho penal (parte general), Universidad de Valencia, 1984, p. 675; Bobbio, Sanzione, en Novissimo Digesto Italiano, UTET, t. XVI, 1969, p. 534.

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en el ámbito penal, por aplicación del derecho a la presunción de inocencia, no pueda ser sancionado, en base a los mismos hechos, por los Tribunales de otro orden.41 Debemos por último señalar que el derecho a la presunción de inocencia es predicable individualmente de todos y cada uno de los procesos en los que se trate de imponer sanciones o limitaciones de derechos, en este sentido el TC en S. 159/1985, de 27 de noviembre, señaló que «la presunción de inocencia habrá de seguir considerándose desconocida aun en el caso en que omitida la necesaria actividad probatoria en un proceso, la resolución del mismo se hubiere adecuado a la verdad jurídica, debidamente determinada después de otro proceso diferente».

3. La presunción de inocencia en el proceso penal 3.1. Significado del derecho a la presunción de inocencia en el proceso penal Limitándonos al estudio de la presunción de inocencia en el proceso penal, como han declarado el Tribunal Constitucional (S. 24 de julio de 1981) y el Tribunal Supremo (A. de 27 de enero de 1982, RA 151 y 27 de junio de 1980, RA 2686),

La S. TC 24/1984, de 23 de febrero, declaró que «así las cosas, no puede sostenerse de modo convincente la violación de la presunción de inocencia. Es claro que el juez penal la ha respetado. No lo es que el Magistrado de Trabajo no podía y no estaba obligado a atenerse a la sentencia penal; no podía porque su sentencia fue anterior y no estaba obligado porque él, el Magistrado de Trabajo, juzgaba la conducta del trabajador bajo otra perspectiva y bajo otras normas y debía hacerlo con plena independencia. En definitiva: no significa ir contra la presunción de inocencia apreciar una culpa relevante en el orden laboral, inferida por el juez tras una determinada actividad probatoria, aunque luego, desde otra óptica y en otro orden normativo, el juez penal estime no desvirtuada en la penal la presunción de inocencia de la misma persona. También la S. TC 77/1983, de 3 de octubre, se pronunciaba en el mismo sentido: «Es verdad que unas mismas pruebas condujeron al juez de Instrucción a aplicar en beneficio del reo el criterio de la duda razonable y al Gobierno Civil a darlos como hechos probados, pero este acto no permite suponer que se haya violado la presunción de inocencia, porque lo que ocurre es que las apreciaciones del material probatorio fueron distintas, lo que plantea un problema de carácter diverso», cual es el de la extensión y límites de la potestad sancionadora de la Administración. Vid, , en el mismo sentido, S. TC 36/1985, de 8 de marzo.

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este derecho fundamental opera en el juicio desplazando la carga de la prueba a los acusadores, y en el momento de la sentencia significa que la falta o insuficiencia de prueba de la culpabilidad equivale a la prueba de la inocencia. Pero no obstante ser los citados los aspectos más destacables de la presunción de inocencia, no son sus únicas manifestaciones, ya que, como veremos, sus efectos abarcan todo el proceso penal, desde su iniciación hasta que termina por sentencia firme. Antes de pasar al análisis de las diversas manifestaciones del derecho a la presunción de inocencia en el proceso penal, deben tenerse presentes las dos siguientes limitaciones de este derecho. En primer lugar, el derecho a la presunción de inocencia sólo puede ser infringido por los órganos judiciales a lo largo del procedimiento establecido, así lo puso de manifiesto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la S. de 27 de febrero de 1980 (caso Deweer). Es decir, de haberse producido una infracción del procedimiento establecido, la violación del derecho a la presunción de inocencia queda subsumida en aquél. En este sentido, el TEDH declaró que en el caso que contemplaba la S. de 27 de febrero de 1980 no se habían violado los parágrafos 2 y 3 del art. 6 del Convenio, ya que «revisten el carácter de aplicaciones particulares del principio general enunciado en el parágrafo 1. La presunción de inocencia que consagra el parágrafo 2 y los diversos derechos que el parágrafo 3 enumera en términos no exhaustivos constituyen elementos, entre otros, de la noción de proceso justo en materia penal». Por otro lado, también conviene precisar que en el proceso penal no puede alegarse la presunción de inocencia respecto de hechos que no son objeto de enjuiciamiento y condena en el proceso en el que se toman en consideración, en este sentido se ha pronunciado el TEDH en S. de 8 de junio de 1976 (caso Engel y otros), al declarar que el derecho a la presunción de inocencia que proclama el apartado 2 del art. 6.°: no impide al juez nacional, al pronunciarse sobre la sanción a imponer a un acusado legalmente convicto de la infracción sometida a su veredicto, tener en cuenta factores relativos a la personalidad del interesado.42

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S. TEDH de 8 de junio de 1976: «El Tribunal Superior Militar ha declarado legalmente la culpabilidad de los señores Dona y Schul en cuanto a la falta de la que respondían ante él. Es al solo fin de fijar su pena en función de su carácter y de sus antecedentes que ha tomado también en consideración ciertos hechos análogos verificados y de los cuales no se contestaba la materia penal, en R.G.L.J., 1978, pp. 488 y 489.

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3.2. Vigencia del derecho a la presunción de inocencia Una vez establecido que el derecho a la presunción de inocencia no puede ser violado por los órganos judiciales sino a lo largo de un proceso justo, y sólo respecto de hechos que vayan a ser objeto de enjuiciamiento y, en su caso, condena en el mismo, debemos empezar por averiguar desde qué momento del proceso puede alegarse el derecho a la presunción de inocencia. El TEDH, en S. de 27 de febrero de 1980 (caso Deweer) declaró sobre este tema que «en materia penal el plazo razonable del art. 6, párrafo 1 (acusación en materia penal), comienza necesariamente el día en que una persona se encuentra acusada. Ahora bien, en ocasiones se tiene por punto de partida una fecha anterior a la intervención de la jurisdicción del juez, del Tribunal competente para decidir sobre el fundamento de la acusación. Las sentencias de Wemhoff y Neumeister de 27 de junio de 1968, y después la sentencia Ringeisen de 16 de julio de 1971, lo han fijado, respectivamente, en el momento del arresto, de la inculpación y de la apertura de las investigaciones preliminares». Para Illuminati,43 el derecho a la presunción de inocencia constituye una regla de tratamiento del imputado y una regla del juicio. En el primer caso, se refiere a las condiciones del imputado a lo largo del proceso, y en virtud del mismo se impide toda forma de equiparación del imputado al culpable, se excluye la ejecución provisional de la condena y cualquier anticipación de la pena; en cuanto regla de juicio, va ligada a la estructura del proceso y en particular a la técnica de averiguación del hecho, su completa realización impone un sistema de tipo acusatorio, en el que se excluye que el imputado deba demostrar su inocencia y se impone a la acusación el deber de demostrar de modo pleno la culpabilidad, lo cual conlleva que en caso de duda el juez debe absolver, sin que a cargo del absuelto resulten consecuencias negativas de ningún género. A nuestro juicio, desde la incoación del sumario, y a lo largo de todo el proceso penal, debe desplegar su virtualidad el derecho a la presunción de inocencia.44 Iniciado el proceso penal, como pone de manifiesto Gómez Orbaneja,45 los intereses coexisten: el interés de que no se escape de la pena el culpable y el interés de que

Illuminati, La presunzione d’innocenza dell’imputato, Bolonia, 1984, páginas 29 y 30.

Vid. Haberstroh, Unschuldsvermutung und Rechtsfolgenausspruch, en Neue Zeitscrift für Straf recht, 1984, n.° 289.

Gómez Orbaneja, Derecho procesal penal (con Herce), ob. cit., p. 280. También Gutiérrez de Cabiedes, para quien «durante el proceso y hasta la hora de dictar senten-

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no se imponga pena al inocente; afirmación que ya lleva implícita el reconocimiento de que el derecho a la presunción de inocencia no puede tener carácter absoluto. Vamos a analizar a continuación las implicaciones del derecho constitucional a la presunción de inocencia hasta el momento de dictar sentencia, y en el momento en que el juez debe emitir una resolución..

3.2.1. Desde la incoación del sumario hasta que se dicta sentencia Hasta el momento de dictar sentencia el derecho a la presunción de inocencia significa que el acusado debe ser considerado inocente, y, en consecuencia, no se pueden adoptar medidas limitativas de sus derechos sin que exista una justificación objetiva acorde con la Constitución. Como veremos, no puede concedérsele mayor extensión ni distinto significado a la presunción de inocencia, pues, como indicaba Gutiérrez de Cabiedes,45 46 si bien con referencia al principio «pro reo», «su aplicación nunca puede ser causa de incumplimiento de la finalidad del proceso penal». Veámoslo detalladamente.

Medidas cautelares

A lo largo del proceso penal pueden adoptarse medidas cautelares como la detención, prisión, fianzas y embargos para el aseguramiento de las penas,47 y en cuanto que la adopción de tales medidas cautelares se funda en un juicio de probabilidad sobre la responsabilidad del sujeto sometido a ellas,48 son muchos los autores que consideran la posibilidad de que se adopten medidas cautelares en el proceso penal una contradicción o, cuanto menos, un serio obstáculo al reconocimiento del derecho a la presunción de inocencia.49

cia el principio pro societate prima sobre la regla pro reo», El principio pro reo, cit., p. 502.

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Gutiérrez de Cabiedes, El principio pro reo, cit., p. 505.

Para la determinación de las medidas cautelares en el proceso penal, vid. Ortells Ramos, para una sistematización de las medidas cautelares en el proceso penal, en RGLJ, 1978, pp. 488 y 489.

Vid. Ortells Ramos, idem nota anterior, pp. 443 y ss.

Vid. Silva Melero, «Presunciones e indicios en el proceso penal», en R.G.L.E, 1944, pp 533 y ss.

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No compartimos esta postura; la compatibilidad entre las medidas cautelares, como la prisión provisional o la detención, y la presunción de inocencia, se deduce del hecho de que ambas aparecen reconocidas en nuestra Constitución (arts. 17 y 24.2), y en textos internacionales (art. 5.3 y 6.2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos). La adopción de medidas cautelares en el proceso penal no supone una contradicción, aunque sí una limitación al derecho a la presunción de inocencia; limitación que viene exigida por la necesidad de que se cumpla en el proceso penal la función judicial de «juzgar y hacer ejecutar lo juzgado», mediante el aseguramiento de la persona o los bienes del presunto responsable. Por tanto, las medidas cautelares que se adopten en el proceso penal, aun cuando tengan por presupuesto la sospecha de la culpabilidad del acusado, son compatibles con el derecho a la presunción de inocencia cuando no tengan una finalidad meramente sancionatoria, sino propiamente cautelar de regular el desenvolvimiento del proceso o de garantizar su resultado.50 En este sentido, la compatibilidad entre las medidas cautelares y la presunción de inocencia ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional en S. 108/1984, de 26 de noviembre, en estos términos: «La presunción de inocencia es compatible con la aplicación de medidas cautelares siempre que se adopten por resolución fundada en Derecho, que, cuando no es reglada, ha de basarse en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes, pues una medida desproporcionada o irracional no sería propiamente cautelar, sino que tendría un carácter punitivo en cuanto al exceso». También la STC 41/1982, de 2 de julio, confirmó la compatibilidad de la prisión provisional y la presunción de inocencia, declarando que «todos los textos –internos e internacionales– valoran como esenciales los principios de libertad y seguridad; al consistir la prisión provisional en una privación de libertad debe regirse por el principio de excepcionalidad»; recordando, en apoyo de esta tesis, la Resolución 11 del Consejo de Europa, de 27 de junio de 1980, en la que recomien-

Vid. en este sentido Illuminati, a cuyo juicio no es posible pretender que las medidas coercitivas no tengan ninguna relación con la futura condena; la Ley busca como presupuesto de toda medida coercitiva la existencia de suficientes indicios de culpabilidad; lo importante es que una vez cumplido este presupuesto las restricciones a la libertad estén exclusivamente motivadas por un fin cautelar, ob. cit., p. 47. A favor de las medidas cautelares penales basadas en la sospecha y la presunción de inocencia se pronuncia también Roxin, Strajverfahrensrecht, 19 Auflage, Verlag C.H. Beck, p. 59.

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da a los Gobiernos que actúen de modo que la prisión provisional se inspire en los siguientes principios: a) no debe ser obligatoria y la autoridad judicial tomará su decisión teniendo en cuenta las circunstancias del caso; ¿debe considerarse como medida excepcional, y c) debe ser mantenida cuando sea estrictamente necesaria y en ningún caso aplicarse a fines primitivos.51 52 La presunción de inocencia se convierte así, como indica Moreno Catena,53 «en un límite teleológico de todas las medidas cautelares que se adopten y se impongan durante el proceso», por lo que, a nuestro juicio, este derecho que reconoce el art. 24.2 de la Constitución resultará vulnerado, como ya hemos dicho, cuando estas medidas no respondan a exigencias cautelares y se conviertan en una pena anticipada. Centrándonos en la regulación de la prisión provisional, que como puso de relieve Moreno Catena,54 55 es «la más grave intromisión que puede ejercer el po-

Por lo que respecta al orden civil, el Tribunal Constitucional, en S. 178/ 1985, de 19 de diciembre, afirmó la constitucionalidad del arresto del quebrado, y su plena compatibilidad con la presunción de inocencia: «si se interpreta el precepto (art. 1044, regla segunda del Cód. de Comercio de 1829) como una habilitación al juez para que motivadamente pueda adoptar la medida de restricción de libertad para proteger los bienes que la justifiquen…».

Moreno Catena, en tomo a la prisión provisional. Análisis de la Ley de 22 de abril de 1980, en R.D.Proc., 1981, p. 642.

Moreno Catena, idem nota anterior.

Vid. Ortells Ramos, Para una sistematización, cit., p. 456 y ss.; Moreno Catena, En torno a la prisión…, cit., pp. 643 y ss. A juicio de Illuminati, en los casos en que la prisión preventiva cumple una función de pública ejemplaridad o de prevención del delito, sale del ámbito procesal que le es propio, para desenvolverse en un campo idéntico al de la pena, con lo que se asimila el imputado al culpable. Por ello, si se quiere evitar que la prisión preventiva represente una anticipación de la pena, no se debería consentir la introducción de conceptos como la alarma social generada por el delito, la exigencia de una inmediata reacción de la colectividad o el peligro de comisión de nuevos delitos, ob. cit., p. 42.

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En la resolución 11 del Consejo de Europa se inspiraron las reformas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 23 de abril de 1983 y 26 de diciembre de 1984, que modificaron los artículos 503 y 504, como se puede apreciar en la Exposición de Motivos de ambas. Por otro lado, el art. 5 de la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria, dispone que «el régimen de prisión preventiva tiene por objeto retener al interno a disposición de la autoridad judicial. El principio de la presunción de inocencia presidirá el régimen penitenciario de los preventivos».

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der estatal en la esfera de libertad del individuo sin que medie una sentencia judicial firme que lo justifique», algunos de los presupuestos de su adopción, previstos en la actual regulación legal, no responden a exigencias cautelares; es el caso en el art. 503, 2.°, LECrim, de: la alarma social que su comisión haya producido y la frecuencia con la que se cometan hechos análogos, que no se justifican en base a la existencia de un «periculum in mora». La prisión provisional que se adopte en base a alguno de estos presupuestos cumple, bien una función de prevención de futuros delitos –de medida de seguridad– cuya adopción es más propia de un proceso de peligrosidad; bien –en palabras de Ortells– la de «dar satisfacción inmediata a un sentimiento social de indignación por el hecho», que presupone la culpabilidad de acusado.

b) Procesamiento El auto de procesamiento, que se dicta cuando a juicio del juez instructor resulta probable que el acusado haya realizado un hecho delictivo, o, como dice la Ley, cuando existan indicios racionales de criminalidad contra una persona (art. 384, I, LECrim), tampoco puede reputarse contrario al derecho a la presunción de inocencia, ya que el procesamiento no supone más que una «declaración de presunta culpabilidad»56 del procesado. No compartimos, por tanto, la postura de algún sector doctrinal, que propuso la supresión del auto de procesamiento, por considerarlo una institución innecesaria en nuestro sistema legal y excesivamente gravosa para el procesado. Viada,57 uno de los autores más representativos de la corriente contraria al mantenimiento del auto de procesamiento, justificaba su postura en el carácter sancionador que para la conciencia social española tiene el auto de procesamiento, de modo que –decía– «aunque anteriormente se absuelva al procesado, éste puede decirse que ha sufrido una pena anticipadamente y sin garantías legales». El mantenimiento del auto de procesamiento en nuestro sistema legal, es necesario porque, como decía Fairén,58 cumple una importante función, cual es el

En este sentido, Herce Quemada, Derecho procesal penal (con Gómez Orbaneja), ob. cit., p. 179.

Viada-Aragoneses, Curso de Derecho procesal penal, II, Madrid, 1968, página 69.

Fairén, Procesamiento, sobreseimiento, acusación, en Temas del ordenamiento procesal, tomo II, Ed. Tecnos, 1969, p. 1279.

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constituir un paso necesario en la determinación de la legitimación pasiva dentro del proceso, y por tanto, una garantía de que el juicio oral se dirigirá solamente contra el procesado.59 Las críticas realizadas al auto de procesamiento se dirigen más a una serie de medidas de seguridad60 o efectos extraprocesales61 que pueden adoptarse en el mismo. Estos efectos extraprocesales o medidas de seguridad, suponen en palabras de Gimeno62 «una restricción en el libre ejercicio de determinados derechos subjetivos del procesado», y nuestra LECrim contempla dos: la privación provisional del permiso de conducir (arts. 529 bis y 786, 2, c); y la suspensión provisional de los Jueces y Magistrados contra quienes se haya dictado auto de procesamiento por delito cometido en el ejercicio de sus funciones (art. 775, dos).63 Estas medidas no tratan de asegurar el cumplimiento de una eventual y futura sentencia de condena, no son medidas cautelares; son medidas con las que se trata de prevenir la comisión de futuros delitos, se basan en la presunta peligrosidad del procesado, son medidas de seguridad, cuya adopción no es propia de un proceso penal.64 Para concluir con este apartado, relativo a las relaciones entre el auto de procesamiento y el derecho a la presunción de inocencia, debe advertirse que para decretar el procesamiento la LECrim sólo exige que del resultado de las investiga-

59 También Almagro Nosete, para quien el auto de procesamiento «privado de ciertas adherencias jurídicas cumple una importante función de clarificación y al mismo tiempo de garantía, por lo que la institución del auto de procesamiento no debe ser suprimida sino más bien mejorada», Constitución y proceso, Librería Bosch, Barcelona, 1984.

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Ortells Ramos, Para una sistematización de las medidas cauterales…, ob. cit., p. 481.

Gimeno Sendra, «El auto de procesamiento», en R.G.L.J., 1979, n.° 3, p. 341.

Idem nota anterior.

Previsión similar se contiene en el art. 24 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, a cuyo tenor: «Los Magistrados del Tribunal Constitucional podrán ser suspendidos por el Tribunal, como medida previa, en caso de procesamiento o por el tiempo indispensable para resolver sobre la concurrencia de alguna de las causas de cese establecidas en el artículo anterior. La suspensión requiere el voto favorable de las tres cuartas partes de los miembros del Tribunal reunido en Pleno.»

Vid. Gimen o Sendra, ob. cit., p. 343, y Ortells Ramos, ob. cit., páginas 456 y 481.

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ciones sumariales practicadas aparezca la «posibilidad racional de que una persona es autora de determinados hechos, y de que éstos son subsumibles en principio en algún tipo delictivo»,65 lo que significa que aún la incertidumbre sobre la concurrencia de los indicios racionales de criminalidad debe dar lugar a la declaración de procesamiento. Y esto no se opone al derecho a la presunción de inocencia, tanto porque en este momento no se debate todavía el tema de la inocencia o culpabilidad del acusado, como porque el derecho a la presunción de inocencia no puede suponer un obstáculo a la averiguación en el juicio de la existencia de un culpable, con la consiguiente imposición de una pena, que son las finalidades del proceso penal.

Sobreseimiento libre y provisional

Los autos de sobreseimiento libre y provisional, que producen la terminación anticipada y la suspensión del proceso penal, respectivamente, son también, como vamos a ver, totalmente compatibles con el derecho constitucional a la presunción de inocencia. El Tribunal, en el momento de decidir entre el sobreseimiento o la apertura del juicio oral, se encuentra vinculado por la petición que realicen las partes acusadoras, y deberá mandar que se abra el juicio oral siempre que lo pida, al menos, una de ellas (arts. 642 y ss., LECrim); la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo contempla una excepción a esta regla en el art. 645, I, LECrim De seguirse proceso penal por delitos públicos o semipúblicos, el Ministerio Fiscal, llegado este momento del proceso, debe sostener la acción, salvo que tenga la certeza de que concurren alguno de los motivos que permiten que se dicte un auto de sobreseimiento. Por lo que respecta al sobreseimiento libre, tal exigencia se contiene en las Circulares de la Fiscalía del Tribunal Supremo de 2 de septiembre de 1885 y 10 de octubre de 1887. A tenor de la Circular de 10 de octubre de 1887, los Fiscales observarán las reglas siguientes: «l.° solicitarán el sobreseimiento con arreglo a los números l.° y 2.° del art. 637 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal siempre que del sumario apareciere con claridad su procedencia, y en caso contrario solicitarán la apertura del juicio oral y formularán sus conclusiones en sentido acusatorio o por lo menos en forma alternativa que permita la prosecución del juicio, a reserva de modificarlos en el sentido procedente después de practicadas las pruebas; 2.°, para solicitar

Carreras, Naturaleza jurídica y tratamiento…, cit., p. 461.

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el sobreseimiento con arreglo al núm. 3 del referido art. 637, será indispensable que la exención aparezca del sumario de un modo indudable; mas si así no fuere, pedirán la apertura del juicio, teniendo presente lo dispuesto en la regla anterior». También la Fiscalía del Tribunal Supremo, en respuesta a una Consulta (consulta núm. 5, de fecha 14 de febrero de 1955) declaró que «la aplicación del número tercero del artículo 637 de la LECrim debe ser restringidísima, porque como se ha dicho reiteradamente en Circulares y consultas de esta Fiscalía, es indispensable que la circunstancia de exención aparezca de modo indubitado. De ahí que salvo los casos en que la edad juega como eximente o en que existe un notorio estado mental que excluye la responsabilidad, se recomienda acudir al juicio oral para que en él se logre el total esclarecimiento de la eximente con todas las garantías que amparen la justicia de la resolución». La certidumbre sobre la inexistencia de los elementos tácticos necesarios para pasar al juicio y dictar sentencia, a que se refieren los aps. l.° y 2.° del art. 641, LECrim, es asimismo necesaria para que el Ministerio Fiscal solicite que se dicte un auto de sobreseimiento provisional. En este sentido la Circular de la Fiscalía del Tribunal Supremo, de 15 de septiembre de 1883, en su ap. 31 señala que «cuando resulte del sumario haberse cometido un delito, pero se hayan desvanecido por completo los indicios de criminalidad que motivaron el procesamiento, no procederá el sobreseimiento libre, sino el provisional». El que la mera posibilidad de la existencia de aquellos presupuestos tácticos y jurídicos determine la continuación del proceso penal66 no supone una derogación del derecho a la presunción de inocencia, sino que es una consecuencia del principio de necesidad que informa el nacimiento y desarrollo del proceso penal. Por otro lado, dictado en el proceso un auto de sobreseimiento, cualquiera que sea su clase, el procesado debe ser considerado inocente a todos los efectos.67

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Vid. Gómez Orbaneja, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vol. ii, Bosch, Barcelona, 1951, pp. 190 y ss.

En la S. TC 34/1983, de 6 de mayo, se planteó el problema de si dictado auto de sobreseimiento provisional podía el acusado, en defensa de su honor, proceder contra el denunciante o acusador, teniendo en cuenta que el art. 325 CP establece como requisito de procedibilidad contra el denunciador o acusador, que exista sentencia firme o auto de sobreseimiento también firme; el Tribunal Constitucional declaró en esta sentencia que «para resolver tal problema hemos de interpretar el mencionado precepto de conformidad con la Constitución española. En materia de derechos fundamentales, como reiteradamente ha señalado este Tribunal Constitucional, la legalidad ordinaria ha de ser interpretada de la forma más favorable para la efectividad

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En conclusión, y por las razones expuestas, no compartimos la opinión de Silva Melero,68 para quien la presunción de inocencia es inexistente en el proceso penal, y pone como ejemplos demostrativos las situaciones anteriormente descritas de detención preventiva o auto de procesamiento, ni tampoco la postura de autores como Sentís Melendo69 o Rodríguez Ramos,70 para los que la presunción de inocencia debe operar en el sentido de resolver en favor del reo la duda sobre la concurrencia de las circunstancias que determinen el procesamiento, la apertura del juicio o la adopción de una medida de seguridad. Por el contrario, estimamos con Vázquez Sotelo71 que la acusación, el procesamiento o la adopción de medidas cautelares «no suponen más que limitaciones o derogaciones parciales y provisionales (del derecho a la presunción de inocencia) necesarias precisamente para poder adelantar y hacer posible ese camino procesal que conduce al juicio y a la sentencia en la que se establecerá con certeza jurídica si la presunción de inocencia debe prevalecer o debe entenderse vencida por pruebas en contrario demostrativas de la culpabilidad… pero la presunción de inocencia sigue presente y tiene utilidad en cuanto exige que esas limitaciones o deroga-

de tales derechos, lo que conduce en este caso a la conclusión de que el auto firme de sobreseimiento corresponde tanto al definitivo como al provisional, pues firmes formalmente son los autos de sobreseimiento cuando ya no procede contra ellos recurso alguno, como sucede en el presente caso, en que se ha pronunciado la Audiencia al respecto. De no darse esta interpretación resultaría que el auto de sobreseimiento provisional vendría a impedir el ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24, núm. 1, de la Constitución española, por lo que sería incompatible con la misma, al impedir al recurrente el ejercicio del mencionado derecho fundamental frente a acusaciones que califica de falsas, calificación sobre la que en definitiva deben pronunciarse los tribunales. Al llegar a esta conclusión, la Sala tiene también en cuenta, a mayor abundamiento, que el auto de sobreseimiento provisional, por su propia naturaleza, no puede jurídicamente afectar a la presunción de inocencia, y, en consecuencia, el sobreseído ha de ser tenido como inocente a todos los efectos, incluido, por supuesto, el ejercicio de sus derechos, dado que no se ha producido una decisión condenatoria en forma de sentencia». 68

Silva Melero, «Presunciones e indicios en el proceso penal», en R.G.L.J., 1944, pp. 533 y ss.

Sentís Melendo, «In dubio pro reo», en R.D.Proc., 1971, pp. 508 y ss.

Rodríguez Ramos, La prisión preventiva y los derechos humanos, en Anuario de Derechos Humanos, 2, Instituto de Derechos Humanos, Madrid, 1983, página 484.

Vázquez Sotelo, Presunción de inocencia del imputado e íntima convicción del Tribunal, Bosch, 1984.

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ciones parciales se limiten a esas precisas exigencias de servir al desenvolvimiento del proceso, para hacer incluso posible la definitiva confirmación de la inocencia».

d) Prueba Durante el período probatorio, el derecho a la presunción de inocencia significa que son los acusadores quienes tienen la carga de aportar las pruebas que acrediten la realización del hecho criminal por la persona del acusado (STS de 27 de junio de 1980, RA 2636, y Ss. TC 77/1983, de 3 de octubre, 124/1983, de 21 de diciembre, y 62/1985, de 10 de mayo).72 Como ha declarado el Tribunal Constitucional en numerosas ocasiones, para que pueda entenderse desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia en un proceso penal, es necesario que concurran dos circunstancias: 1) que se produzca una mínima actividad probatoria de cargo, y 2) que esa actividad probatoria tenga lugar con las debidas garantías procesales (STC 10/1985, de 4 de octubre). En cuanto al primer requisito, en nuestro proceso penal sólo se realizan actividades probatorias, sólo son pruebas, las practicadas en el acto del juicio oral, puesto que los actos de investigación que tienen lugar durante la instrucción, por no respetar los principios de publicidad y contradicción, no pueden ser tomados en consideración en el momento de dictar sentencia, así lo declara la Exposición de Motivos de la LECrim,73 la doctrina74 y la jurisprudencia.75

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El Magistrado del Tribunal Constitucional, don Ángel Escudero del Corral, en su voto particular a la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de julio de 1982 (recurso de amparo núm. 113/1980, BOE de 13 de agosto de 1981), que distingue los dos aspectos que presenta el derecho fundamental a la presunción de inocencia: por un lado impide que el acusado sea considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, y por otro como atribución de una carga material de la prueba en el proceso penal.

Declara la Exposición de Motivos de la LECrim, en uno de sus apartados, que… «Alude el infrascrito a la costumbre, tan arraigada de nuestros jueces y tribunales, de dar escaso o ningún valor a las pruebas del plenario, buscando principal o casi exclusivamente la verdad en las diligencias sumariales practicadas a espaldas del acusado. No; de hoy más las investigaciones del juez instructor no serán una simple preparación del juicio. El juicio verdadero no comienza sino con la calificación provisional y la apertura de los debates delante del Tribunal que, extraño a la instrucción, va a juzgar imparcialmente y a dar el triunfo a aquel de los contendientes que tenga la razón y la justicia de su parte.»

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Excepcionalmente pueden practicarse pruebas con carácter anticipado, y también pueden revestir carácter probatorio actuaciones practicadas con anterioridad al juicio cuando no puedan reiterarse en éste (STC 62/1985, de 10 de mayo), tal sería el caso del test de alcoholemia a los automovilistas, que tiene lugar durante el atestado policial, y al que según el Tribunal Constitucional se le puede asignar «latu sensu» un carácter pericial, dada la imposibilidad de su repetición posterior, siempre que el atestado sea ratificado por los agentes en el correspondiente juicio (art. 297, LECrim) (Ss. TC 100/1985, de 3 de octubre, 101/1985, de 4 de octubre, 145/1985, de 28 de octubre y 173/ 1985, de 16 de diciembre). Fue la STC 31/1981, de 28 de julio, posteriormente seguida por otras muchas, la primera que señaló que la apreciación en conciencia por parte del juez de las pruebas practicadas en el juicio ha de hacerse sobre la base de que exista una actividad probatoria que pueda estimarse de cargo, entendiendo por tal que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada acredite la culpabilidad del acusado. El determinar por parte del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, cuando conocen los recursos, si han existido pruebas de cargo susceptibles de desvirtuar la presunción de inocencia, no reviste problemas en el caso de que las pruebas de cargo sean directas por recaer inmediatamente sobre los hechos relevantes para la condena del acusado, pero sí resulta problemático cuando la condena se basa sólo en la prueba de indicios, esto es, en unos hechos plenamente probados, partiendo de los cuales se llega, a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano a considerar probados los hechos constitutivos del delito. El Tribunal Constitucional, en S. 174/1985, de 17 de diciembre, declaró que cuando la única prueba practicada es la indiciaría, con el fin de que este Tribunal

Vid., entre otros, Ramos Méndez, «La situación del enjuiciamiento criminal en España», en Justicia 83, p. 557; Herce Quemada, Derecho procesal penal (con Gómez Orbaneja), ob. cit., p. 157, y Aragoneses, Instituciones de Derecho procesal penal, Madrid, 1984, p. 245.

En la S. TC de 28 de julio de 1981 (recurso de amparo 113/1980), se planteó el tema de si el derecho a la presunción de inocencia podía considerarse infringido por una sentencia que consideró como prueba la confesión efectuada por el acusado ante la policía, confesión que luego no había sido ratificada ni reiterada ante la autoridad judicial; el Tribunal Constitucional declaró que la mínima actividad probatoria necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia debía realizarse ante el propio Tribunal penal porque las pruebas a que la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere (art. 741), son las pruebas practicadas en el juicio.

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pueda apreciar si ha existido una verdadera prueba indiciaría o si las conclusiones a que se pueda llegar por esta vía no pasan de ser sospechas o datos que no constituyen base suficiente para inferir de ellos la culpabilidad del acusado, el órgano judicial debe motivar su sentencia, entendiéndose que «esta motivación, en el caso de la prueba indiciaría, tiene por finalidad expresar públicamente no sólo el razonamiento jurídico por medio del cual se aplican a unos determinados hechos, declarados sin más probados, las normas jurídicas correspondientes y que fundamentan el fallo, sino también las pruebas practicadas y los criterios racionales que han guiado su valoración, pues en este tipo de prueba es imprescindible una motivación expresa para determinar, como antes se ha dicho, si nos encontramos ante una verdadera prueba de cargo, aunque sea indiciaría, o ante un simple conjunto de sospechas o posibilidades que no pueden desvirtuar la presunción de inocencia». El Tribunal Constitucional ha realizado una última precisión sobre la actividad probatoria de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia en la S. 140/1985, de 21 de octubre, caso en que el recurrente niega que exista una mínima actividad probatoria de cargo en relación al delito de robo por el que ha sido condenado, admitiendo por el contrario haber realizado un delito de hurto. En esta sentencia se trataba de determinar si la doctrina sobre la presunción de inocencia se limitaba a configurarla como presunción que queda desvirtuada por la realización de una mínima actividad probatoria de cargo en relación a cualquier delito, o si tal actividad ha de referirse a cada uno de los elementos de hecho del tipo por el cual el juez penal condena en la sentencia, declarando que «no cabe duda de que la existencia de una mínima actividad probatoria de la que puede deducirse la culpabilidad de una persona ha de serlo en relación al delito por el que ha sido condenado y no por otro que, incluso aunque proteja el mismo bien jurídico, declare punibles conductas en parte coincidentes. En definitiva, por lo que aquí interesa, para castigar a una persona por un delito de robo –y no de hurto– deberá existir una mínima actividad probatoria de la que el juez pueda deducir la culpabilidad del procesado respecto al delito de robo». Ahora bien, en segundo lugar, para que la prueba de cargo practicada pueda desvirtuar la presunción de inocencia debe realizarse con las debidas garantías procesales, y en este sentido se pronuncian numerosas sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional; de entre estas últimas puede citarse a modo de ejemplo la S. 100/1985, de 3 de octubre, que estimó que la prueba de alcoholemia practicada en el atestado policial había infringido el derecho a la defensa del interesado «desde el momento en que ni siquiera fue informado por los agentes policiales de las posibilidades que la reglamentación vigente le ofrecía de solicitar la práctica de una segunda medición y un análisis de sangre» (también STC 145/1985, de 28 de octubre).

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3.2.2. En el momento de dictar sentencia Pasando al tema del ámbito de aplicación de la presunción de inocencia como regla objetiva sobre la carga de la prueba, en el proceso penal puede distinguirse entre hechos constitutivos, impeditivos y extintivos.76 Mientras en el proceso civil, como ya vimos, la duda sobre los hechos constitutivos perjudicaba al demandante, y la duda sobre los hechos extintivos, impeditivos y excluyentes recaía sobre el demandado, en el proceso penal esta regla sobre la carga de la prueba se ve desplazada por el derecho a la presunción de inocencia. La aplicación de la presunción de inocencia debe significar que la duda, ya sea sobre los hechos constitutivos, extintivos o impeditivos,77 debe beneficiar al acusado, que debe ser absuelto, ya que de su existencia o inexistencia depende la imposición de la pena.78 79

En el proceso penal, a diferencia del civil, no puede hablarse de hechos excluyentes, porque, dada la naturaleza de los derechos que en el proceso penal se actúan, el demandado no puede disponer de los hechos.

Desaparecida del Código penal la presunción de voluntariedad de los delitos y las faltas, consideramos hechos constitutivos la acción u omisión típica y la culpabilidad. A la categoría de los hechos impeditivos corresponderían en el proceso penal las causas de exclusión de la antijuricidad, la ausencia de formas de culpabilidad y las causas de inexigibilidad de otra conducta. Finalmente, a la categoría de hechos extintivos corresponderían en el proceso penal el cumplimiento de la condena, el perdón del ofendido, la amnistía y el indulto, la muerte del reo, la prescripción, y demás supuestos de exclusión o extinción de la pena.

78 También Vázquez Sotelo considera aplicable el derecho a la presunción de inocencia a la duda sobre los hechos constitutivos, impeditivos y extintivos, La presunción…, ob, cit., p. 287. 79

Como declaró la S. TS de 2 de marzo de 1984 (RA 1675), la presunción de inocencia sólo puede invocarse cuando no existan pruebas de cargo de la participación de un individuo en el hecho punible que se le impute, «pero no para determinar, una vez que esa participación se ha comprobado, si su intervención lo fue en concepto de dolo o de culpa, pues está atribuido a la soberana potestad de la Sala calificar los hechos como crea que en justicia procede…»; en el mismo sentido, S. TS de enero de 1984 (RA 30), a cuyo tenor «… todo elemento subjetivo, aunque se inserte en el hecho probado, envuelve una injerencia o juicio axiológico del Tribunal de instancia, que no afecta a la presunción de inocencia y puede ser revisado en casación por un motivo de fondo…»; también S. TS de 21 de marzo de 1984.

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Como señala Gutiérrez de Cabiedes,80 la principal objeción que surge al admitir que la presunción de inocencia se aplique tanto a los casos de duda sobre los hechos constitutivos, como impeditivos y extintivos, es que «de hecho provocaría en la acusación el tener que demostrar, en todos y cada uno de los casos, no sólo la concurrencia de los hechos constitutivos, sino la ausencia de los impeditivos y extintivos», y una carga tal haría prácticamente imposible castigar a ningún culpable. Sin embargo, como pone de relieve el mismo autor, aquella objeción no es exacta «si del acaecimiento de los hechos no se desprende la duda, la actividad probatoria irá encaminada solamente a probar con meticulosidad los hechos constitutivos, únicos como se dijo, que por su carácter positivo determinan el nacimiento del delito. En este caso, los impeditivos y extintivos no son dudosos y no pueden favorecer al reo».81 Si la presunción de inocencia significa que la duda sobre los hechos nunca puede perjudicar al procesado, debe ser negada la posibilidad de aplicar este derecho fundamental a los casos de duda sobre la concurrencia de circunstancias agravantes y atenuantes. En consecuencia, una vez que el órgano judicial ha dictado sentencia condenando al procesado, la duda sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal conllevará que las mismas no puedan ser tomadas en consideración por el juez o tribunal en su sentencia. La sentencia firme marca el límite final de la vigencia en el proceso penal del derecho a la presunción de inocencia. Esta afirmación tiene importancia a efectos del recurso de revisión que puede interponerse contra sentencias firmes, pues si bien su regulación legal puede considerarse, como ha manifestado el Tribunal Constitucional, S. 124/1984, «… una exigencia de justicia… estrechamente vinculada a la dignidad humana y a la presunción de inocencia…», la revisión de una sentencia penal firme sólo puede tener lugar si el Tribunal adquiere un convencimiento pleno de la existencia de un motivo de revisión, porque una vez dictada sentencia firme de condena debe partirse de la culpabilidad del condenado.82 En este sentido el art. 954, 4.°, LECrim, que exige, para que tenga lugar la revisión de la sentencia, que los nuevos hechos

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Guliérrez de Cabiedes, El principio pro reo, cit., p. 478.

En el mismo sentido, Vázquez Sotelo, La presunción…, ob. cit., páginas 287 y 288.

Como pone de manifiesto Saraceno: «possiamo dire che quello che conta agli effetti dell’aplicazione del principio in dubio pro reo è il dubbio rifìeuto a un determinato soggetto (il giudicante) e a un determinato momento (il mento in cui si pronuncia

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o los nuevos elementos de prueba sean de tal naturaleza que evidencien la inocencia del condenado.83 La presunción de inocencia en su aspecto de regla probatoria, en virtud de la cual en la duda se decide a favor del acusado y éste no debe probar su inocencia, se identifica, a nuestro juicio, con el principio «in dubio pro reo»,84 85 y sobre el mismo podemos realizar dos últimas consideraciones.

la decisione nel giudizo ordinario): passato quel mo– momento il dubbio non conta più», ob. cit., pp. 249 y ss. 83

Como dice Brichetti, si la Ley exige la evidencia, esto demuestra que el hecho nuevo, o los nuevos elementos de prueba deben poseer un valor decisivo, deben proporcionar, de modo rápido, y por eso fácil, la demostración precisa, categórica de la inocencia del condenado, L’evidenza nel Diritto Processuale pénale, Nápoles, 1950, p. 219.

La S. TS de 31 de enero de 1983 (RA 76) marca la diferencia entre el derecho a la presunción de inocencia y el principio «in dubio pro reo» en los siguientes términos: «…tal principio («in dubio pro reo»), tampoco resulta confundido con la llamada presunción de inocencia, consignada en el art. 24.2 de nuestra Constitución, que crea en favor de los ciudadanos un verdadero derecho subjetivo a ser considerados inocentes de cualquier delito o infracción jurídica que se les atribuya, mientras no se presente prueba bastante para destruir dicha presunción, aunque sea mínima; mientras que el «in dubio pro reo» se dirige al juzgador como norma de interpretación, para establecer que en aquellos otros casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejaren duda en el ánimo del juzgador de la existencia de la culpabilidad del acusado deberá por humanidad y justicia absolvérsele con lo cual, mientras el primer principio se refiere a la existencia objetiva de una prueba que lo desvirtúe; el segundo envuelve un problema subjetivo de valoración de la misma, que por afectar de modo preponderante a la conciencia y apreciación del conjunto probatorio presentado ante el juzgador, le ofrece la certeza o la duda, a no ser que hubiera incurrido en un error en tal apreciación que pueda ser demostrada objetivamente por medio de documentos…» Por el contrario, el A. TS de 13 de abril de 1982 (RA 4645) afirma que «el principio de la presunción de inocencia (es) trasunto del principio latino «in dubio pro reo» concretado su ámbito al aspecto procesal de la apreciación de la prueba por el juzgador». Comparten la postura de la S. TS de 31 de enero de 1983: Vega Rex, La presunción de inocencia hoy, en Justicia 84, núm. 1, p. 96, y Vázquez Sotelo, La presunción de inocencia…, ob. cit., p. 287. También para Hernández Pardo, «el principio «in dubio pro reo» ni está constitucionalizado en el art. 24 ni guarda ninguna relación con la presunción de inocencia». Ésta, como antes se ha dicho, afecta a la situación de la persona mientras no ha sido condenada; aquél hace referencia a la valoración de la prueba; es un principio de orden moral que deben tener presente los juzgadores para cuando se les suscite alguna duda en orden a los hechos, está recogido en el aforismo

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En primer lugar, como admite Gómez Orbaneja86 (aunque con referencia al principio «in dubio pro reo»), el derecho a la presunción de inocencia es predicable, con carácter individual, de todos y cada uno de los acusados, de modo que, como indica el citado autor, la consideración de que la falta de prueba de la culpabilidad equivale a la prueba de la inocencia es absoluta respecto del mismo procesado, pero respecto de otra persona debe entenderse con limitaciones, ya que «del hecho no probado, que en favor de un inculpado pasa pura y simplemente a ser tenido por verdadero, no pueden derivarse consecuencias perjudiciales para un co-imputado (Loewe-Rosenberg)».87 En segundo lugar, el derecho a la presunción de inocencia, como antes el principio «in dubio pro reo», supone una quiebra en el proceso penal del principio de igualdad de las partes en cuanto a los riesgos del resultado del proceso.88

3.2.3. Influencia del derecho de presunción de inocencia sobre la pretensión civil que se ejercita en el proceso penal Hasta aquí se ha tratado la influencia del derecho constitucional a la presunción de inocencia sobre el objeto penal del proceso, pero junto a éste puede acumularse una pretensión civil para el pago de las responsabilidades civiles.

«en caso de duda más vale absolver a un culpable que condenar a un inocente», Ley de Enjuiciamiento Criminal, artículo 24 de la Constitución, Poder Judicial y Tribunal Constitucional, en Poder Judicial, núm. 4, septiembre de 1982, p. 117.

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El principio «in dubio pro reo» es incluido por los autores alemanes entre los principios del proceso penal relativos a la prueba, juntamente con los principios de indagación, inmediación y libre valoración, vid., en este sentido, Roxin, Strafverfahrensrecht…, cit., p. 58. El principio «in dubio pro reo» no está expresamente formulado en el Derecho alemán, pero se ha inferido del art. 6, II, del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y del principio de culpa en relación con el 261 StPO, que consagra el principio de libre apreciación de la prueba. Vid. también Gómez Colomer, El proceso penal alemán, introducción y normas básicas, Bosch, Casa Editorial, S.A., 1985, p. 44.

Gómez Orbaneja, Derecho procesal penal (con Herce), ob. cit., p. 282.

Sobre las relaciones del principio «in dubio pro reo» y la determinación alternativa de la pena en el Derecho alemán, así como el desconocimiento legal de esta última institución en nestro Derecho, vid. Jescheck, Tratado de Derecho penal (trad. de Mir Puig y Muñoz Conde), Bosch, Casa Editorial, S.A., 1981, páginas 198 y ss.

En este sentido, Ortells Ramos, Concepto de Derecho procesal (inédito), páginas 401 y 402.

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En cuanto a las medidas cautelares de carácter real que pueden adoptarse para garantizar las responsabilidades pecuniarias que pudieran declararse procedentes, los arts 589 y 615, LECrim, prevén prácticamente la automaticidad en su adopción, pues en el caso de que la medida vaya a afectar al acusado sólo se exige que «del sumario resulten indicios de criminalidad contra una persona» (art. 589, LECrim); mientras que de ser un tercero el responsable civil la adopción de la cautela se subordina a que aparezca indicada en el sumario «la existencia de la responsabilidad civil de un tercero y que así lo solicite el actor civil» (art. 615, LECrim). Pero además de las anteriores circunstancias, y de la pendencia de un proceso verificable mediante la imputación, para que las medidas cautelares no resulten incompatibles con el derecho a la presunción de inocencia deben fundarse «en un juicio acerca de su razonabilidad para la consecución de la finalidad propuesta…» (STC 108/84, de 26 de noviembre).89 En cuanto esta responsabilidad civil presupone la existencia de un acto ilícito del que es consecuencia, si la sentencia es absolutoria porque no existe el hecho, o porque se duda sobre esta circunstancia, no puede exigirse el importe de la responsabilidad civil (art. 116, 1, LECrim). En cambio, una vez determinado que existe un delito o falta, aun cuando la sentencia sea absolutoria, bien porque concurran hechos impeditivos o extintivos, o porque se dude sobre la efectiva concurrencia de los mismos, existe un derecho del perjudicado a exigir la responsabilidad civil (art. 115 y 116, LECrim, y 19 y 20, CP), ya que ésta sólo se extingue por las causas de extinción de las obligaciones contenidas en el Código Civil (art. 117 CP). Problema distinto es si, dada la interpretación extensiva que nuestra jurisprudencia ha realizado del derecho fundamental a la presunción de inocencia, la duda sobre los hechos extintivos, impeditivos y excluyentes del acto ilícito deben resolverse también en una sentencia desestimatoria. A mi juicio no, porque la obligación de restitución, reparación del daño causado e indemnización de perjuicios (art. 101, CP) no puede incluirse entre las sanciones retributivas, a las que la jurisprudencia ha extendido el ámbito de aplicación de la presunción de inocencia, sino que forma parte de las sanciones reparadoras, entendiendo por tales aquellas que castigan las consecuencias de la acción ilícita producida.90

Vid., en este sentido, Pedraz Penalva, Las medidas cautelares reales en el proceso penal ordinario español, Ed. Trivium, Madrid, 1986, pp. 105 y ss.

La S. TS de 28 de enero de 1983 (RA 393) conoció de un recurso de casación interpuesto por haberse producido en el proceso una violación del derecho a la presunción

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3.3. Preceptos penales contrarios al derecho a la presunción de inocencia Una vez expuestas las distintas manifestaciones que el derecho a la presunción de inocencia presenta en el proceso penal, nos corresponde averiguar si en el Código Penal existen normas que se opongan a este derecho fundamental. Los preceptos que la doctrina suele enumerar como contrarios a la presunción de inocencia pueden agruparse en cuatro apartados diferentes. Por un lado, los arts. 266 («culpa in vigilando»), 315 y 509 (tenencia de ganzúas u otros instrumentos que enumera), y arts. 456, 1 y 461 («exceptio veritatis»). En estos artículos se contienen hechos extintivos específicos, y se impone la carga subjetiva de su prueba al acusado, lo que es contrario a la presunción de inocencia, en cuanto su consecuencia es que la duda sobre la concurrencia de tales circunstancias debe ser soportada por el acusado.91

de inocencia; el proceso versaba sobre la declaración de responsabilidad civil o aquiliana de los arts. 1902 y 1903, CC El Tribunal Supremo desestimó el recurso, alegando que «si no cabe desconocer que el mencionado artículo 1902 establece que las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código penal, y dicho art. 24 de la mencionada Constitución proclama el principio de presunción de inocencia, tampoco es de olvidar, de una parte, que la resolución impugnada no se base en apreciaciones responsabilizadoras de índole estrictamente penal, configurado– ras de delito o falta de tal índole, sino de aspecto estrictamente civil derivado de culpa extracontractual o aquiliana por aplicación de lo establecido en los arts. 1902 y 1903 del CC y de otra parte, que la repetida sentencia recurrida no desconoce ni niega la presunción de inocencia, tanto por no reconocer apreciaciones de alcance penal, sino simplemente civil, cuanto porque el reconocimiento judicial de responsabilidad civil, extracontractual o aquiliana, consecuencia de procedimiento sometido a las reglas legalmente establecidas al respecto, en modo alguno altera aquel principio, sino que lo respeta en su integridad, puesto que toda decisión judicial precedida de normas legalmente preestablecidos para llegar a ella, son de riguroso acatamiento para aquel a quien afecte, y solamente impugnables mediante el ejercicio de los correspondientes recursos». Vid. Bobbio, Sanzione, cit., p. 534. 91

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En cuanto a los problemas que pudiera suscitar la «exceptio veritatis», arts. 456, 1, y 461 CP, la doctrina no es unánime al afirmar su compatibilidad o incompatibilidad con la presunción de inocencia. Mientras Gutiérrez de Ca– biedes mantiene que en el art. 456 contiene una resonancia que perjudica al reo (El principio…, ob. cit., p. 496), Illuminati considera que la presunción de inocencia pertenece a las condiciones de procedibilidad y es por tanto extraña a la presunción de inocencia (La presunzione,

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El segundo grupo lo integran los arts. 227.2 (delitos particulares cometidos en una rebelión o sedición cuando se desconozca su autor), art. 238, en su último párrafo (desobediencia a determinadas órdenes expresas del Gobierno) y art. 502.2 (ejecución de robo en cuadrilla), que en cuanto condenan a personas cuya responsabilidad no está probada sí infringen el derecho a la presunción de inocencia.92 El tercer grupo estaría formado por los siguientes artículos: 216 (delito de rebelión), 257 (depósitos de armas o municiones no autorizados), y 15 (delitos y faltas que se cometan por medio de la imprenta, el grabado u otra forma mecánica de reproducción, radiodifusión u otros procedimientos que faciliten la publicidad). Estos artículos, por contemplar supuestos especiales de autoría, no parece que infrinjan el derecho a la presunción de inocencia. Por último, queda referimos a los delitos de sospecha, contemplados en los arts. 408, 483 y 485, CP, que en cuanto aumentan la pena a imponer al culpable en base a la presunción de que ha cometido otro delito que no se ha podido probar aparecen como preconstitucionales.

3.4. Redacción de la sentencia La presunción de inocencia como criterio objetivo de la carga de la prueba, que impide al titular del órgano judicial dictar sentencia contra el acusado en el caso de falta de prueba, o de duda sobre la existencia de hechos determinantes de la condena, plantea el problema de dónde y cómo debe el juez o Tribunal hacer constar que las pruebas practicadas, tendentes a demostrar la culpabilidad del acusado, o la existencia de hechos impeditivos o extintivos, no le han llegado a convencer. Comenzaremos por resolver el primero de los problemas planteados.

ob. cit., p. 146); por último, para Fernández Entralgo existe tal compatibilidad porque «este reo ha lanzado una imputación de un hecho delictivo contra otra persona que tiene originariamente, a su favor, la misma presunción de inocencia. Y si éste ha de ser tenido provisionalmente por inocente, su acusador quedará gravado con la carga de probar su inculpación» (Presunción de inocencia, libre apreciación de la prueba y motivación de las sentencias), en Segundas Jornadas de Derecho Judicial, Incidencia de la Constitución en las normas aplicables por los Tribunales de Justicia, Ministerio de Justicia, 1985, p. 319. 92

Vid. Cobo del Rosal y Vives Antón, Derecho penal, ob. cit., pp. 524 y 525.

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El art. 428.3, L.O.P.L, de 1 de julio de 1985, dispone, respecto de la forma de redactar las sentencias, que «las sentencias se formularán expresando, tras un encabezamiento, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho, hechos probados en su caso, los fundamentos de derecho y por último el fallo». En la sentencia el juez o Tribunal debe, a nuestro juicio, interpretar y valorar las pruebas, como paso previo para determinar claramente cuáles son los hechos que estime probados, es por esto que, pese a la dicción del art. 248.3, LOPJ, en la sentencia no deben hacerse constar solamente los hechos probados, y los motivos por los que se consideran probados; la sentencia que absuelva en base a la duda o a la no prueba de los hechos debe ser, por expreso mandato constitucional, motivada (art. 120.3 C.t.), y ello exige que el juzgador exprese qué elementos probatorios le llevaron a la convicción de que no existió el hecho, o han sido incapaces de convencerle de que existiese.93 Una vez hemos determinado que la valoración de las pruebas debe realizarse en los motivos de hecho de la sentencia, nos corresponde ahora resolver el tema de cómo constarán en la misma los hechos que a juicio del juez no hayan sido totalmente probados. ¿Constará la duda o por el contrario el juez o Tribunal, aplicando el derecho a la presunción de inocencia, declarará no probados los hechos constitutivos dudosos y probados los impeditivos y extintivos aunque no le hayan llegado a convencer? Las opiniones sobre este punto no son unánimes.94 Nosotros estimamos con Gutiérrez de Cabiedes, 95 que en la sentencia penal el juez o Tribunal debe expresar la duda sobre la veracidad de los hechos que a su juicio no hayan resultado suficientemente probados, y ello fundamentalmente por los siguientes motivos: en primer lugar, porque estimamos una ficción inadmisible que se hagan constar como probados los hechos extintivos o impeditivos dudosos; en segundo lugar,

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Gómez Orbaneja, «Quebrantamiento de forma. Conceptos que predeterminan el fallo. Falta de relación de hechos probados en sentencia absolutoria (arts. 142 y 912, números 1 y 2 LECrim), en Rev. Der. Proc., 1946, pp. 113 y ss.

Almagro Nosete, con referencia al proceso laboral, y tras citar jurisprudencia que declara que en los hechos probados no se pueden emplear términos dubitativos y que el juzgador no está obligado a incluir en la declaración de hechos probados los que estime dudosos, manifiesta su opinión de que: «razonando acerca de la insuficiencia de la prueba practicada sobre un hecho determinado, se debe declarar como no probado la no constancia del dato probatorio en cuestión», «Hechos probados y nulidad de sentencia laboral», en Rev. de Política Social, 1969, núm. 84, p. 94.

Gutiérrez de Cabiedes, El principio pro reo, cit., p. 493.

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porque es en los fundamentos de derecho donde debe constar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, ya que se trata de un precepto jurídico, y también porque sólo de este modo el Tribunal superior podrá controlar si el inferior ha hecho el debido uso de la presunción de inocencia tras valorar las pruebas, pues, como indica Gutiérrez de Cabiedes 96 con relación a la regla «pro reo», si en los resultandos de la sentencia se estableciesen como no probados los hechos constitutivos dudosos, y positivamente los impeditivos y extintivos dudosos, se desvirtuaría «la propia fundamentación del principio en esta materia que se basa en la duda». Además de las razones expuestas, refuerza nuestra postura el argumento de Rosenberg, 97 que se inclina por la constancia en la sentencia de la duda judicial, en base a que «se cometería un ataque directo contra la Ubre apreciación de la prueba si se quisiera obligar al juez a tratar como falsa (o verdadera) una afirmación cuya verdad no ha podido probarse». En conclusión, la duda sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, que obliga a absolver al acusado, por no haberse desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia, debe constar en la sentencia, en la que se expresará, además, las razones por las que no se pueden considerar probados.98

3.5. Recursos Visto que el derecho a la presunción de inocencia es un derecho fundamental de aplicación directa e inmediata (Ss. TS 56/1982, de 2 de julio; 113/1980, de 28

Idem nota anterior, pp. 492 y 493.

Rosenberg, La carga de la prueba, ob. cit., p. 13.

Como pone de relieve Ortells Ramos, entender que basta con expresar en la sentencia el resultado de la valoración de la prueba, sin exponer las bases y los razonamientos que han conducido a aquél, se encuentra desmentida: por el motivo 2.° del art. 849, LECrim, que no supone un limitado establecimiento de la prueba legal en el proceso penal, sino que persigue que el Tribunal de instancia motive su conclusión probatoria divergente de la que resulta del documento auténtica; por el motivo 2.° del art. 851, LECrim, que, como indica Gómez Orbaneja, tiene como consecuencia que «en caso de absolución fundada en la no prueba del hecho debe conducir al juzgador a expresar qué poderes probatorios le han traído al convencimiento de que no existió el hecho, o han sido incapaces de convencerle de que existiese; y, por último, el art. 10, 6.°, I, de la Ley de 11 de noviembre de 1980, Concepto de Derecho procesal (inédito), p. 476.

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de julio; 13/1982, de 1 de abril; 31 de mayo de 1982; SSs. TS de 16 de noviembre de 1982, RA 7143 y 27 de diciembre de 1982, RA 7869), que puede ser vulnerado por los órganos judiciales en el momento de dictar sentencia, bien porque condenen en ausencia de pruebas plenas sobre la comisión del hecho o sobre la participación en el mismo del acusado, bien porque en caso de duda sobre la concurrencia de los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos no le absuelvan, resulta evidente que su infracción puede ser objeto de recurso, tanto de apelación y casación como de amparo (arts. 53.1, C.t. y Ss. TC 113/81, de 28 de julio y 56/1982, de 26 de julio). Prescindimos de tratar el recurso de apelación, puesto que cuando es admisible, al constituir una segunda instancia, no plantea problemas, ya que el Tribunal que conozca de la apelación podrá valorar libremente las pruebas practicadas.

3.5.1. Recurso de casación Tratándose del recurso de casación, el problema surge tanto al determinar si la infracción del derecho a la presunción de inocencia es susceptible de ser recurrida en casación, como al establecer el motivo a través del que puede ser alegada.

Procedencia del recurso

El problema de si la infracción del derecho a la presunción de inocencia podía dar lugar al recurso de casación fue resuelto afirmativamente por la STC 56/1982, de 26 de julio, los argumentos que empleó esta sentencia fueron los siguientes: «Una consideración superficial podría llevar tal vez a la conclusión de que el actual formalismo del recurso de casación es insuperable y lo hace poco adecuado para buscar a su través el remedio a las eventuales vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, que puede ser más fácilmente asegurada por este Tribunal. Esta consideración es, no obstante, claramente engañosa, pues si bien es cierto que este tribunal no está atado por formalismos de ese género, no lo es menos que aparte de otras muchas consideraciones carece de las atribuciones que el art. 902 de la LECrim confiere a la Sala de casación para dictar sentencia sustitutiva de la anulada, con lo cual sus decisiones estimatorias pueden engendrar en algunos casos consecuencias tan nocivas como las que generaba la infausta institución de la absolución de la instancia… La simple posibilidad de estas consecuencias obliga a apurar al máximo las virtualidades del recurso de casación para obtener a través de él la eficaz protección de un derecho fundamental para garantizar que, como quería el legislador de 1882, no se sacrificaran jamás los fueros de la inocencia. No es, de otra parte, la definición legal de las formalidades de la casación barrera tan formidable que no pueda ser superada

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mediante una interpretación conforme a la Constitución de las correspondientes normas…» El criterio sustentado por la sentencia que acabamos de reproducir ha sido con posterioridad confirmado por el art. 5, ap. 4, LOPJ99

b) Motivos En cuanto al motivo o motivos por los que tal infracción puede alegarse, tras un período inicial de duda, debe partirse del criterio sustentado por el Tribunal Constitucional en la sentencia 56/1982, de 26 de julio, que ha sido seguida por otras muchas (A. TS de 27 de enero de 1982, RA 150; A. TS de 13 de abril de 1982, RA 4645; STS de 26 de noviembre de 1982, RA 7205; STS de 26 de noviembre de 1982, RA 7205, y de 27 de septiembre de 1982, RA 4969). En esta sentencia el Tribunal Constitucional empieza por afirmar el carácter procesal de la presunción de inocencia, en base a que «no incide directa ni indirectamente sobre la tipificación de los delitos o faltas o sobre la definición de las responsabilidades de los inculpados, sino que impone la necesidad de que esa responsabilidad quede probada»; y es el carácter procesal de la presunción de inocencia el que lleva al Tribunal Constitucional a negar que pueda ser alegado a través del motivo l.° del art. 849, LECrim, que únicamente contempla los casos en que se hubiera infringido «un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal». Efectivamente, si entendemos que «una norma es material cuando sus consecuencias jurídicas afectan a la conducta de los sujetos jurídicos fuera del proceso, sin que deje la norma de tener tal naturaleza porque el juez la utilice en el proceso como regla de juicio»; mientras que «es norma procesal aquella cuyas consecuencias jurídicas se proyectan sobre la potestad jurisdiccional, sobre las situaciones jurídicas de los sujetos procesales y sobre los actos que integran el proceso», 100 es indudable el carácter procesal de la presunción de inocencia que se proyecta sobre la sentencia determinando, en caso de falta de pruebas, o duda judicial, su contenido.

El art. 5, ap. 4, LOPJ, de 1 de julio de 1985, dispone que: «En todos los casos en que según la Ley proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional. En este supuesto, la competencia para decidir el recurso corresponderá siempre al Tribunal Supremo, cualesquiera que sean la materia, el derecho aplicable y el orden jurisdiccional.»

100

Ortells Ramos, Derecho procesal, I (apuntes inéditos para el tercer curso de Licenciatura), Valencia, Lección 17, p. 4.

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La sentencia de 26 de julio de 1982, en la búsqueda de un motivo idóneo para alegar a través del recurso de casación la infracción del derecho a la presunción de inocencia, afirma que, como consecuencia del carácter procesal del derecho a la presunción de inocencia su violación «sólo se puede originar en un error «in procedendo»», pero que «esta afirmación no puede llevar, no obstante, a la conclusión de que el recurso de casación por quebrantamiento de forma protege hoy suficientemente contra esa violación, pues, de un lado, el carácter cerrado y casuístico de la enumeración de los motivos de casación por esta causa que nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal ofrece en su redacción actual no permite incardinar en ellos el quebrantamiento básico, improbable pero no imposible, que implica la total ausencia de pruebas y, de otro, la naturaleza misma de tal quebrantamiento exige un remedio distinto y más enérgico que el que ofrece, para este género de defectos, el art. 901, bis, a), de la LECrim». No compartimos esta postura del Tribunal Constitucional. No obstante constituir la presunción de inocencia una norma procesal, su vulneración no se produce en el procedimiento, sino en el momento en que el juez debe formar su juicio y dictar sentencia; se trata, a nuestro juicio, de un vicio «in indicando», 101 y ésta es la causa por la que no puede ser alegado a través de los motivos que contemplan los arts. 850 y 851 de la LECrim, relativos a vicios «in procedendo». Descartado que la infracción del derecho a la presunción de inocencia pueda alegarse a través del motivo l.° del art. 849, LECrim, y de los arts. 850 y 851, del mismo cuerpo legal, no queda más cauce para alegar la violación del derecho a la presunción de inocencia en un recurso de casación, que el motivo 2.° del art. 849, LECrim, 102 103 104 conclusión a la que ha llegado finalmente el Tribunal Constitu-

101 También Vázquez Sotelo, La presunción de inocencia…, cit., p. 434.

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102

El motivo 2.° del art. 849, LECrim, tras su reforma por Ley de 27 de marzo de 1985, dispone que: «Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.»

103

El motivo 2.° del art. 489, LECrim, fue introducido en la Ley de Enjuiciamiento por una reforma de 1933, como una transposición del error de hecho al que se refería el número 7 del art. 1692 de la LEC, con la finalidad de exigir que en la motivación de las sentencias constase el juicio lógico que llevaba al juez a dictar una resolución judicial de contenido determinado. Vid., en este sentido, Gómez Orbaneja, Derecho procesal penal (con Herce), ob. cit., página 308.

104

Para resolver el problema de la exigencia del art. 849, 2, LECrim, de que el error resultase «de documentos auténticos», tal como se exigía antes de su reforma por Ley

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cional ante la falta de vía más idónea, y, según declara reiteradamente el Tribunal Supremo, por ser este motivo «el único que permite u ofrece la posibilidad de examinar la resultancia de las actuaciones de la causa considerada en su conjunto, no con la finalidad de discutir y revisar la apreciación probatoria del Tribunal «a quo»… sino para señalar o advertir la presencia de elementos de prueba, datos objetivos o cualquier actividad probatoria mínima y eficaz para destruir la presunción de inocencia que favorece a todo ciudadano» (Ss. TS de 20 de octubre de 1982, RA 5657; 2 de noviembre de 1982, RA 6922; 3 de noviembre de 1982, RA 6926; 26 de noviembre de 1982, RA 7205, y 27 de diciembre de 1982, RA 7869). En este sentido, el motivo 2.° del art. 849, LECrim, si bien permite al Tribunal Supremo entrar en la declaración de hechos probados y comprobar si se ha infringido el derecho a la presunción de inocencia, su aplicación no deja de suscitar problemas, ya que se va a aplicar a un caso para el que no estaba prevista, pues el art. 849, 2.°, LECrim, está pensado para el caso de que exista un error en la apreciación de las pruebas que resulte de las pruebas documentales aportadas al juicio.103, 104 Finalmente, y no obstante reconocer el Tribunal Constitucional la vía del motivo 2.° del art. 849, LECrim, como la más adecuada para la alegación de la infracción del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal Supremo, en numerosas resoluciones, ha interpretado que la errónea alegación del motivo en que se funde la infracción del derecho a la presunción de inocencia no puede dar lugar a su inadmisión,105 porque la simple alegación de que tal derecho constitucional ha podido ser infringido obliga al Tribunal a entrar a conocer del mismo (STS de 26 de enero de 1983),106 pues su incumplimiento significaría la violación de un

de 27 de marzo de 1985, el Tribunal Constitucional, seguido por el Tribunal Supremo (Ss. TC de 28 de julio de 1981 y 56/1982, de 26 de julio y S. TS de 26 de enero de 1983), dio «a los solos efectos de la presunción de inocencia», una nueva interpretación de lo que debía entenderse por documento auténtico, al declarar que «hay que atribuir el rango de documento auténtico, al menos desde el punto de vista extrínseco o formal a todas las actuaciones practicadas». 105

los. Con anterioridad, declararon la inadmisión del recurso de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia por no utilizar el recurrente el cauce adecuado las Ss. TS de 17 de octubre de 1980 (RA 3720), 27 de enero de 1982 (RA 151), 27 de septiembre de 1982 (RA 4696), y 16 de noviembre de 1982 (RA 7143), además de los siguientes autos: A. de 5 de noviembre de 1980 (RA 1980) y A. de 13 de abril de 1982 (RA 4645).

106

La S. TS de 26 de enero de 1983, declaró que «tal como ha proclamado el Tribunal Constitucional, el cauce más certero de impugnación casacional basado en la conculcación de

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precepto imperativo de orden público de suprema aplicación (STS de 31 de mayo de 1982), por lo que su infracción puede ser apreciada de oficio por el Tribunal Supremo cuando conozca de los recursos (STC de 28 de julio de 1981 y Ss. TS de 10 de diciembre de 1983, RA 6190, y 29 de abril de 1982, RA 2279). El recurso de casación por haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia se puede fundamentar en la simple alegación del art. 24.2 de la C.t., en relación con el art. 53 del mismo texto legal, según permite el art. 5, ap. 4, LOPJ.

Límites de la revisión ocasional a través a través del motivo 2.° del art. 849, LECrim

La tutela del derecho a la presunción de inocencia por el Tribunal Supremo no puede desvirtuar el carácter extraordinario del recurso de casación, cuya finalidad es revisar la aplicación de la Ley hecha por los Tribunales de instancia, 107 y respetar el principio de libre valoración de la prueba que corresponde a los

la mentada presunción es el del núm. 2 del art. 849 de la LECrim… pero sin que ello impida que este Tribunal ante una impugnación analizada por la vía del núm. 1 del art. 849 de la LECrim: conclusión que se fundamenta, en primer lugar, en que tratándose de una época de transición y de cambios, desde ordenamientos anteriores a la Constitución, el conocimiento y fecunda aplicación de la misma no son todavía general y perfectamente sabidos, divulgados y asimilados, siendo natural y disculpable que en esta fase todavía indecisa y balbuciente las partes duden y hasta yerren en lo menos – cauce procesal adecuado–, habiendo acertado en lo más –invocación de la presunción de inocencia–, y, en segundo término, en el rango eminente y absolutamente prevalente sobre cualquier clase de normas del ordenamiento constitucional, lo que obliga a su aplicación inmediata y directa, sea cual sea la vía o cauce procesal escogidos, y aunque en algunos casos el planteamiento pueda ser de dudosa ortodoxia jurídica». 107

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No obstante, la posibilidad de que el Tribunal Supremo pueda entrar a conocer de los autos con el fin de comprobar si se infringió el derecho a la presunción de inocencia tropieza con el problema práctico puesto de manifiesto por Ramos Méndez, de que «las actas de los juicios orales en materia penal son rutinarias: cada parte ha informado en defensa de su derecho; uno ha acusado y otro ha dicho que había que absolver y se ha acabado la documentación del acto. Sólo se recoge el nombre de aquellas personas que han intervenido. Además, ahora, en los últimos tiempos, ya ni siquiera hay que firmarla. Realmente esto provoca una gran indefensión, porque el acta del juicio oral no documenta lo que realmente así ha ocurrido y ello se revela imprescindible en vía de recurso». La situación del enjuiciamiento criminal en España, en Justicia 83, página 557.

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mismos,108 sin más excepción que la establecida en el motivo 2.° del art. 489, LECrim, cuando prevé que haya existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. En coherencia con esto, el Tribunal Supremo, cuando conoce del recurso de casación que se base en la violación del derecho a la presunción de inocencia a través del motivo 2.° del art. 849, LECrim, ha declarado en reiteradas resoluciones109 que su competencia únicamente alcanza a analizar los autos con el fin de comprobar si se ha realizado una mínima actividad probatoria de cargo que permita al juzgador valorarla en conciencia de acuerdo con el principio de libre apreciación de la prueba recogida en el art. 741, LECrim, y existiendo esa mínima actividad probatoria no prosperará el recurso, ya que de lo contrario se entraría a valorar las pruebas, y ésta es una actividad que corresponde realizar al Tribunal que conoció de la primera instancia o del recurso de apelación, y sólo de modo muy limitado al Tribunal Supremo.

3.5.2. Otros recursos La infracción del derecho a la presunción de inocencia es recurrible en amparo ante el Tribunal Constitucional (art. 53.2, C.t.), cuya competencia se limitará también, según reiterada jurisprudencia,110 a comprobar si existió una mínima actividad probatoria de cargo capaz de desvirtuarla. Una vez agotados los recursos internos, de conformidad con los principios de Derecho internacional generalmente reconocidos, y dentro del plazo de seis

108

El art. 741, 1, LECrim, consagra el principio de libre apreciación de la prueba, cuya compatibilidad con el derecho a la presunción de inocencia ha sido reconocida tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo. En este sentido, entre otras, Ss. TS de 27 de marzo de 1984 (RA 2296), 3 de abril de 1984 (RA 2307), 6 de abril de 1984 (RA 2319), 13 de abril de 1984 (RA 2358), 12 de noviembre de 1984 (RA 5471).

109

Ss. TS de 16 de marzo de 1979 (RA 1153), 7 de octubre de 1981 (RA 3618), 1 de junio de 1982 (RA 3451), 27 de diciembre de 1982 (RA 7869), 26 de noviem– mbre de 1982 (RA 7205) y 29 de abril de 1982 (RA 2279). También Ss. TC 31/1981, de 13 de agosto, 25/1985, de 22 de febrero, y 62/1985, de 10 de mayo, entre otras.

110

Ss. TC de 24 de julio de 1981, 28 de julio de 1981, 55/1982, de 26 de julio, 36/1983, de 11 de mayo, 77/1983, de 3 de octubre, 124/1983, de 21 de diciembre, 9/1984, de 30 de enero, 4/1984, de 23 de enero y 62/1985, de 10 de mayo, entre otras.

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meses a partir de la fecha de la resolución interna definitiva (art. 26, Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos), podrá todavía el particular dirigir una demanda al Secretario general del Consejo de Europa, de la que podrá conocer la Comisión (art. 25, Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos), ya que España ha reconocido su competencia por Declaración de 11 de junio de 1981 (renovada a partir del 15 de octubre de 1985 por un período de 5 años, BOE de 6 de diciembre de 1985).

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JUSTICIA AÑO 1987/3 Págs. 311-348

Del Derecho Procesal al Derecho Jurisdiccional Juan Montero Aroca Catedrático de Derecho Procesal Universidad de Valencia

El profesor Montero es uno de los procesalistas que más atención ha prestado a la evolución histórica de nuestra disciplina –siguiendo así los pasos de su maestro, el profesor Fairén–. En este estudio, como ya había hecho años anteriores en su obra célebre «Introducción al Derecho Procesal. Jurisdicción, acción y proceso» (Madrid, 1976), analiza el tránsito del «Derecho Procesal» al «Derecho Jurisdiccional», y para ello vuelve la mirada hacia atrás, para que seamos conscientes por dónde hemos pasado y dónde estamos en nuestro ámbito del conocimiento jurídico (en el momento de publicarse este estudio). La «Práctica Forense» y luego el «Procedimentalismo» son las etapas previas al nacimiento del «Derecho Procesal» en Alemania e Italia (en España ello tendrá lugar poco después, con la obra del profesor Beceña –«nuestro primer procesalista científico» en palabras de Guasp que hace propias Montero–). Llegados a este punto, expone el «método» y «contenido» del Derecho Procesal, que le dan plena autonomía. Para justificar

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un cambio de denominación de nuestra disciplina, como propone el profesor Montero a favor de «Derecho Jurisdiccional», se necesita justificar un nuevo «método» y «contenido» de esta nueva denominación y, por este motivo, inmediatamente expone dicho «método» y «objeto» del Derecho Jurisdiccional. Consecuente con esta nueva orientación de nuestra disciplina, el manual que pocos años después edita, conjuntamente con otros profesores, lleva el nombre de «Derecho Jurisdiccional» y así ha permanecido en sus sucesivas ediciones.

DEL DERECHO PROCESAL AL DERECHO JURISDICCIONAL Juan Montero Aroca

Catedrático de Derecho Procesal Universidad de Valencia

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Los orígenes: la práctica forense. 3. La práctica forense en la primera mitad del siglo xix. 4. Los inicios del procedimentalismo. 5. La influencia francesa. 6. El contenido de los procedimientos judiciales. 7. El nacimiento del derecho procesal en Alemania e Italia. 8. Las características del derecho procesal: 8.1. Método. 8.2. Autonomía. 8.3. Contenido. 9. Ante una nueva etapa: el derecho jurisdiccional. 10. El objeto del derecho jurisdiccional: A) El Poder Judicial, la jurisdicción, la organización y el personal judicial. 11. Sigue: B) La acción. C) El proceso.

1. Introducción Todavía hoy sigue siendo lugar común en la doctrina definir el derecho procesal con referencia al proceso. Se afirma así –y por lo extendida no es precisa la cita de autores concretos– que el derecho procesal es o bien el conjunto de normas que regulan el proceso, o bien la ciencia jurídica que atiende al estudio del proceso. Naturalmente en este tipo de conceptos el elemento a definir se ha desplazado, y lo fundamental en ellos es la consideración del proceso; es por ello por lo que buena parte de los manuales y tratados de nuestra disciplina, empiezan por el examen del proceso. A pesar de lo anterior, la doctrina que sigue esta orientación se da inmediatamente cuenta de que otras realidades, aparte de la del proceso, son reguladas por

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normas que ella misma califica de procesales, y, dando un salto en el vacío en su línea argumentativa, incluye dentro del derecho procesal algo más que el proceso; ese algo más es la acción (y/o la pretensión) y sobre todo la jurisdicción, y por esta vía la organización judicial y todo lo relativo a los titulares de la jurisdicción. De todo ello resulta que el derecho procesal no es ya el derecho del proceso, ni éste es el contenido único de aquél, pero la fuerza de la tradición es tal que la doctrina a que venimos haciendo referencia, no llega a dar el paso final, no llega a percibir que estamos en los inicios de una nueva etapa en la evolución de esta rama de la ciencia jurídica. Podríamos poner muchos ejemplos de autores de categoría internacional con los que demostrar la situación doctrinal que venimos describiendo, pero por razones obvias vamos a limitarnos a un autor español, y nos centraremos en él, aparte de por sus méritos relevantes, porque su obra, en la parte que aquí nos interesa, se refiere al derecho procesal en general. Nos referimos a Leonardo Prieto-Castro, el cual muy recientemente nos ha dado una última exposición de su pensamiento en una obra importante cualitativa y cuantitativamente.1 Después de definir el proceso como actividad jurídicamente regulada, 2 y de afirmar que el derecho procesal es el que se refiere al proceso, incluye en la definición de aquél otras realidades aparte del proceso. En efecto, el derecho procesal en sentido objetivo es definido como «el conjunto de normas que regulan el proceso como medio para la finalidad de tutela del orden jurídico y la protección de los derechos subjetivos, intereses y situaciones, prescribiendo todo lo que afecta a la constitución, funcionamiento y gobierno interior de los órganos jurisdiccionales, a las condiciones de los sujetos que ante él actúan y a los requisitos y efectos de los actos de unos y otros, constitutivos del procedimiento».3 La definición llega más allá de las bases sobre las que se asienta, pues si el derecho procesal es el derecho del proceso, y éste es actividad, cómo puede luego incluirse en aquél todo lo relativo a la constitución y gobierno interior de los tribunales; más aún, si se centran las analogías entre el derecho procesal civil y el penal única y exclusivamente en el proceso, cómo puede luego afirmarse que el concepto de jurisdicción es el que da unidad teleológica a ambas manifestaciones procesales.4

1 L. Prieto-Castro, Tratado de derecho procesal civil, Pamplona, 1982, 2 vols.

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Prieto-Castro, op. cit., I, p. 70.

Prieto-Castro, op. cit., I, p. 75.

Prieto-Castro, op. cit., I, pp. 78-82.

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Creemos que estas faltas de coherencia interna responden a un planteamiento de lo que el derecho procesal fue en una etapa de su evolución; responden a una concepción que hoy debemos esforzamos todos en superar. Ese esfuerzo nos llevará, en mi opinión, al derecho jurisdiccional. De ahí el título de esta intervención: «Del derecho procesal al derecho jurisdiccional». La justificación de esta opinión y de este título requiere volver la vista atrás; es necesario examinar de dónde partimos, por dónde hemos pasado y dónde estamos en una ciencia jurídica que hoy es comúnmente conocida como derecho procesal. Antes de exponer los resultados de mi investigación, quiero resaltar que he atendido fundamentalmente a la evolución doctrinal en España. Las razones de esta elección creo que no necesitan ser detalladas, y tampoco precisa de justificación el por qué no me voy a remontar a lo que Alcalá-Zamora denomina «período primitivo»;5 no se trata de retroceder a Adán y Eva, o al mono desnudo, según prefieran.

2. Los orígenes: La práctica forense Las facultades de leyes de las universidades hispánicas de los siglos xvi, xvii y xviii no formaban juristas para la aplicación cotidiana del derecho. Las universidades formaban juristas expertos en derecho romano, pero el derecho español a aplicar por los tribunales no se estudiaba en ellas, debiendo aprenderse, después de obtener el título de bachiller o licenciado, mediante la pasantía en los bufetes de abogados. «El abismo entre la teórica universitaria y la práctica no se salva hasta el siglo xix, hasta el descenso de los estudios de derecho clásico. Hasta entonces el núcleo fundamental de las facultades de leyes es la Instituía –bien aprendida– y algunas partes de Código y Digesto».6 Hoy puede parecer extraño pero a lo largo del siglo xviii el Consejo de Castilla hubo de ordenar dos veces (en 1713 y en 1741) a las universidades que en ellas se explicaran las «leyes patrias»,7 aspirándose únicamente a que se siguiera el sistema

5 N. Alcalá-Zamora, Evolución de la doctrina procesal, en «Estudios de teoría general e historia del proceso», II, México, 1974, p. 295. 6

M. y J. L. Peset, La universidad española (siglos XVIII y XIX), Madrid, 1974, p. 287.

Autos de 4 de diciembre de 1713 (Auto 2, 1, 1 de los Acordados) y de 15 de noviembre de 1741 (Auto 2, 1, 3).

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de concordancias de éstas con el derecho romano. Más aún, la reiteración de la orden supone su incumplimiento, y es indudable que encontró resistencia, no sólo por los que debían cumplirla, los catedráticos, sino incluso en los abogados. El Auto Acordado de 1741 le hizo decir a Gregorio Mayans y Siscar, sin duda uno de los hombres más ilustrados de la época: «No considero otro inconveniente sino que los Cathedráticos que la han de practicar, casi todos ignoran las leyes de Castilla, e no tienen libros ni manuscritos, ni arte que los guíe. De aquí, pues, resultará una nueva Jurisprudencia que se podrá llamar Juris Imprudencia».8 Y Nebot, un abogado valenciano, un «práctico», se lamentaba: «El amor que tengo a las Leyes Romanas me hace sentir que se vayan introduciendo en las Universidades las Leyes Patrias».9 Dos siglos antes, en 1573, Gonzalo Suárez de Paz, catedrático de la Universidad de Salamanca, iniciaba su libro Praxis ecclesiasticae et secularis cum actionum formulis et processum diciendo que, después de ocho años de explicar la teoría de los dos derechos, esto es, del civil y del canónico, se me ocurrió que sería también de utilidad la práctica, el estilo y el modo común de proceder. Habida cuenta de que parum prodesse habere theoricam ábsque praxi, decidí –decía– enseñar también la práctica, fijándome en el modo y estilo del foro, y en el pasado año de 1572, con gran aplauso de los asistentes y el aula llena de estudiantes, impartí esas enseñanzas; y viendo el beneficio que produjo a los jueces, abogados y principiantes, y los beneficios que reportará en el futuro, he decidido dar estas páginas a la imprenta.10 No sabemos cuánto duró el experimento de Suárez de Paz, pero sí que fue excepcional, no siendo imitado. Con evidente acritud Medina y Flores, en 1744, se burlaba de los titulados universitarios y de su ignorancia: «…al oír que se acusan rebeldías, conceptúa que será algún hereje a quien forman proceso por contumacia… los recursos de mil y quinientas, juzgan que tienen ese nombre porque duran hasta la vida perdurable, y los de fuerza aprende que dimanarán de alguna violencia torpe contra el sexo frágil».11

8 G. Mayans y Siscar, Epistolario, IV. Mayans y Nebot (1735-1742). Un jurista teórico y un práctico, Transcripción, notas y estudio preliminar de M. Peset, Valencia, 1975, p. 584. 9

Mayans, op. cit., p. 581.

10 La Praxis de Suárez de Paz se publicó por primera vez en 1583, y se multiplicaron después las ediciones, recomendándose incluso en los planes de estudios de principios del siglo xix. En total se hicieron doce ediciones, la última en 1790. 11

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Medina y Flores, Representación, publicada por Canella Secades, El derecho español en 1744, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1878, t. 52, pp. 362-3.

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Así las cosas era lógico que los grados universitarios fueran meramente académicos, no habilitando para el ejercicio de la abogacía. La denominada «práctica» no se enseñaba en las Universidades, quedando relegada a la pasantía, siendo controlado su conocimiento, para ejercer como abogado, mediante un examen a realizar en las Audiencias, Chancillerías o Consejo de Castilla, que no desaparece hasta 1843.12 En este ambiente hay que encuadrar las numerosas «prácticas forenses» escritas hasta mediados del siglo xix, empezando por las de Monterroso y Suárez de Paz, y acabando por las de Gómez Negro y las primeras ediciones de la de Ortiz de Zúñiga. Y hay que incluir aquí autores de obras de gran difusión, como Carleval, Salgado de Somoza, Hevia de Bolaños, Villadiego, Elizondo, Martínez, Febrero, Conde de la Cañada y tantos otros. Con evidentes matices, en los que no puedo detenerme en estos momentos, todos estos autores, y sus obras, tienen unas características comunes que pueden resumirse así:13 1a) Los destinatarios de los libros de práctica forense no son los estudiantes universitarios, sino los jueces, escribanos y abogados. Ello es consecuencia de lo que hemos dicho sobre la enseñanza universitaria, y de la necesidad de que los que habían de actuar judicialmente suplieran las deficiencias de aquella enseñanza. Este destino de los libros se descubre incluso en los títulos, pues junto al más utilizado de práctica forense, se utilizan por ejemplo: Febrero, «Librería de escribanos, e Instrucción jurídica theórico práctica de principiantes», Madrid, 1786; Martínez, «Librería de jueces, utilísima y universal para abogados, alcaldes mayores y ordinarios, corregidores e intendentes…», 3.a ed., Madrid, 1766; Colom, «Instrucción de escribanos, en orden a lo judicial, utilísima también a los procuradores y litigantes», 1736. 2)

Los autores no suelen ser profesores universitarios, sino «prácticos», personas con experiencia judicial que pretenden transmitir conocimientos, no adquiridos científicamente, sino a través de su vida profesional. Los ejemplos pueden ser también aquí muy significativos: Hevia de Bolaños fue

12 M. Peset, La formación de los juristas y su acceso al foro en el tránsito de los siglos XVIII y XIX, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1971, t. 230, pp. 616 y ss., y Universidad y enseñanza del derecho durante las regencias de Isabel II (1833-1843), en Anuario de Historia del Derecho, 1969, p. 535. 13

Puede verse Alcalá-Zamora, Estudios de teoría general, II, cit., pp. 299-300.

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al parecer procurador en la Audiencia de Lima,14 el Conde de la Cañada gobernador del Consejo y Cámara de Castilla, Matienzo oidor en Charcas y Lima y presidente de aquella Audiencia, Alcaraz y Castro juez en Cartagena, Álvarez Posadilla corregidor, Elizondo fiscal en Granada, etc. 3a) Dada la formación no científica sino práctica de los autores, en sus obras no aspiran a hacer ciencia sino a enseñar un modo de proceder, un estilo de la curia, una «práctica». También esta orientación se pone de manifiesto en los títulos de las obras, en los que llega a hablarse de curias determinadas. Más ejemplos: Villadiego, «Instrucción política y práctica judicial conforme al estilo de los Consejos, Audiencias y Tribunales de Corte y otros ordinarios del Reino», Madrid, 1612; Elizondo, «Práctica universal forense de los tribunales de esta Corte, Reales Chancillerías de Valladolid y Granada y Audiencia de Sevilla…», 1.a ed., Madrid, 1764; se editó ocho veces, la última en 1796 y el título era ya «Práctica universal forense de los Tribunales de España y de las Indias»; Herbella de Puga, «Derecho práctico y estilos de la Real Audiencia de Galicia», Santiago, 1768, 2.a ed., 1844.

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4a)

Atendida la calidad de los autores y el público al que se dirigen, las obras se escriben en castellano, no en la universal lengua de la ciencia en la época, esto es, el latín. Sólo los más antiguos lo hacen en latín, como Suárez de Paz, Carleval o Salgado de Somoza, pero incluso los formularios del primero están en castellano. La mayoría escriben en la lengua que conocen sus lectores no científicos, en la lengua en que van a actuar judicialmente. Por otra parte, mientras un Covarrubias, por ejemplo, aspira a ser leído en toda Europa, y de hecho sus Opera omnia se publican en Ginebra, los «prácticos» no esperan ser leídos más que en España y América, donde existen tribunales de los que ellos están describiendo su estilo o modo de proceder.15

5a)

La recepción del derecho común produjo, en buena medida, la unificación jurídica de Europa, y los libros jurídicos eran patrimonio común. Todavía en el siglo xviii, Mayans era editado en Holanda, y Heineccio, Cujacio o Vinnio eran estudiados en España y en toda Europa. Hay que esperar a finales del siglo xviii y principios del xix para que aparezcan libros de derecho material de carácter netamente español, como las Instituciones del derecho civil de Castilla de Asso y Manuel (publicadas en 1771) o la Ilustración del derecho español de

Lohmann, En torno a Juan de Hevia Bolaños, en Anuario de Historia del Derecho, 1961, pp. 121-61.

Salgado de Somoza es la excepción, pero posiblemente su Labyrinthus creditorum concurrentium no deba ser considerado obra de un «práctico».

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Juan Sala (publicada en 1803). Sin embargo, los «prácticos» son, no diré nacionalistas, pero sí que se sienten reducidos a un ámbito geográfico determinado. Para un jurista alemán los «prácticos» españoles no tenían interés (y viceversa). 6a) Los autores de práctica forense no están haciendo ciencia; limitan sus enseñanzas a los trámites procedimentales, a la forma de realizar los escritos, a los plazos. En Suárez de Paz la diferencia entre teoría y práctica aparece expuesta de modo expreso; él es un profesor universitario de teoría de los dos derechos que en una ocasión ha «descendido» a enseñar práctica. El lector curioso que conozca el Directorium inquisitorum de Nicolás Eimeric, 16 recordará en su parte tercera un ejemplo paradigmático de lo que era esa práctica forense, aunque fuera referido a la Inquisición. La expresión «derecho ritual» sirve muy bien para caracterizar a aquélla. 7a)

Ante el maremagnum legislativo producido desde el siglo xiii al xviii, su falta de unidad y sistema, y la imposibilidad de saber en un momento dado lo que está vigente o en desuso, la fuente principal de los «prácticos» no es la ley, sino el estilo de la curia o la opinión de otros «prácticos»; de ahí que en sus obras se realice un gran alarde bibliográfico (a veces de segunda mano). Estas circunstancias van desapareciendo a finales del siglo xviii, cuando se aligera literariamente el estilo y se tiende a una exposición más fluida. Lo que ahora queremos destacar es que los autores de prácticas forenses no son exégetas.

3. La práctica forense en la primera mitad del siglo xix La entrada de la práctica forense en las universidades se inicia con las órdenes del marqués de Caballero en 1802 y se refuerza en el plan de estudios de 1807. Hay retrocesos posteriores, pero el movimiento es irrefrenable. Las órdenes de 29 de agosto y de 5 de octubre de 1802 introducen la práctica forense dentro de una aspiración más general. Aparte de otros fines, que aquí no nos interesan, 17 el ministro de Carlos IV aspiraba a que los bachilleres y licenciados en leyes ampliaran su formación en derecho patrio, frente al dominio casi exclusivo del derecho romano. Y esta aspiración se perfila en el plan de estudios

Este manual de inquisores de Eimeric se escribió hacia 1376, pero se imprimió por primera vez en 1503, reeditándose luego muchas veces, especialmente desde las adiciones de Francisco Peña.

Vid. M. Peset, La formación de los juristas, cit., pp. 6324.

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del mismo ministro de 12 de julio de 1807, según el cual era preciso estudiar diez años en las facultades de leyes para ejercer como abogado. Además de los seis cursos para alcanzar el grado de bachiller y tres más para licenciarse, los que quisieran ejercer precisaban de un año más en la cátedra de Práctica y Retórica. La Curia Filípica y la materia de toda clase de procesos y recursos eran su contenido. Lo anterior significa un cambio importante de orientación. La práctica forense en la situación anterior se aprendía únicamente en la pasantía y en las academias, siendo la primera obligatoria y con una duración de cuatro años. La pasantía tiene su origen en la Ley 2.a de Toro, pero es difícil precisar su contenido y efectiva realidad, 18 y a ella se añadía el examen ante las Chancillerías y Audiencias, o ante el Consejo de Castilla, regulado por las Ordenanzas de Abogados de los Reyes Católicos de 1495. Pues bien, en el nuevo sistema la cátedra de Práctica y Retórica sustituye a la pasantía y, además, suple al examen. Habrá retrocesos posteriores, como fue el caso de la Circular de 27 de octubre de 1818, que derogó el plan de 1807, o el reglamento de instrucción pública de 29 de junio de 1821, que relegaba las «fórmulas y práctica forense» a academias y tribunales, pero en el Plan General de Estudios del Reino de 14 de octubre de 1824 se consuma finalmente la entrada definitiva de la práctica forense en las universidades. No se trata aquí de ofrecer el desarrollo universitario de la asignatura, pero puede ser conveniente trascribir en nota los artículos oportunos del Plan de 182419 y aludir a su desarrollo posterior hasta el Plan de 1845.20

Los comentaristas de las Leyes de Toro no profundizaron en el tema; vid. A. Gómez, Ad leges Tauri commentarium absolutissimum, Madrid, 1870, PP. 11 y ss.; Palacios Rubios en Opera varia, Amberes, 1616, pp. 515-6; Llamas y Molina, Comentario crítico-jurídico-literal a las ochenta y tres Leyes de Toro, Madrid, 1827, I, pp. 63 y ss.; y lo mismo cabe decir de Castillo de Bovadilla, Política para corregidores y señores de vasallos en tiempo de paz y de guerra y para jueces…, Amberes, 1750, I, 12, núm. 16.

Art. 65. Dos tardes a la semana, durante dos horas, asistirán los profesores de sexto y séptimo curso a la Academia de Jurisprudencia Práctica forense, que se organizará por un reglamento particular, cuyas bases son las siguientes: Art. 66. En el primer tercio de cada curso se explicará la teoría del orden judicial, civil y criminal por el Febrero, adicionado y corregido por Gutiérrez, consultándose para ampliar la enseñanza al Navia (sic) Bolaños, Lacañada (sic), y los Tiempos de Paz. Los otros dos tercios se ocuparán en ejercicios prácticos de demandas de toda clase, recursos, acusaciones, defensas y demás que se expresarán en el reglamento.

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En el Plan de 1836 continuaba la práctica forense, ahora en el curso séptimo, recomendándose las obras de Gómez Negro y el Febrero novísimo (el de Tapia). En 1842 se desti-

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Lo que importa precisar es que la asignatura universitaria pretende sustituir a la pasantía y al examen, cumpliendo su misma finalidad, esto es, se pretende enseñar a los estudiantes… experiencia judicial. La incorporación a la universidad no supone cambio alguno en el contenido de las enseñanzas, ni siquiera se trata de dar base científica a la asignatura. Las características que antes señalábamos van a seguir informando el sistema. Con todo hay que advertir que el paso del tiempo va a ir produciendo un cambio paulatino de esas características, pues el final de esta etapa de la evolución del derecho procesal y el inicio de la siguiente, la de los procedimientos judiciales, no se produce de modo brusco. Cabe así destacar: 1°) Los destinatarios de los libros son ahora, además, estudiantes universitarios; no exclusivamente, pero sí además de jueces, escribanos y abogados. Cabe así referirse, por ejemplo, a la 1.a edición de la obra de Ortiz de Zúñiga, «Elementos de práctica forense para que puedan servir de texto en las Universidades», Granada, 1841, o a los «Apuntes sobre la práctica forense», Sevilla, 1840, de Juan María Rodríguez, autor también de las «Instituciones prácticas o Curso elemental completo de práctica forense», Sevilla, 1842. Ello sin olvidar que siguen reeditándose obras del siglo anterior, como el «Febrero novísimo», que en manos de Tapia llegará hasta 1870.21 2°) A pesar de lo que podría creerse, los autores de prácticas forenses de la primera mitad del siglo xix no son profesores universitarios. No lo era Gómez Negro, abogado en Valladolid y fiscal en Granada, 22 ni Jaumar, abogado en Barcelona, ni Tapia, ni Ortiz de Zúñiga fiscal en Granada. El único que podría calificarse profesor es Rodríguez.23

naba el octavo curso a la Academia teórico-práctica de jurisprudencia, dedicada a «seguir causas y procesos de todo género con las mismas solemnidades que se observaren en los tribunales». La Academia subsiste en el Plan Pidal de 1845, en el curso séptimo, recomendándose como textos el Febrero y las obras de Gómez Negro y Ortiz de Zúñiga. 21

Sobre las ediciones del Febrero, vid. de la Roca, Eugenio de Tapia, «práctico» y poeta, en JUSTICIA 82, II, pp. 128 y ss.

Alcalá-Zamora, Ideario procesal de Lucas Gómez y Negro, «práctico» español de comienzos del siglo XlX, en «Estudios procesales», Madrid, 1975, pp. 742-68. Hay que advertir que aunque la primera edición de los Elementos de práctica forense es de Valladolid, 1825, se trata de obra postuma, escrita en 1806.

El mismo Rodríguez en las Instituciones prácticas citadas en el texto, tomo I, alude en el prólogo a los cursantes de leyes de esta Universidad (Sevilla), a los que tenía la

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3°) La condición no científica de las obras es también indudable. En la primera mitad del siglo xix se pretende seguir enseñando estilo de la curia. Con todo esta circunstancia empieza a necesitar ser matizada, y así Gómez Negro precisará ya que la práctica es ciencia, no arte, y clamará contra la concepción que considerándola arte, estimaba que debía aprenderse por tradición, limitándola al estilo y uso de los juzgados. Hay en este autor una clara aspiración científica cuando espera que algún «talento profundo y laborioso… coloque todas las partes de la Práctica en el orden conveniente, para que formen un Cuerpo de doctrina regular, o sistemática, dando a todas la solidez necesaria por el medio de reducirlas a sus primeros principios…».24 4°) Evidentemente en el siglo xix se escribe en castellano, y continúa, y aún se acrecienta, la limitación geográfica de las obras de práctica forense. 5°) Los inicios del siglo xix conocen, primero, en el campo doctrinal un auge del valor de la ley, como consecuencia de la ideología liberal, y, segundo, un claro movimiento legislador tendente a la codificación, todo lo cual va a repercutir sobre las fuentes de los «prácticos». Ya en 1793 el Conde de la Cañada había reaccionado contra «la arbitrariedad con que entendían las leyes del reyno y se autorizaban en los juicios prácticas enteramente contrarias o muy poco conformes a ellas».25 La hipervaloración de la ley de los revolucionarios franceses y el movimiento unificador que inician, van a influir en los «prácticos» que, poco a poco, se convertirán en exégetas. En el campo procesal posiblemente el primer comentario de una ley sea el de Bravo Murillo al Reglamento de 1835.26 Es posible que una visión concreta de lo que pretendía enseñarse con la práctica forense, se desprenda nítidamente de la forma y contenido del examen para el grado de licenciado. En la orden de 23 de mayo de 1843 se reglamentan los exámenes en la carrera de jurisprudencia, y en especial los de los grados de bachiller y licenciado. Este último requería dos ejercicios, uno teórico y otro práctico, consistiendo éste en que

satisfacción de instruir en dicha ciencia, pero sin embargo, precisamente en ese año de 1842, y por real orden de 19 de octubre, se distribuyen los profesores de leyes de las distintas universidades, y en la de Sevilla no aparece Rodríguez, sino José de Mier.

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Gómez Negro, Elementos de práctica forense, Valladolid, 1825, p. 11.

La Cañada, Instituciones prácticas de los juicios civiles…, 2.a ed., tomo I, Madrid, 1794, p. IX. La 1.a ed. es de 1793.

Bravo Murillo, Observaciones sobre el Reglamento provisional para la Administración de Justicia, en Boletín de Jurisprudencia y Legislación, tomo I, Madrid, 1836.

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el ejercitante hiciera la historia de los trámites de un proceso civil o criminal, según el tema que hubiere tocado en suerte. Si el juicio era civil manifestaría la acción del demandante y las excepciones del demandado, decidiría si el asunto admitía prueba y de qué clase, formulando todos los trámites del proceso hasta la sentencia, que dictaría, recorriendo asimismo los demás trámites del juicio ante los tribunales superiores. Si la causa fuera criminal haría lo propio con los trámites de este proceso.

4. Los inicios del procedimentalismo La segunda etapa, la del procedimentalismo, no se inicia en un momento concreto al son de las trompetas, sino que, como sucede en la evolución de cualquiera de las realidades del hombre, es muy difícil, sino imposible, marcar el momento del fin de una etapa y comienzo de la siguiente. Hay que preguntarse, por tanto, por qué en la década de los treinta y, sobre todo, en la de los cuarenta del pasado siglo, la doctrina española empieza a hablar de procedimiento, incluso en los títulos de sus obras, como ocurre en 1839 con Carramolino,27 en 1841 con Ruiz Pradas28 y Torrents y Ricart,29 y en 1842 con Verlanga,30 generalizándose después, aunque todavía haya quien sigue insistiendo en la anterior terminología de práctica forense.31

Carramolino, Juan Martín, Método actual de la sustanciación civil y criminal en la jurisdicción ordinaria, o compilación lógica y metódica por el orden de materias, y de las atribuciones de cada funcionario en la administración de justicia, que comprende todos los procedimientos judiciales, dictados o restablecidos desde la publicación del Reglamento provisional de 1835 hasta el fin de diciembre de 1838, Madrid, 1839.

Ruiz y Pradas, Juan Julián, Instrucción práctica y ley de enjuiciamiento sobre los negocios y causas pertenecientes a la real jurisdicción ordinaria, o sea curso completo y metódico de procedimientos para la administración de justicia en lo civil y en lo criminal, Alcoy, 1841.

Torrents y Ricart, Ramón, Manual de procedimientos, o exposición metódica de las leyes, decretos, órdenes y demás disposiciones antiguas y modernas, que arreglan los trámites y la sustanciación de toda clase de juicios civiles y criminales, Barcelona, 1841.

Verlanga Huerta, Fermín, Procedimiento en materia criminal. Tratado que comprende todas las reglas progresivas de dicha materia, respecto a la jurisdicción ordinaria, dividido en cinco partes, Madrid, 1842-44, 2 vols.

Este es el caso, por ejemplo, de Nougues Secall, Mariano, Tratado de práctica forense novísimo según la ley de enjuiciamiento civil, Madrid, 1856, 3 vols.; de Hidalgo, Santos, Manual de práctica forense civil y criminal de España, Madrid, 1860, que realizó por lo menos seis ediciones; y varias más.

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El cambio de denominación, además de doctrinal, es también académico. En el plan de estudios de Pastor Díaz (decreto de 8 de junio de 1847 y reglamento de 9 de agosto del mismo año) la asignatura de práctica forense ya no es la única; en el séptimo año, el último, había de estudiarse Teoría de los procedimientos y Práctica forense. Hay que advertir, sin embargo, que el cambio no afectó a los libros recomendados, por lo menos inicialmente. La real orden de 1 de septiembre de 1846 recomendaba los de Ortiz de Zúñiga, Gómez Negro y el Febrero, tanto en la versión de Tapia como en la de García Goyena y Aguirre. Después del Plan de Pastor Díaz, la real orden de 14 de septiembre de 1848 recomendaba exactamente los mismos libros. Académicamente la nueva denominación se mantuvo en el plan de estudios de Seijas de 1850 y, sobre todo, en el de Moyano de 1857, en el que en el sexto curso se estudiaba «teoría y práctica de los procedimientos judiciales», y en el séptimo «práctica forense». Esta denominación perdurará hasta 1931, con algún breve paréntesis al que haremos mención después. La comprensión del cambio creo que debe partir de la constatación de un hecho que se desprende, por otra parte, incluso de los títulos de las obras que se publican en ese período y de su sistemática. Si los «prácticos» atendían al estilo de la curia, los procedimentalistas van a centrarse principalmente en la ley. Hemos visto antes como los últimos «prácticos» habían empezado a reaccionar contra las prácticas poco conformes a la ley y como buscaban un método distinto de la mera exposición del estilo y modo de proceder. En esa reacción y búsqueda se profundizará hasta llegar al procedimentalismo. En éste se pretenderá explicar la ley y el método será la exégesis. Los años centrales del siglo xix se caracterizan en España por un gran movimiento legislativo, que aunque no siempre desemboque en la codificación, siempre produce leyes de importancia orgánica y procesal. Las nuevas leyes van a ser un reto para los juristas de la época, que necesitarán entenderlas, primero, explicarlas después y, naturalmente, aplicarlas. En 1848 decían Gómez de la Serna y Montalban que en las actuaciones judiciales se estaba produciendo una «revolución lenta» que llegará a su término cuando se promulguen los códigos de procedimientos civiles y criminales, pero que mientras tanto se están produciendo continuas alteraciones que requieren nuevos libros que sigan ese movimiento.32 La ideología liberal, a que responderán los gobiernos en España a partir de 1833, era eminentemente centralizadora y pretendía la desaparición (en lo que

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Gómez de la Serna y Montalbán, Tratado académico-forense de procedimientos judiciales, 1.a ed., Madrid, 1848, tomo I, p. IV.

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ahora nos interesa) de prácticas específicas de los distintos tribunales; ello va a producir leyes de trascendencia, tanto por su número como por su contenido. Se asiste así a un cambio de enfoque. Decía Lastres que se llamaba procedimientos judiciales a «las formas solemnes con que se proponen, discuten y resuelven las pretensiones deducidas ante los tribunales», 33 pero esas formas no son ya las impuestas por la práctica de los tribunales, sino las establecidas por las leyes, y de ahí que en las obras de los procedimentalistas, incluso en sus títulos, se destaque su objetivo de explicar la ley. Ejemplo destacado de ello es el mejor de los procedimentalistas españoles, José de Vicente y Caravantes, cuya obra se tituló Tratado histórico, critico y filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil, según la nueva Ley de Enjuiciamiento.34 Naturalmente el mejor método para explicar la ley era el comentario, la exégesis de la misma, y por ello la promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 provocó la aparición inmediata de los comentarios de Manresa, Miquel y Reus,35 de Hernández de la Rúa36 e infinidad de ediciones de la Ley anotada y concordada,37 y otro tanto cabe decir de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 187238 y de la Compilación de 1879.39

Lastres y Ruiz, Francisco, Procedimientos civiles y criminales con arreglo a las novísimas leyes de enjuiciamiento civil y criminal y demás disposiciones vigentes…, 9.a ed., Madrid, 1887, p. 1. La primera edición apareció en 1871 y aunque el título no era exactamente el mismo sí se refería a «las últimas leyes y disposiciones vigentes».

Madrid, 1856-58, 3 vols.; Apéndice, Madrid, 1867; otro apéndice, Madrid, 1879.

Manresa, Miquel y Reus, Ley de Enjuiciamiento Civil, comentada y explicada para su mejor inteligencia.., , Madrid, 1855, 5 vols.

Hernández de la Rúa, Vicente, Comentario a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Madrid, 1856, 5 vols.

Así las ediciones de Alcubilla (Madrid, 1867), un Abogado de Madrid (hay dos, una de 1872 y otra de 1876), de Cubillo de Meia (Madrid, 1868), Moragas y Pardo (Madrid, 1869, aunque hicieron por lo menos nueve ediciones), Ríos Biosca (Valencia, 1876).

Las ediciones de Bas Cortés (Madrid, 1873), el Consultor de los Ayuntamientos (Madrid, 1873), Fernández Vázquez y Gómez Marrodán (Madrid, 1873), Maluquer, etc.

Las ediciones de el Consultor de los Ayuntamientos (Madrid, 1879), Bravo Tudela (Madrid, 1880), Ruiz Rodríguez (Madrid, 1880), Mora, etc.

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5. La influencia francesa Afirma Alcalá-Zamora que el procedimentalismo es un producto fundamentalmente francés40 y nosotros compartimos esa opinión, pero creemos que la afirmación necesita ser’ explicada. La explicación en sus orígenes se encuentra en la base ideológica que Rousseau dio a la concepción de la ley. El Antiguo Régimen se había caracterizado en esta materia, por una concepción de la ley que la hacía emanar de la voluntad del soberano, y bastará recordar ahora que la ley era quod principi placuit. Rousseau va a cambiar radicalmente esta concepción y concebirá la ley como expresión de la voluntad general.41 Su influencia en la Revolución Francesa va a ser literal; el artículo 6 de la Déclaration des Droits de 1789 establecía que «la ley es la expresión de la voluntad general», y el artículo 4 de la declaración que precede a la Constitución de 1793 decía que «la ley es la expresión libre y solemne de la voluntad general». Está aquí la base de la hipervaloración de la ley e incluso de su deificación; de aquella concepción que verá en los códigos la fuente de todo el derecho, la plenitud del ordenamiento jurídico. De aquí nacerá la escuela exegética y el positivismo jurídico. Desde esta posición ideológica se realizará la codificación napoleónica y, en lo que ahora nos afecta, el Code de procédure civile de 14 de abril de 1806 y el Code d’instruction criminelle de 17 de noviembre de 1808, y desde la exégesis se estudiarán doctrinalmente estos cuerpos legales. Puede ser conveniente recordar aquí que para los revolucionarios franceses, y en concreto para Robespierre «la palabra jurisprudencia de los tribunales, en la acepción que tenía en el antiguo régimen, no significa nada en el nuevo; debe ser borrada de nuestra lengua. En un Estado que tiene una Constitución, una legislación, la jurisprudencia de los tribunales no es sino la ley».42 Desde aquí es fácil pasar a la afirmación de Buguet: «Yo no conozco el derecho civil, yo enseño el Código de Napoleón».43 Los excesos contra la jurisprudencia desaparecieron pronto, pero la hipervaloración de la ley se mantendrá en los procedimentalistas franceses. Cuando

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Alcalá-Zamora, Estudios de teoría general, II, cit., p. 303.

Realmente toda la obra Du contract social aborda este tema; para la distinción volonté genérale y volonté de tous, libro II, capítulo III.

Archives parlementaires, 1.a serie, tomo XX, p. 516, col. 1, citados por Geny, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, 2.a ed., tomo I, Paris, 1919, p. 91.

Bonnecase, J., L’école de l’exégèse en droit civile, Paris, 1924, pp. 29-30.

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Garsonnet define la procédure se refiere al conjunto de formas que los ciudadanos deben seguir para obtener justicia y los tribunales deben observar para otorgarla, pero esa definición se sitúa bajo el epígrafe relativo a la necesidad de las leyes de procedimiento, 44 y ello porque esas formas son las de la ley. El objeto a estudiar es, pues, la ley. Es cierto que ocasionalmente algún autor dirá que conocer únicamente los términos de la ley es conocer mal la propia ley, por lo que el estudio de ésta consiste sobre todo en la búsqueda de su espíritu y de su razón; pero el propio Boncenne, autor al que nos referimos, 45 parte de la idea de que lo único a estudiar es la ley, de que los autores de los códigos derogaron todo lo anterior, costumbres, reglamentos, usos, por lo que el intérprete de después de la codificación se enfrentaba sólo a la ley, aunque su estudio no se limitara a la letra de la misma, y ello es especialmente significativo si se tiene en cuenta que las leyes de procedimiento eran para este autor fundamentalmente arbitrarias, es decir, inventadas por el hombre y, por tanto, modificables según los tiempos y de acuerdo con la razón.46 La búsqueda del «espíritu» o de la «razón» de la ley, en la mayoría de los autores franceses, quedó de hecho reducida a la descripción de las formas, en cuanto reguladas por la ley. No podía ser de otra manera, cuando se partía de la base de que las leyes de procedimiento tenían por objeto principal describir las formas de los actos judiciales, señalando su sucesión y sus efectos.47 Resultaba así que la ley describía la forma de los actos y el autor procedimentalista describía cómo la ley describía los actos. Todo se reducía, pues, a descripciones de formas legales, y naturalmente el mejor sistema para ello era el método de la exégesis, método que fue utilizado incluso por los que escribieron «tratados teóricos». ¿Cuál es el objeto de las leyes de procedimiento? Para el mejor de los procedimentalistas franceses, para Garsonnet, había que distinguir un sentido amplio, en el que se comprendería la organización judicial, la teoría de las acciones y de la

Garsonnet y Cézar-Bru, Traité théorique et pratique de procédure civile et commerciale, citamos por la 3.a ed., tomo II, París, 1912, p. 3. La primera edición apareció entre 1882 y 1897; la segunda de 1878 a 1904, y en ella se inicia ya la colaboración de Cézar-Bru.

Boncenne, Introduction a l’étude de la procédure civile, 2.a ed. tomo I, Paris, 1859, p. 31.

Boncenne, op. cit., pp. 20 y ss.; las leyes arbitrarías se oponen a las naturales o inmutables, que son las que no pueden ser abolidas sin destruir el orden de la sociedad.

Garsonnet y Cézar-Bru, op. cit., II, pp. 78-9.

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competencia, las pruebas y el procedimiento propiamente dicho, de otro estricto reducido a los dos últimos: prueba y procedimiento. En este último sentido se trataba de derecho privado.48

6. El contenido de los procedimientos judiciales De el procedimentalismo francés hay que partir para comprender el procedimentalismo español. La influencia francesa es notoria, aunque no sea única. El lector del Tratado de Vicente y Caravantes encontrará en él citados más de veinticinco autores franceses, por lo menos diez alemanes y algún italiano, aparte del inevitable Jeremías Bentham, cuyo prestigio en toda Europa no precisa ser resaltado. En conjunto hay que afirmar que la decisiva es la influencia francesa, manifestándose tanto en el concepto de procedimiento, conjunto de formas, como por el método de la exégesis y por el contenido de la disciplina. En Vicente y Caravantes es manifiesta la voluntad de describir las formas, aunque ello no suponga limitarse a la letra de la ley. «La imponente austeridad de las formas del procedimiento no prohíbe que se expliquen, que se investiguen sus fundamentos, para hacerlas más inteligibles… Y por lo mismo que la letra de la ley debe ser corta y precisa, porque es la expresión desnuda de un mandato, la inteligencia del que la lee aspira para ejecutarla mejor, a ponerse en contacto con la inteligencia del que la ha escrito. ¿Y quién duda de que la letra de la ley se grava más profundamente en la memoria cuando sirve de buril el raciocinio?».49 Esta postura que aspira a explicar la ley y sus fundamentos, como sucede en Francia, puede referirse sólo a los autores de gran categoría. Junto a la obra de Vicente y Caravantes puede hacerse mención de otros muchos autores y obras que se limitan simplemente a describir, y se encuentran así en la bibliografía española del siglo xix y de los primeros años del actual, libros que no pasan de ser mera perífrasis de la ley, a los que se ha añadido alguna nota jurisprudencial y formularios. El método de la exégesis es también ampliamente utilizado. Junto a los comentarios de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855, hay que destacar los de la Ley de 1881. El más importante es, sin duda, el de Manresa, uno de los coautores de la Ley, que publicó los comentarios con mayores repercusiones prácticas ante los tribunales, hasta el extremo de que si la primera edición empezó a publicarse

500

Garsonnet y Cézar-Bru, op. cit., pp. 5-6.

Vicente y Caravantes, Tratado, I, cit., p. 6.

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el mismo año de 1881, la séptima apareció de 1953 a 1961.50 Junto a ellos, pero a mucha distancia, los dirigidos por Reus,51 los de Atard y Cervellera,52 Herrero53 y Miguel Romero.54 Tampoco han faltado comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882; el más importante ha sido el de Aguilera de Paz,55 pero antes de éste se habían publicado los dirigidos por Reus56 y los de Martínez del Campo57 y Herrero.58 Hay que advertir que incluso en las obras que no adoptan la forma de comentarios, la exégesis es en el fondo el método utilizado; y no me refiero sólo a algunos libros tan apegados a la ley, que no hacen más que reproducirla con alguna leve explicación y formularios, sino incluso a aquéllos que gozaron en su época de gran éxito, como es el caso de Ortiz de Zúñiga o de Lastres. Cualquiera que lea la obra fundamental del primero, que se reeditó durante cuarenta años en España,59 se convencerá de ello, aún en contra de lo que el autor advierte en el

Manresa y Navarro, José M.a, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil reformada, Madrid, 1881-89, 6 vols.; que en la 7.a ed., Madrid, 1952-61, se convierten en nueve. Naturalmente las sucesivas ediciones han sido puestas al día por diversos autores, empezando por Rives y Martí.

51 Emilio Reus, dirección de, Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero de 1881, anotada y concordada con gran extensión, 2.a ed., Madrid, 1907-8, 6 vols. 52

Atard y Cervellera, Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero de 1881, anotada, concordada y comentada, Madrid, 1881; la 3.a ed. es de 1902.

Herrero Martínez, Mariano, Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero de 1881…, Valladolid, 1888-89, 2 vols.

Miguel Romero, Mauro, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil…, Valladolid, 1977.

Aguilera de Paz, E., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, manejamos la 2.a ed., Madrid, 1923, 6 vols., corregida por Rives y Martí.

56 E. Reus, dirigida por, Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882, concordada y anotada extensamente, Madrid, 1883, 2 vols. 57

Martínez del Campo, E., Notas al libro primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Madrid, 1885-86, 3 vols.

Herrero, Ley de Enjuiciamiento Criminal reformada, anotada y comentada, Valladolid, 1908.

La 1.a ed. se titulaba Elementos de práctica forense para que pueda servir de texto en la Universidad, Granada, 1841, y la 8.a ed. Práctica general forense. Tratado que

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prólogo (a partir de la 4.a edición), cuando dice que no ha tenido el propósito de escribir unos comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855. Por último, con relación al contenido de la asignatura, con matices más o menos importantes, las obras no de comentario abarcan la organización judicial, la competencia de los tribunales y el procedimiento. Esta orientación aparece ya en España en los años cuarenta del siglo xix y Gómez de la Serna y Montalbán decían que tres eran los puntos capitales a estudiar: límites a que el poder judicial tiene circunscritas sus funciones, organización judicial en sus diferentes líneas y escalas, y todo lo que hace relación al modo de proceder los tribunales.60 Este es también el esquema base de Vicente y Caravantes, precedido de una larga introducción histórica. Y lo mismo cabe decir del último procedimentalista conocido, de, Fábrega.61 En un breve lapso de tiempo, que abre el plan de estudios de 2 de septiembre de 1883 y cierra el de 26 de julio de 1892, la asignatura universitaria se denominó derecho procesal, pero ello no significó cambio de contenido. A las tres materias dichas se siguieron refiriendo López Moreno y López Rueda, 62 Robles Pozo63 y Parra Ibáñez64 y en todo caso las aguas volvieron a su cauce en 1892, restableciéndose la denominación de procedimientos judiciales. No ha faltado en España el autor dedicado a la filosofía del procedimiento, aunque se trata de mala filosofía. Nos referimos a Gutiérrez Cañas, el cual en los inicios del siglo xx vivió intelectualmente en el Antiguo Régimen.65 Especial

comprende la constitución y atribuciones de todos los tribunales y juzgados y los procedimientos judiciales, Madrid, 1878.

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Gómez de la Serna y Montalbán, Tratado, tomo I, cit., p. 3.

Fábrega y Cortés, Magín, Apuntes de procedimientos judiciales, Barcelona, 1907, que se convierten luego en Lecciones de procedimientos judiciales, 3.a ed., Barcelona, 1928; la 2.a ed. es de 1921.

López Moreno y López Rueda, Derecho procesal civil, penal, canónico y administrativo, Sevilla, 1885, 4 vols.

Robles Pozo, Derecho procesal de España, 1888.

Parra Ibáñez, Curso elemental de derecho procesal español civil, penal administrativo y canónico, Madrid, 1889.

Gutiérrez Cañas, Demetrio, Ensayo sobre la filosofía del procedimiento judicial, la técnica y la moral en el foro, Valladolid, 1900-05, 4 vols. Al final del tomo IV recoge una bibliografía en la que los títulos en latín predominan, lo que indica la época de sus fuentes de conocimiento.

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también, pero en otro orden muy distinto de cosas, es el caso de Montejo Rica,66 al que nos referiremos después. El procedimiento español conoció su cumbre precisamente con Vicente y Caravantes; después de él sólo hay rutina y abandono. He estudiado en otro lugar la situación de las cátedras españolas de procedimientos judiciales en 1923 y la he calificado de «deplorable»;67 ¿qué recuerda hoy la ciencia de los Gadea Orozco, Comín, Palacios, Bonilla, Marcos Pelayo, Xirau,68 Corujo o Domínguez Ballarín? Inútilmente se buscará en cualquier publicación actual una cita de ellos, y ello a pesar de que las leyes procesales no han cambiado. Desde la cumbre de Vicente y Caravantes se descendió a la llanura pedregosa y estéril.

7. El nacimiento del derecho procesal en Alemania e Italia En la tercera década del presente siglo se empieza a hablar en España de derecho procesal y es perceptible en nuestros autores la influencia primero de la doctrina italiana y después de la alemana. Creo que de entrada hay que afirmar que la doctrina española por sí misma, sin influencias extranjeras, no hubiera llegado al derecho procesal; o, dicho de otra manera, habida cuenta de la evolución de la práctica forense y de los procedimientos judiciales, no se ve cómo una evolución interna, desarrollándose por sus cauces normales, hubiera concluido en el derecho procesal. No se trata, naturalmente, de entrar en el terreno de la ucronía, pero a nuestros efectos hay que resaltar que la influencia italiana y alemana produce un cambio brusco en la doctrina española. No vamos a incidir en la polémica de quién fue el primero que cita autores extranjeros de la nueva corriente procesal. Lo cierto es que cuando en 1922 Casáis

Montejo y Rica, Tomás, Tratado de derecho judicial, tomo I, Madrid, 1886.

Montero, Aproximación a la biografía de Francisco Beceña, en «Estudios de derecho procesal», Barcelona, 1981, p. 618.

Alcalá-Zamora, Necrología de José Ramón Xirau Palau, decano de los procesalistas españoles, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, 1982, I, pp. 143-50, se esfuerza inutilmente en convencernos, pues Xirau procesalmente tuvo muy escaso valor; otra cosa son, naturalmente, los valores y afectos personales, que ni siquiera cuestionamos.

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y Santaló publica el tomo I de la traducción de los Principios de Chiovenda,69 Beceña, en la recensión a la misma,70 demuestra conocer el original y además los Saggi y Nuovi saggi, hasta el extremo de que el propio Chiovenda, en la edición de 1923, la tercera, de los Principii, llega a considerar inútil su traducción para los juristas españoles.71 A partir de aquí, y antes de 1936, la recepción de la doctrina italiana e inmediatamente de la alemana es evidente, aunque no faltan reacios a su asimilación.72 Lo anterior nos exige examinar, aunque sea muy brevemente, el origen del procesalismo en Alemania e Italia, si bien ello se hará únicamente en la medida necesaria para comprender la evolución española. Aunque parezca una paradoja la doctrina procesal alemana tuvo la suerte, en el siglo xix, de no contar con un código que comentar (por lo menos hasta la Ordenanza de 1877). Mientras que la codificación napoleónica lanzó a la doctrina francesa tras las huellas de lo consagrado en los dos códigos, el de procedimiento civil y el de instrucción criminal, la doctrina alemana se vio libre de esta servidumbre, y pudo plantearse desde la raíz los problemas que la realidad que es el proceso suscita. Podría decirse que si en el siglo xix los franceses explican un código ya promulgado, los alemanes se dedican a poner las bases científicas para elaborar el suyo. Creo que esta circunstancia es la que origina, junto con otras evidentemente, que el procesalismo científico naciera en Alemania, y precisamente a mediados del pasado siglo. Ya en el siglo xviii la entrada del «derecho procesal» en la universidad alemana había significado un cambio profundo. En sus inicios se escribía para y como prácticos, ateniendo a las fuentes del derecho común y a Mevius, Karpzov, Brunnemann, etc., explicando las singulares regulaciones de la marcha del proce-

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Chiovenda, Principios de derecho procesal civil, tomo I, Madrid, 1922, trad. de Casáis y Santaló.

En Revista de Derecho Privado, 1922, pp. 380 y ss.

Literalmente decía Chiovenda en la 3? ed., 1923, p. XIV, nota 2: «Critiche così acute, minute e precise da dimostrare una conoscenza assoluta del testo originale e delle finezze della nostra lingua, e da provare l’unitilità della traduzione nell’ambiente dei giuristi spagnuoli».

Por ejemplo Miguel Romero en su estudio Antiguo y moderno concepto de la acción procesal, en Revista de Legislación y Jurisprudencia, 1928, t. 153, pp. 31-72, después de exponer las principales teorías siguiendo a Chiovenda, califica de «meros escarceos literarios» las diversas teorías, concluyendo que en la reforma de nuestro procedimiento civil «no deberá alterarse ni el concepto ni la clasificación de las acciones».

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so. A mediados de siglo se modificó esta situación; se escribía, además de para los prácticos, para la enseñanza universitaria, con lo que el método casuístico se reveló inadecuado, acometiéndose la tarea de incluir en un sistema la variedad de las regulaciones del proceso civil, ofreciendo reglas comunes sobre el procedimiento, a las que pudieran atenerse los estudiantes, y líneas directrices para los prácticos.73 Esta orientación condujo a los alemanes a plantearse los problemas de fondo, sin quedarse en las formas del procedimiento. Lo expresaba Kohler con gran claridad cuando decía que sin atender a la calidad jurídica de un fenómeno no es posible un tratamiento que corresponda a exigencias científicas; ¿cómo sería posible un tratamiento del contrato que no tuviera en cuenta su naturaleza de negocio jurídico?, ¿con una descripción externa de los esquemas contractuales?, ¿con una descripción del desarrollo histórico de las particulares relaciones obligatorias? Nadie consideraría suficiente semejante tratamiento.74 Si el procedimentalismo se había conformado con la descripción del desarrollo temporal de los distintos procedimientos, la doctrina alemana comprendió, a mediados del siglo xix, que el proceso no es un mero devenir fáctico, sino jurídico, que no es una mera relación fáctica, sino jurídica, que afecta a las esferas jurídicas de las partes haciendo surgir derechos, modificándolos y extinguiéndolos. De ahí el descubrimiento de Bülow de que el proceso es una relación jurídica de derecho público, que se desenvuelve de modo progresivo, entre el tribunal y las partes.75 Además de lo anterior, elemento decisivo fue también la discusión en tomo a la acción entablada por Windscheid y Muther.76 De ella resultó que el derecho de acción se independizó del derecho subjetivo material, siendo concebido como un derecho, de naturaleza pública, frente al Estado en sus órganos jurisdiccionales, a obtener la tutela jurídica. Si el destinatario de la acción no es el demandado sino el Estado, han quedado distinguidas dos esferas jurídicas; el derecho privado material y el derecho de acción tendrán contenido, sujetos y efectos distintos. Desde aquí se pudo pasar a la consideración del proceso como relación jurídica, en la que el juez será uno de sus sujetos, y además a la consecuencia de que el proceso es el objeto fundamental de estudio del derecho procesal.

Romsdorf, Falk, Prozessmaximen und Rechtswieklichkeit, Berlin, 1971, pp. 105-6.

Kohler, Der Prozess als Rechtsverhäftniss, Mannheim, 1888, p. 1.

Oscar von Bülow, La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales, B. Aires, 1964, trad. de Rosas, pp. 1 y ss. La edición alemana es Giesen, 1868.

Los trabajos que integran esa polémica son sobradamente conocidos y han sido publicados en castellano con el título Polémica sobre la acción, B. Aires, 1974, trad. de Banzhaf. Originalmente se publicaron en 1856 y 1857.

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Así quedaron sentadas las bases del desarrollo posterior que fue obra de Wach, Kohler, Hellwig, Klein (en Austria), Kisch, Sauer, Goldschmidt, Rosenberg, etc. En todos ellos el proceso será el concepto clave, y con él iniciarán las exposiciones, handbuch y lehrbuch, llegando a afirmar Wach que de propósito había eliminado todo lo justicial-administrativo y específicamente político, aunque tuvo que incluir la organización de tribunales en cuanto afectara directamente al proceso, 77 y Goldschmidt se refirió a la organización de tribunales como «bases de derecho político del proceso».78 A finales del siglo xix y principios del xx el procedimentalismo italiano había alcanzado su cumbre con Mattirolo79 y con Mortara, 80 y fue Chiovenda quien comprendió en este país que ya no rendiría más frutos, por lo que era preciso buscar en otro lado, lo que en aquel momento sólo podía hacerse en Alemania. Lo reconoció así expresamente al decir: «La mayor parte de nosotros, los juristas italianos de mi generación, recibimos la primera formación jurídica de un gran jurista nuestro: Vittorio Scialoja. Después, dirigidos por él mismo, nos volvimos a la ciencia alemana… Encontramos así casi un segundo formador de nuestro pensamiento. Este «segundo forma– dor» para mí fue Adolfo Wach».81 Alcalá-Zamora ha destacado la influencia de Wach sobre Chiovenda, poniendo también de manifiesto que si la renovación del derecho procesal en el mundo se debe a los procesalistas alemanes (o mejor, germánicos), no es menos cierto que su difusión se debe a los italianos, los cuales la italianizaron y la difundieron pasada por su tamiz,82 y sin duda el autor más difundido ha sido Chiovenda.83

Wach, Manual de derecho procesal civil, I, B. Aires, 1977, trad. de Banzhaf, p. 1. El original alemán se publicó en Leipzig, 1885.

78 J. Goldschmidt, Derecho procesal civil, Barcelona, 1936, trad, de Prieto– Castro y adiciones de Alcalá-Zamora, p. 118.

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Mattirolo, Trattato di diritto giudiziario civile, Torino, 1875; la 5.a ed. es de 1902-06 y sobre ella se realizó la traducción española de Ovejero, Bemaldo de Quirós, LópezRey y Garrido, Madrid, 1930-36, 4 vols.

Mortara, Commentario del codice e delle leggi di procedura civile, Milano, 1923, 4.a ed.

Chiovenda, Adolfo Wach, en «Saggi di diritto processuale civile», Roma, 1930, pp. 267-8.

Alcalá-Zamora, La influencia de Wach y de Klein sobre Chiovenda, en «Estudios de teoría general», lì, cit., pp. 564-5.

Aparte de que todas sus obras han sido traducidas al español, la profundidad de esa difusión la denotó la Revista de Derecho Procesal (arg.) dedicando el núm. de 1947, I, a conmemorar el décimo aniversario de su muerte.

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Atendiendo, pues, a los Principii de Chiovenda se advertirá que el proceso es el concepto básico, en torno al que gira todo el sistema, definiéndose como el conjunto de los actos dirigidos al fin de la actuación de la ley (respecto de un bien que se pretende garantizado por ésta en el caso concreto) mediante los órganos de la jurisdicción ordinaria,84 y que su «plan para el estudio del derecho procesal»85 parte de los conceptos fundamentales de acción y proceso, estudiando la jurisdicción, la organización judicial y la competencia como presupuesto procesal, esto es, como condición necesaria para que pueda constituirse la relación procesal. Por otra parte, en L’azione nel sistema dei diritti, trabajo que ha sido considerado el manifiesto de la escuela italiana,86 decía que la ciencia del derecho procesal tiene tres partes: la teoría de la acción, la teoría de los presupuestos procesales y la teoría del procedimiento,87 con lo que la jurisdicción se entendía incluida entre los presupuestos procesales.

8. Las características del derecho procesal Científicamente el derecho procesal español encuentra su origen, primero, en la influencia italiana y, después, en la alemana. En España la influencia es perceptible en primer lugar en Beceña y después en Prieto-Castro, AlcaláZamora, Guasp, Gómez Orbaneja y los continuadores. Antes de 1936 domina la figura de Francisco Beceña, el «creador del nuevo Derecho procesal», 88 «nuestro primer procesalista científico», 89 al que se debe el impulso inicial. Aunque no llegó a publicar un manual, en 1932, litografiadas, se distribuyeron entre los alumnos de la Facultad Complutense unas Notas de derecho procesal civil, recogidas de las explicaciones de clase por dos discípulos. En

Chiovenda, Principios, I, cit., p. 86.

Recuérdese también que fue Chiovenda el que dio a la disciplina esta denominación en Italia, cuando en 1903 exclamó: «Così dicasi una buona volta: diritto processuale», en «Saggi», I, cit., p. 31.

Vid. por ejemplo Sentís Melendo, en La prueba, cit., p. 462.

Chiovenda, en «Saggi», I, cit., p. 30.

Guasp, La prueba en el proceso civil, en Revista de la Universidad de Oviedo, 1945, enero-junio, p. 21.

Montero, Aproximación a la biografía de Francisco Beceña, en «Estudios», cit., p. 603.

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ellas se evidencia su dominio de la bibliografía italiana y alemana. La exposición se inicia con la consideración del proceso como realidad social, determinador de la «materia prima» del derecho procesal, en cuanto que su regulación da lugar a esta rama del derecho, que define como el conjunto de normas reguladoras de los supuestos o condiciones, contenido, forma y efectos de la tutela jurídica procesal.90 El juez y la organización judicial se estudian en cuanto «elementos personales del proceso civil». Con el mismo sistema de reproducción aparecieron después las Notas relativas al proceso penal, y en ellas define el derecho procesal penal como «el conjunto de normas que regulan el proceso penal», entendiendo como contenido propio de éste la declaración del delito, la determinación de la pena, la ejecución de la sentencia, la adopción de medidas de seguridad y la actividad necesaria para conocer de la acción civil proveniente del delito.91 Antes de 1936 ninguno de los continuadores de Beceña había publicado obra destacable.92 La renovación de la ciencia procesal se va a producir a partir de la publicación en 1941 de la Exposición del derecho procesal civil de España de Prieto-Castro y del inicio de los Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, en 1943, de Guasp. Vendrán después el Derecho procesal civil español de de la Plaza (fortísimamente influido por Chiovenda y Camelutti) y el Derecho procesal civil de Gómez Orbaneja (y Herce, aunque éste en tono menor), a lo que hay que añadir las monografías de Fairén. Pero no se trata de ofrecer un elenco de nombres y obras, sino de dar las características del derecho procesal español. No es fácil ofrecer, en apretada síntesis, los elementos caracteriza– dores de este conjunto tan amplio de autores y obras, especialmente porque entre ellos existen matices trascendentales que el resumen puede desvirtuar. Aun siendo conscientes de los riesgos creemos que las características comunes son:

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Beceña, Notas de derecho procesal civil, recogidas por Perales y En– ciso, Madrid, 1932 (litografiadas), pp. 13-14.

Beceña, Notas de derecho procesal penal, recogidas por Perales y En– ciso, Madrid, s.f. (litografiadas), p. 25.

Posiblemente lo más destacado sea el trabajo de Prieto-Castro, La acción en el derecho español, en Boletín de la Universidad de Granada, 1931, núm. 13, pp. 101-30, y en menor medida el libro de Alcalá-Zamora, Estudios de derecho procesal, Madrid, 1934.

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8.1. Método Con relación al método, el sistema sustituye a la exégesis. Esta mutación ya ha sido advertida por Alcalá-Zamora,93 pero requiere ser explicada y detallada. a)

Si los procedimentalistas se vieron costreñidos a estudiar la ley, y las formas del procedimiento eran las formas legales, los procesalistas elaboran sistemas científicos, intentando acomodar la ley dentro del sistema. En Wach –y lo citamos por su influencia decisiva– hay un reconocimiento expreso de ello cuando decía: «Nos hemos librado de la pueril creencia de que el legislador pudiera quitar a la ciencia esa tarea (la de elaborar un sistema), que no medimos por el volumen del material ni hallamos tampoco en la interpretación de los parágrafos de la ley. La ciencia comienza su turno reconociendo y comprendiendo lo que el texto legal quiere decir. Su finalidad es descender al plano de aquellas fuerzas vitales y pensamientos fundamentales que han creado y sostienen esa ley y construir sobre tal base el edificio en el que lo singular se ensambla para formar un todo. Nuestra misión es comprender el proceso en su conexión interna con el ordenamiento jurídico global y la conveniencia y eficacia de la función de lo singular».94 l sistema es, pues, el método utilizado y ello incluso cuando se trata de coE mentarios. Ejemplo paradigmático de lo que afirmamos es Guasp, pues si formalmente su obra básica son unos comentarios inacabados a la Ley de Enjuiciamiento Civil, el lector, aún el no excesivamente atento, descubrirá en ellos una gran diferencia con los de Manresa, por ejemplo. El propio Guasp advertía en las páginas iniciales, que «escribir un comentario sobre un texto legal no es, a mi juicio, renunciar a la construcción y aplicación de fórmulas generales que ayuden a interpretar dicho texto, porque la exégesis no es aquí una cuestión que se refiera al sistema sino al plan»; o bien que «si no he hecho ninguna concesión a la exégesis en lo que al sistema se refiere, le he reconocido, por el contrario, todo su imperio en lo que afecta al plan».95

Lo anterior supone que el procesalista no se limita a describir las formas procedimentales, sino que hace teoría del proceso. Gráficamente se ha dicho que si los procedimentalistas estudiaban la anatomía del fenómeno procesal,

Alcalá-Zamora, Estudios de teoría general, II, cit., p. 309, el cual se refiere también a otras características de las que indicaremos.

Wach, Manual, I, cit., p. 9.

Guasp, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, I, Madrid, 1943, pp. V y VI.

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el procesalista hace fisiología.96 Ello es también evidente y Chiovenda, por ejemplo, lo manifestaba expresamente cuando dividía la ciencia del derecho procesal en tres teorías: de la acción, de los presupuestos procesales y teoría del procedimiento.97 Si se quiere apreciar la diferencia, en este punto concreto, entre procedimentalismo y procesalismo puede verse hoy el Derecho procesal civil de Fenech, recientemente publicado (Madrid, 1979), el cual, a pesar de su título, representa una vuelta al más descamado procedimentalismo,98 y compararlo con el también reciente Tratado de Prieto-Castro. c)

El sistema se centra en torno al proceso, que es el concepto base. El proceso se concibe normalmente como relación jurídica, estudiándose sus sujetos, los actos procesales, sus principios configuradores, sus fases: alegaciones, prueba, conclusión, y sus efectos. Este es el esquema fundamental y de ahí que la de proceso sea la noción inicial, que da unidad al sistema. Aquí pueden señalarse buena parte de las obras generales publicadas: Prieto-Castro, Guasp en el manual, de la Plaza, Gómez Orbaneja, respecto del proceso civil; y con relación al penal Gómez Orbaneja, Viada, Aragoneses, Ibáñez.

Los demás conceptos quedan supeditados al de proceso. La jurisdicción interesa, por ejemplo, a Gómez Orbaneja considerada desde el punto de vista del proceso, y por eso se resuelve en un presupuesto procesal, el primero de todos, 99 en lo que por otra parte no hace sino seguir a Chiovenda. Igualmente la acción se estudia tomando en consideración su valor sistemático para el estudio y manejo del proceso.100

8.2. Autonomía Sólo los procesalistas han llegado a la elaboración de una rama autónoma de las ciencias jurídicas, y ello mediante la consideración en profundidad de al-

510

Alcalá-Zamora, Estudios de teoría general, II, cit., p. 309.

Vid. supra texto sobre nota 87.

La recensión de Carreras, Un nuevo manual de «Derecho Procesal Civil», en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, 1980, 2-3, pp. 599 y ss., no puede salvar lo insalvable. El manual no es de derecho procesal; lo es de procedimientos judiciales, y desde luego de calidad inferior a algunos del siglo xix. Con todo, quedamos a la espera de un segundo tomo.

Gómez Orbaneja, Derecho procesal civil, I, Madrid, 1976 (con Herce), p. 49.

100

Gómez Orbaneja, Op. cit., p. 225.

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gunos conceptos fundamentales; se ha producido así la separación del derecho material, lo que en buena medida se ha hecho a base de la conquista de terrenos hasta entonces ajenos. a)

Desde Justiniano, por lo menos, era tradicional la división del derecho privado en tres partes: personas, cosas y acciones, quedando incluida en esta última lo que ahora llamamos derecho procesal; éste era, pues, simplemente un capítulo, generalmente el último, del derecho privado (o del derecho penal). Como decía Sperl el proceso civil era un siervo del derecho privado, y el proceso penal lo era de la ley penal. La conciencia de la distinción entre derecho material y proceso fue iniciada por la codificación, al dedicar al procedimiento códigos propios,101 pero la autonomía se alcanza con los procesalistas. asta tal punto se alcanza que por Guasp se sostiene que el derecho mateH rial es instrumento del procesal, por cuanto aquél indica los criterios que el juez ha de tener en cuenta en el fallo, proporcionando los instrumentos necesarios para la labor procesal.102 Con todo, lo normal en la doctrina sigue siendo la consideración de la instrumentalidad del derecho procesal, aunque no falten atisbos críticos. ay que advertir, por último, que la autonomía no se ha logrado compleH tamente en el ámbito de los procesos laboral y administrativo, y todavía es frecuente en España la publicación de obras de derecho administrativo o del trabajo, en las que al final se aborda el proceso correspondiente.103 En cambio el proceso penal no es en España tratado por los penalistas.

La conquista de terrenos ajenos es un fenómeno propio de la fase juvenil de las nuevas ramas de la ciencia jurídica. En el derecho procesal se ha manifestado este afán conquistador respecto de instituciones muy diferentes, como son la prueba, la cosa juzgada, la acción o la caducidad y prescripción. l tema de la prueba fue uno de los primeros sobre los que se ejercitó la E reivindicación, y ya en la fase procedimentalista dio lugar a libros muy

101 H. Sperl, II processo civile nel sistema del diritto, en «Studi di diritto processuale in onore di G. Chiovenda», Milano, 1927, p. 811. 102

Guasp, Derecho procesal civil, I, 2.a reimpresión de la 3.a ed. de 1968, Madrid, 1977, p. 34.

103

Para un caso concreto vid. Montero, El proceso laboral y los manuales de Derecho del Trabajo, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, 1979, 2, pp. 449-61.

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importantes, como los de Mittermaier,104 Bonnier105 o Lessona,106 con el antecedente de Bentham,107 y después han continuado. Hoy no se duda de la naturaleza procesal de las normas sobre prueba, que se llevaron en parte al Código Civil de 1889 por influencia del código francés, como consecuencia de la concepción de Pothier sobre las obligaciones y su prueba. Otra conquista ya plenamente consolidada es la de la acción, que desde el punto de vista procesal ha dado lugar a una bibliografía desbordante que parece no tener fin, habiéndosele considerado como «tema eterno», preferido de los procesalistas.108

8.3. Contenido Respecto del contenido las diferencias sobre los procedimentalistas radican menos en las materias estudiadas que en la profundidad con que se abordan. No pretenderé poner aquí ejemplos de instituciones estudiadas antes y después de la renovación procesal, con el fin de comparar sus frutos, y ello porque no creo que esta conclusión necesite ser demostrada. Me limitaré a poner de manifiesto el distinto talante que revela Gómez Orbaneja cuando se enfrenta al comentario de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; dice: «La sola doctrina jurídica que vale es la que coge el precepto de frente, y trata de exprimirlo para que suelte el sentido que encierre en sus palabras y en función de todos los otros preceptos; no la que gira en torno al texto legal para acabar colgándole, antes de escaparse de él, unos adornos de mejor o peor retórica».109

512

104

Mittemaier, Tratado de la prueba en materia criminal, 1.a ed., Madrid, 1851, trad. de González de Alba; la edición alemana es de 1834.

105

Bonnier, Tratado teórico práctico de la prueba en derecho civil y en derecho penal, 1.a ed., Madrid, 1869, trad. de Vicente y Caravantes; la edición francesa es de 1843.

106

Lessona, Teoría general de la prueba en derecho civil, 2.a ed., Madrid, 1907, 6 vols., trad. De Aguilera de Paz; la edición italiana es de 1894.

107

Bentham, Tratado de las pruebas judiciales, B. Aires, 1959, trad. del francés de Ossorio; se editó en Francia por Dumont en 1823.

108

Alcalá-Zamora, Veinticinco años de evolución del derecho procesal, 1940-1965, México, 1968, p. 141.

109

Gómez Orbaneja, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tomo I, Barcelona, 1947, p. XX.

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En cuanto a las materias estudiadas asistimos a un dejarse llevar por la tradición, sin replantearse críticamente el campo cubierto por el derecho procesal. Desde mi actual perspectiva quiero destacar el abandono en que ha sido mantenida la jurisdicción. Se ha insistido en que pertenecen al derecho político o constitucional las normas básicas de la función jurisdiccional como función o poder del Estado, y al derecho administrativo los preceptos sobre el estatuto jurídico de los servidores de la función jurisdiccional en su calidad de funcionarios.110 Resulta, pues, que se publican tratados o manuales de derecho procesal, sin abordar los temas del Poder Judicial, de la jurisdicción, de la organización judicial, del estatuto de los jueces, etc., y no sólo en Alemania o Italia, donde ello es casi lo normal, sino también en nuestro país.

9. Ante una nueva etapa: El derecho jurisdiccional De la evolución que hemos expuesto, de manera resumida desde luego, pero espero que suficiente para comprender el camino seguido por la ciencia que es objeto de nuestra dedicación, puede deducirse que los cambios de denominación experimentados –práctica forense, procedimientos judiciales, derecho procesal–, no se han reducido a cuestiones terminológicas más o menos bizantinas, sino que han respondido a cambios sustanciales. De la misma manera cuando por nuestra parte pretendemos que del derecho procesal se pase al derecho jurisdiccional, no lo hacemos con el ánimo de cambiar simplemente de palabras, sino porque creemos que la nueva denominación servirá para denotar un nuevo paso trascendente en esta rama de las ciencias jurídicas. Este paso está implícito ya en algunos autores, por lo que, en realidad, nosotros ahora no estamos –ni lo pretendemos– descubriendo nada radicalmente nuevo; nos limitamos a extraer las consecuencias de lo ya consolidado por la doctrina que nos ha precedido. Cuando Calamandrei emprendió el estudio del derecho procesal desde el punto de vista del Estado que administra justicia, desde la potestad o función jurisdiccional,111 o cuando Allorio preveía que la teoría del mañana buscaría apo-

110

En este sentido últimamente De la Oliva, Lecciones de derecho procesal, I, Barcelona, 1982, p. 132, pero antes de él prácticamente toda la doctrina española.

111

Calamandrei, Instituciones de derecho procesal civil, según el nuevo Código, I, B. Aires, 1962, trad. de Sentís, pp. 114 y ss. La primera edición italiana es de 1941.

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yo en los conceptos de potestad jurisdiccional y jurisdicción;112 cuando en España la más reciente doctrina centra su concepto del derecho procesal en la jurisdicción, 113 en todos estos casos, y en muchos más que podríamos citar, 114 estaba implícitamente el paso que nosotros ahora pretendemos dar expresamente. Las páginas anteriores han servido para demostrar que la evolución ha seguido un movimiento centrípeto, de la periferia al centro, de la apariencia a la

112

Allorio, Rifles sioni sullo svolgimento delta sciencia processuale, en «Problemi di diritto», tomo III, Milano, 1957, p. 204; trabajo publicado por primera vez en 1950.

113

Morón, Sobre el concepto de derecho procesal, en Revista de Derecho Procesal (esp.), 1962, 3; Serra, Jurisdicción, en «Estudios de Derecho Procesal», Barcelona, 1969, pp. 20 y ss.; G. De Cabiedes, Una nueva reflexión acerca del concepto del derecho procesal, en «Estudios de Derecho Procesal», Pamplona, 1974, pp. 37 y ss.; Gimeno Sendra, Fundamentos de derecho procesal, Madrid, 1981; De la Oliva, Lecciones, I, cit.; y mi Introducción al derecho procesal, Madrid, 1979, 2.a ed.

114

En España, ya en el siglo pasado, Montejo y Rica (1856-1933) (Apuntes de procedimientos judiciales, Madrid, s.f., manuscritos, pp. 20 y ss.) entendía que el derecho del Estado, constituido por aquellas ramas del derecho que se refieren al ser Estado, lo integran el derecho político o constitucional y el derecho de la actividad; el primero contempla el aspecto estático, la estructura fundamental del Estado y, el segundo, el dinámico, por lo que a su vez se divide en las diferentes ramas que se corresponden con los distintos poderes del Estado. Aparece así «el derecho judicial, rama del derecho que estudia el poder, la función y el procedimiento judicial, o bien la ciencia que partiendo de los principios del derecho político o constitucional trata de las funciones judiciales en su más amplio desarrollo; porque claro es que de tal suerte trata de esas funciones se está dando a entender que estudia el órgano, el procedimiento y la función hasta sus más pequeños pormenores». Nuestro autor rechaza la denominación derecho procesal por estimar que, si debe responder a tal nombre, la rama del derecho así titulado debería abarcar todos y cada uno de los procedimientos por los cuales el Estado realiza sus diferentes funciones, además de los principios a que las formas pueden obedecer en su desarrollo, excluyendo lo referente a los organismos y sus funciones. La orientación fue seguida por Aguilera de Paz y Rives y Martí, autores de un Derecho judicial español, tomo I, Madrid, 1920 y tomo II, 1923, obra inacabada, y con menos desarrollo por Fábrega (Lecciones, cit., prólogo de la 2.a ed.) y Marcos Pelayo (Guía para un curso de procedimientos judiciales, Madrid, 1929). En Italia recuérdese a Pescatore, Gargiulo, Manfredini y sobre todo a Mattirolo y el diritto giudiziario. En Francia, más recientemente, se habla de droit judiciaire por Morel, Solus y Perrot y Larguier. Para más detalles vid. Montero, Introducción, cit., pp. 282-88.

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esencia, pero la médula de la esencia no es el proceso sino la jurisdicción,115 no es el ente subordinado sino el ente principal,116 por cuanto que el proceso no es sino el instrumento utilizado por los tribunales para cumplir su función. La discusión, más que centenaria, en torno a la naturaleza jurídica del proceso, se ha perdido en ocasiones en un piélago de palabras, olvidando qué es lo que se busca. Couture planteó correctamente los términos del problema: «El estudio de la naturaleza jurídica del proceso civil consiste, ante todo, en determinar si este fenómeno forma parte de alguna de las figuras conocidas del derecho, o si, por el contrario, constituye por sí solo una categoría especial».117 La respuesta de Bülow fue que sí existía una categoría jurídica más general en la que encuadrar el proceso, concibiéndolo como una relación jurídica de derecho público,118 y sirvió para construir la autonomía del derecho procesal frente al derecho material. Sin embargo esta explicación fue insuficiente y Goldsmidt demostró el «significado ornamental» que la referencia a la relación jurídica tenía en la mayor parte de las obras generales,119 concluyendo que el proceso no forma parte de las categorías conocidas del derecho, sino que constituye por sí mismo una categoría no reducible a otra más general.120 Ahora bien, calificado el proceso de categoría propia, la finalidad de la búsqueda de la naturaleza jurídica –la remisión a unas normas en caso de laguna de la ley procesal– se ha diluido, por lo que no cabe extrañarse de que hoy la doctrina, o bien hace referencia a la relación jurídica, a la situación e incluso a la institución, sin extraer luego consecuencias prácticas, o bien soslaya el tema, limitándose a hacer una exposición de las teorías sin tomar partido.

115

Fenech, Notas previas al estudio del derecho procesal, en «Derecho procesal penal», I, Barcelona, 1960, p. 34; adviértase que según Fenech la médula de la esencia es la actividad que se realiza, no la jurisdicción. Para nosotros actividad judicial y proceso son una misma cosa, en cuanto que el proceso es el único medio de actuación de los órganos jurisdiccionales; cuando un juez actúa jurisdiccionalmente lo hace siempre por medio del proceso.

116

Ballbé, La esencia del proceso, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1947, ed. sep., p. 48, nota 75.

117

Couture, Fundamentos, cit., p. 124.

118

Bülow, La teoría de las excepciones, cit., pp. 1 y ss.

119

Goldschmidt, Prozess ais Rechtslage, Berlin, 1925, p. 149.

120

Aparte de la obra anterior de Goldschmidt es más accesible su Teoría general del proceso, Buenos Aires, 1960.

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Partiendo de que el proceso es una categoría jurídica propia, lo que importa es el descubrimiento de su ratio essendi, su comprensión científica.121 Lo que importa es comprender su por qué. La respuesta a ese por qué, en nuestra opinión, es esta: se trata de un instrumento necesario. Si los órganos jurisdiccionales han de cumplir su función –sea ésta la que fuere, cuestión que ahora no discutimos–, necesitan, en primer lugar, de un estímulo, la acción, y, después, realizar una serie de actos, sucesivos en el tiempo, cada uno de los cuales es consecuencia del anterior y presupuesto del siguiente, a cuyo conjunto llamamos proceso. Este, por lo tanto, es el medio jurídico para el cumplimiento de la función jurisdiccional. Resulta así que la jurisdicción es el ente principal y el proceso el ente subordinado, y no parece razonable que la ciencia que los estudia se denomine con referencia al segundo.

10. El objeto del derecho jurisdiccional A) El poder judicial, la jurisdicción, la organización y el personal judicial Hace ya unos años Couture al plantearse si el derecho procesal estaba en crisis o si, por el contrario, se asistía a una renovada fecundidad, constataba que la doctrina se movía en tres tendencias: una de carácter filosófico, otra de carácter político y otra de carácter técnico.122 La tendencia filosófica era en aquel momento innegable, 123 pero nos tememos que no ha tenido continuadores; la técnica ha seguido produciendo libros y artículos de la más variada índole, que son y serán siempre necesarios para hacer frente a los problemas concretos de la realidad, pero es en la tendencia política donde está el futuro del derecho procesal (jurisdiccional), y lo está porque sólo desde el reconocimiento de que esta rama de

121 Lois Estévez, Sobre el concepto de naturaleza jurídica, en Anuario de Filosofía del derecho, 1956, p. 138; y mi Introducción, cit., pp. 149 y ss.

516

122

Couture, ¿Crisis del derecho procesal?, en Revista de derecho procesal (arg.), 1951, 1-2, pp. 196 y 205.

123

En mi opinión el nombre a destacar es el de Giuseppe Capograsi, Opere, Milano, 1959, 6 vols.

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la ciencia jurídica ha de convertirse en el derecho del Poder Judicial se vislumbra verdadero progreso. La caracterización del proceso como instrumento ha de hacer destacar en su verdadero significado la importancia del órgano jurisdiccional, en cuanto que es éste el que utiliza ese instrumento, y ello sin perjuicio de resaltar también los derechos de las partes en el mismo. Cuando se dice que el proceso es la forma jurídicamente regulada de la protección del ordenamiento jurídico por el Estado, 124 o que es un instrumento de satisfacción de pretensiones, 125 para afirmar a continuación que el derecho procesal tiene por objeto el proceso, se está inconscientemente ocultando el factor fundamental, el relativo a quién protege el ordenamiento jurídico, a quién utiliza ese instrumento de satisfacción de pretensiones. Aunque tantas veces se haya sostenido lo contrario, en la concepción ideológica base de la Revolución Francesa, la división de poderes no significó la aparición de un verdadero Poder Judicial; antes al contrario, los revolucionarios, basados en Montesquieu, partían de una gran desconfianza frente a los tribunales (frente a los parlaments y frente al Conseil des parties). Según el ideólogo de la Revolución: «De las tres potestades que hemos establecido, la de juzgar es en cierta medida nula».126 Por ello pudo afirmarse todavía a principios del presente siglo, y por Hauriou, que el régimen democrático excluye el poder de juzgar de la lista de los poderes públicos, 127 y de ahí que se haya eludido repetidamente la expresión Poder Judicial, prefiriendo las de administración de justicia, función judicial y similares. En las últimas décadas hay que registrar un claro cambio de orientación. Loewenstein ha podido señalar así, como uno de los fenómenos propios del Estado democrático constitucional, el acceso del Poder Judicial a la categoría de auténtico detentador del poder del Estado, 128 y de hecho ese cambio está determinando la autonomía del Poder Judicial frente al Ejecutivo; el régimen de autogobierno de la magistratura, plasmado en diversas constituciones modernas, y en concreto en la española de 1978, es un síntoma claro de ese cambio. El surgimiento del Poder Judicial debe repercutir en su tratamiento por la doctrina del derecho constitucional, pero sobre todo ha de afectar al derecho

124

Gómez Orbaneja, Derecho procesal civil, I, cit., p. 1.

125

Guasp, Derecho procesal civil, I, cit., p. 16.

126

Montesquieu, De V esprit des lois, XI, VI.

127 M. Hauriou, Precis de droit constitutionel, 2.a ed., Paris, 1929, p. 350. 128 K. Loewenstein, Teoría de la Constitución, Barcelona, 1970, p. 304.

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procesal (jurisdiccional). Este debe partir del reconocimiento de que los principios básicos de la jurisdicción como potestad son constitucionales, de la misma forma como constitucionales son los principios informadores de todas las ramas del derecho positivo, pero su desarrollo corresponde a la ciencia jurisdiccional. En primer lugar hay que reivindicar que al Poder Judicial se le han de atribuir tres funciones básicas, en las que quedan incluidas todas las demás que puedan imaginarse: tutela de los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos; control de la constitucionalidad de las leyes, 129 de la legalidad del ejercicio de la potestad reglamentaria y de la actuación administrativa; y tutela de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos. En segundo lugar hay que diferenciar claramente la jurisdicción de la administración, precisando los límites entre una y otra y la solución de sus conflictos. El arranque de la disciplina se encuentra, pues, en las nociones de Poder Judicial y de jurisdicción, para comprender después la organización judicial y el estatuto jurídico del personal judicial. Los esquemas de la organización administrativa no son aplicables a la judicial, 130 y la noción de funcionario que nos ofrece el derecho administrativo, no puede aplicarse sin más al juez, pues existe en éste una dimensión que sobrepasa la noción de aquél.131 Uno de los temas de actualidad en la doctrina procesal es el de la eficacia del proceso, 132 que ha dado lugar a multitud de trabajos sobre duración, coste e incluso sobre su «humanización». En nuestra opinión esta preocupación ha llevado a buscar soluciones parciales, en tanto en cuanto se ha olvidado que las reformas del proceso son sólo un aspecto, y no el más importante. En realidad el problema, más que de eficacia del proceso es de eficacia del Poder Judicial, por lo que las reformas deben atender más a éste que a aquél.

518

129

El control de la constitucionalidad de las leyes puede atribuirse a uno o a todos los órganos de la jurisdicción ordinaria o a un tribunal específico (como ha ocurrido en España con el Tribunal Constitucional), pero lo que importa es resaltar que ha de existir un control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes.

130

Lo que supone que no compartimos la distinción realizada por Guaita, «Administración de Justicia» y administración judicial, cit.

131

PrietOCastro, Informe general sobre principios políticos y técnicos para una ley procesal civil uniforme en la comunidad hispánica de naciones, en «Trabajos y orientaciones de derecho procesal», Madrid, 1964, pp. 680-1.

132

La última manifestación de esta preocupación es el volumen colectivo Para un proceso civil eficaz, Barcelona, 1983, donde se recogen las ponencias presentadas a las jornadas celebradas en Barcelona con ocasión del centenario de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

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En este sentido pueden ponerse muchos ejemplos, pero destaquemos uno, el del olvido reiterado de la demarcación judicial por la doctrina. A la hora de estudiar la eficacia se proponen soluciones sobre la duración del proceso, acortando plazos, suprimiendo trámites y otras en este orden, pero no suele hacerse referencia a la acomodación de la distribución de los órganos judiciales para hacer frente a las cambiantes necesidades; si alguna referencia se encuentra a la demarcación judicial es meramente retórica. La eficacia del proceso penal se resuelve en su capacidad para garantizar la libertad del ciudadano, y aquí el problema básico, más que el de elegir un sistema procesal u otro, es el de la independencia de los jueces. La doctrina ha destacado, naturalmente, la necesidad de la independencia, pero no ha descendido a soluciones concretas; no se ha planteado en profundidad los sistemas de selección, de ascenso; no ha sistematizado y exigido las garantías frente al Poder Ejecutivo; ha hecho simples referencias teóricas a la independencia frente a las fuerzas sociales, económicas… Es evidente que el estudio del Poder Judicial, de la jurisdicción, de la organización judicial, del estatuto jurídico de jueces y magistrados y demás personal al servicio de la jurisdicción, requerirá en ocasiones una técnica distinta de la que ha venido utilizándose. Es más, cabe incluso que se nos alegue, y se trata de algo que estamos dispuestos a aceptar, que parte del contenido que atribuimos al derecho jurisdiccional no es jurídico en sentido estricto; que lo relativo a la demarcación judicial, o a la determinación de los métodos de selección del personal, y tantos otros ejemplos que se podrían poner, no deben ser objeto de una ciencia jurídica. La distinción realizada por los administrativistas entre derecho administrativo y ciencia de la administración, podría ser aquí perfectamente aplicable. Desde nuestra postura jurisdiccionalista no vemos inconveniente en reconocer que parte de la disciplina no sea jurídica en sentido estricto, sobre todo cuando lo cierto es que un conocimiento científico de la parte jurídica exige un conocimiento exhaustivo de la parte no jurídica; que una Ley Orgánica del Poder Judicial no puede ser realizada, estudiada ni criticada, sino sumando visiones jurídicas y extrajurídicas; que el verdadero jurista no puede prescindir de una serie de conocimientos que, si no se le dan elaborados, debe construir él. El conjunto de cuestiones a que venimos haciendo referencia no permiten reducir la intervención del Estado en el proceso a un requisito subjetivo de éste. Guasp ha defendido que el derecho procesal debe seguir refiriendo su esencia radical a la figura del proceso, rechazando el derecho jurisdiccional. Parte de la existencia del proceso y se pregunta dónde se sitúa la jurisdicción dentro de él, contestándose que, a pesar de su complicación (noción de jurisdicción, diferencias de otras funciones o poderes del Estado, organización judicial, personal judicial), no ocupa en la exposición sistemática del derecho procesal un puesto

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tan central como podría suponerse, pues no es más que un requisito subjetivo del proceso.133 No acabamos de comprender cómo Guasp, partiendo de definir el proceso como instrumento de satisfacción de pretensiones, reduce a quien utiliza ese instrumento a requisito subjetivo del mismo. La explicación puede estar en la premisa base. Si se parte de que en la realidad de los hechos existen procesos, y ese hecho pretende explicarse jurídicamente, puede llegarse a la conclusión de que la jurisdicción es un requisito. El error está aquí, no en la conclusión, sino en la premisa base. Si nosotros partimos de que la realidad política lo que nos ofrece es un Estado que actúa jurisdiccionalmente, y es esto lo que hay que estudiar científicamente, reduciremos el proceso a mero instrumento. En el mundo actual es mucho más rica en matices y consecuencias la visión del Estado actuando jurisdiccionalmente, que la del proceso. Entre otras cosas pasar del proceso a la constitucionalización de los principios básicos del Poder Judicial o del estatuto orgánico de los jueces, supone un salto que no tiene explicación coherente. Cómo explicar, desde el proceso, que al Poder Judicial han de quedar sometidos todos los conflictos que surjan, suprimiendo áreas privilegiadas excluidas del control jurisdiccional; cómo, desde el proceso, puede sostenerse que los tribunales militares deben reducir su competencia al ámbito estrictamente castrense.

11. Sigue Lo anterior no agota, naturalmente, el contenido del derecho jurisdiccional. En él hay que incluir también la acción y el proceso.

B) La acción La teoría de la acción ha venido siendo uno de los tormentos del procesalista, y si por un lado se ha propuesto el abandono de su estudio,134 por otro se

520

133

Guasp, El Estado como sujeto del proceso, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, 1975, enero-agosto, núms. 22-23, que recoge los «Estudios de Derecho Procesal en honor de N. Alcalá-Zamora y Castillo», pp. 524-41. Hay que hacer constar que el trabajo está fechado en 1974 y que la publicación se hizo en 1978.

134

Allorio, Riflessioni sullo svolgimento della scienza processuale, en «Problemi», III, cit., p. 204; Guasp, La pretensión procesal, en Anuario de Derecho Civil, 1952, enero-

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ha constatado que es uno de los conceptos «preferidos» de la doctrina procesal, 135 hasta el extremo de que hoy la bibliografía parece no tener fin. Creemos que la perspectiva jurisdiccionalista enriquece el concepto y amplía sus consecuencias prácticas. El estudio de la acción en el derecho jurisdiccional debe tender a resaltar los derechos de las partes, y ello en un doble sentido: por un lado con relación al derecho a la jurisdicción y por otro respecto de los derechos de las partes en el proceso. a)

La concepción abstracta de la acción, que arranca de Degenkolb y Plosz,136 ha llegado a concebirla como un derecho subjetivo público frente al Estado, encaminado a que éste proceda a tutelar los derechos e intereses de los ciudadanos mediante el proceso. Este derecho comprende: 1°) El deber del Estado, de los órganos del Poder Judicial, de poner en marcha la actividad jurisdiccional. 2°) La realización del proceso con todas las garantías propias del mismo, algunas de las cuales han alcanzado rango constitucional. 3°) Que se dicte una sentencia sobre el fondo del asunto. sí entendido el derecho de acción, o derecho a la jurisdicción, queda úniA camente condicionado a la concurrencia de los presupuestos procesales. Si éstos existen, el órgano jurisdiccional ha de admitir a trámite la demanda, ha de realizar el proceso y ha de dictar sentencia sobre el fondo. El incumplimiento de este deber originará responsabilidad administrativa y civil, e incluso penal. En el ordenamiento español este derecho ha sido recogido en el art. 24 de la Constitución y su violación por los tribunales ordinarios es susceptible de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Su incidencia práctica es hoy innegable, hasta el extremo de que ese art. 24.1 ha sido, sin duda, hasta la fecha, el artículo de la Constitución más alegado por recurrentes y más citado por el Tribunal. l rango constitucional otorgado al derecho a la jurisdicción opera en dos E planos distintos, pero complementarios. En primer lugar desde él habrá de juzgarse la constitucionalidad de las leyes orgánicas y procesales, y, después,

marzo, p. 32. 135

Alcalá-Zamora, Veinticinco años de evolución del derecho procesal, cit., p. 141.

136 Vid. Montero, Introducción, cit., pp. 115 y ss.

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con base en él se otorgará amparo a la parte que, en un proceso concreto, haya visto vulnerado su derecho a la jurisdicción por el tribunal ordinario. b)

Enlazamos así con los derechos de las partes en el proceso, pues el derecho de acción comporta, no solamente el deber de los órganos judiciales de realizar el proceso, sino además el de realizarlo conforme a los principios que informan la intervención de las partes en él. Básicamente estos principios son dos: contradicción e igualdad.

El principio de contradicción (o de audiencia, o de defensa) resuena en el viejo brocardo nemo inauditus damnari potest, y en él cabe poner de manifiesto dos facetas complementarias. Es en primer lugar un derecho fundamental de las partes –de las dos partes–, habiendo sido considerado un verdadero derecho natural137 y la garantía suprema del proceso.138 Partiendo de él ha de regularse legislativamente el proceso, y su vulneración debe conducir a la revocación de la sentencia por el tribunal superior. En España está protegido por el recurso de amparo. En segundo lugar la contradicción es el medio técnico más idóneo para garantizar la exacta aplicación de la ley; baste aquí con remitirnos a Calamandrei y a su consideración del carácter dialéctico del proceso.139 El principio de igualdad de las partes, el que éstas dispongan de los mismos medios procesales para sostener sus posiciones, sin privilegios en uno u otro sentido, ha de ponerse en relación tanto con el principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, como con el carácter bilateral del derecho de acción, y en una y otra relación cabe la admisión de desigualdades, siempre que obedezcan a justificadas razones objetivas no discriminadoras, y siempre que no supongan infracción del principio de contradicción. El problema de la igualdad no es hoy teórico sino práctico,140 y su solución ha de conducir a configurar los procesos favoreciendo aquellas instituciones que pueden servir para poner a la parte socialmente más débil, en condiciones de pari-

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137

Guasp, Administración de justicia y derechos de la personalidad, en Revista de Estudios Políticos, 1944, IX, pp. 91-2.

138

Calamandrei, Proceso y democracia, B. Aires, 1960, trad. de Fix Zamu– dio, p. 148.

139

Calamandrei, Op. ul. cit., conferencia V, El carácter dialéctico del proceso, pp. 147 y ss.

140

Devis Echandia, Facultades y deberes del juez en el moderno proceso civil, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, 1968, 3, p. 396. La bibliografía sobre el tema se ha multiplicado en los últimos años, debiendo destacarse los trabajos de Couture, Calamandrei, Cappelletti, Fix Zamudio, Denti, De Miguel, etc.

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dad inicial frente a la más fuerte, e impidiendo aquellas otras que pueden convertir la igualdad de derecho en desigualdad de hecho.

C) El proceso Desde luego el proceso será una de las partes fundamentales del derecho jurisdiccional, siendo concebido como el instrumento por medio del que el Poder Judicial cumple las funciones que le están atribuidas por la Constitución. Para nosotros actividad jurisdiccional y proceso son una misma cosa, en el sentido de que siempre que un órgano judicial actúa jurisdiccionalmente lo hace por medio del proceso, el cual es el único medio en el que se desarrolla la actividad jurisdiccional. Por lo tanto, en sentido jurídico estricto el término proceso sólo puede utilizarse con referencia a la actividad jurisdiccional. La reducción del proceso a instrumento de la jurisdicción no supone considerarlo medio técnico neutro. Ello con relación al proceso penal es evidente, y puso ya de manifiesto Goldschmidt que la estructura del proceso penal de una nación es termómetro de los elementos autoritarios de su Constitución.141 La neutralidad, el apoliticismo, tampoco puede referirse al proceso civil; como decía Cóuture los códigos procesales civiles son el texto que reglamenta la garantía de justicia contenida en la Constitución,142 y las leyes procesales pueden regular el instrumento de tal manera que hagan posible o imposible de hecho esa garantía de justicia. El instrumento puede condicionar el cumplimiento de las funciones de los órganos jurisdiccionales. Por otra parte, al tratarse de un instrumento necesario, los intentos de suprimirlo, para sustituirlo por la denominada jurisdicción voluntaria, suponen en el fondo un intento de suprimir el Poder Judicial, de suprimir el Estado de Derecho e incluso de suprimir el derecho mismo.143

141

Goldschmidt, Problemas jurídicos y políticos del proceso penal, B. Aires, 1961, 2.a ecl, pp. 109-10.

142

Couture, Las garantías constitucionales del proceso civil, en «Estudios, I, cit., pp. 19 y ss.

143

Recuérdese a Baumbach, Zivilprozess und freiwillige Gerichtsbarkeit, en Zeitschrift der Akademie für deutsches Rechts, 1938, pp. 583 y ss., y las críticas de Calamandrei, Abolizione del processo civile?, en Rivista di diritto processuale civile, 1938, I, pp. 336-40, y Prieto-Castro, Revision de los conceptos básicos del derecho procesal, en «Estudios y comentarios para la teoría y la práctica procesal civil», II, Madrid, 1950, pp. 665-9.

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Desde esta concepción es evidente la unidad del fenómeno procesal. El instrumento, lógicamente, habrá de acomodarse a la pretensión que haya de satisfacer el órgano judicial, y en este sentido mientras subsista la diferenciación entre intereses públicos y privados, el proceso civil será distinto del penal, e incluso habrá de distinguirse, en otro orden de cosas, entre declaración, ejecución y cautela, pero nunca habrá diferencias absolutas, al ser comunes la base de partida y el fin perseguido. Durante bastantes años ya un sector importante de la doctrina procesal, se ha esforzado para construir una parte o teoría general del derecho procesal, sobre cuya necesidad existe hoy acuerdo mayoritario, aunque los frutos alcanzados son todavía modestos.144 Posiblemente esta falta de resultados proviene de que se ha centrado toda la atención y el esfuerzo en la parte general del proceso, no en la del derecho jurisdiccional. Si se hubiera hecho así el tronco de la metáfora de Carnelutti sería mucho mayor, iniciándose las ramas a mayor altura.145 Los argumentos opuestos por los procesalistas penales a la unidad, se convierten en objeciones sin importancia cuando se considera que el proceso no es más que el instrumento de la jurisdicción. La unidad conceptual del proceso, permitirá el estudio común de bastantes instituciones procesales, empezando por los principios informadores, aunque sea a base de pares alternativos, y siguiendo por los sujetos, actos, prueba, medios de impugnación y efectos, abordando a continuación tantas partes especiales como procesos se regulen legalmente.

144 Vid. Alcalá-Zamora, La teoría general del proceso y la enseñanza del derecho procesal, en «Estudios de teoría general», I, cit., pp. 585-6. Se trata de la ponencia general 4.a a las IV Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal (Venezuela, 1967); en la Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, 1968, pueden verse las comunicaciones de Aguirre Godoy, Barrios de Angelis, Tei– telbaum y Ungo. 145

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Carnelutti, Prove civili y prove penali, en Rivista di diritto processuale civile, 1925, I, p. 3.

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JUSTICIA AÑO 1982/4 Págs. 5-40

Los principios informadores del proceso civil en el marco de la Constitución Juan Montero Aroca Catedrático de Derecho Procesal Universidad de Valencia

Uno de los ámbitos de preocupación que rápidamente se plasmó en los estudios publicados en JUSTICIA fue el impacto de la Constitución en el sistema procesal decimonónico. Si en el año anterior (1981) destacó el trabajo del profesor Almagro, en 1982 lo fue este estudio (junto al del profesor Ramos sobre el principio constitucional de eficacia del proceso –que también se recoge en el presente libro–). Con carácter previo, el autor se pronuncia sobre la polémica del carácter técnico o político de los principios del proceso para posicionarse decididamente en esta segunda postura doctrinal. Partiendo de ella, como indica el profesor Montero al inicio de su estudio, «he pretendido descubrir los principios constitucionales del proceso civil, paso previo para cualquier labor posterior, tanto legislativa como jurisdiccional o doctrinal». Así, el primer principio que analiza es el de oportunidad consecuencia del

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régimen económico de la Constitución, lo que le lleva seguidamente a examinar los principios dispositivo y de aportación de parte (distinguiendo aquí entre facultades materiales y facultades procesales de dirección –dentro de estas últimas se encuentra el impulso de oficio que, debido a su transcendencia, le dedica un apartado especial–). Llegados a este punto, examina críticamente el principio de libre valoración de la prueba para llegar a la conclusión de que debería darse el paso de «terminar con la prueba legal». Y finalmente, de los tres principios fundamentales de intervención de las partes –dualidad, contradicción e igualdad– se centra en los dos últimos, efectuando interesantes reflexiones sobre cómo asegurar su máxima vigencia.

LOS PRINCIPIOS INFORMADORES DEL PROCESO CIVIL EN EL MARCO DE LA CONSTITUCIÓN* Juan Montero Aroca

Catedrático de Derecho Procesal Universidad de Valencia

SUMARIO: 1. Dedicatoria y presentación del tema. 2. El carácter técnico-político de los principios del proceso. 3. El principio de oportunidad consecuencia del régimen económico de la Constitución. 4. El principio dispositivo. 5. El principio de aportación de parte: 5.1. El reparto de las facultades materiales; 5.2. Las facultades procesales de dirección. 6. El principio de impulso de oficio. 7. El principio de libre valoración de la prueba. 8. Sobre los principios de intervención de las partes: 8.1. Contradicción; audiencia y rebeldía; 8.2. La efectiva igualdad de las partes.

1. Dedicatoria y presentación del tema Por razones cronológicas no he sido alumno del prof. Sevilla en las aulas de esta Facultad, pero ello no me ha impedido aprovechar su excepcional conocimiento de la historia política española, en especial de la del siglo xix. En 1975 estaba yo recogiendo materiales para lo que después sería el libro sobre Los tribunales de trabajo (1908-1938), Jurisdicciones especiales y movimiento obrero

Este trabajo se realizó en su momento para que fuera publicado en los estudios en honor del prof. Sevilla Andrés, con motivo de su jubilación. La muerte del Catedrático de Derecho Político de la Universidad de Valencia en estos días finales de agosto, me ha inducido a publicarlo también fuera del volumen en su homenaje.

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(Valencia, 1976) y un día en que examinaba el Diario de Sesiones de las Cortes en el Seminario de Derecho Político, se acercó a mi mesa D. Diego y se interesó por mi trabajo. Al enterarse del tema, sin levantar mano, me descubrió el primer antecedente de los jurados mixtos, el proyecto de ley de Alonso Martínez, de 8 de octubre de 1855, sobre ejercicio, policía, sociedades e inspección de la industria manufacturera, indicándome de memoria incluso el tomo del Diario en que se encontraba. Este es sólo un ejemplo de los frutos de una amistad, en ocasiones discrepante pero siempre sincera y compartida. Tampoco puedo olvidar que la primera persona que compartió mi alegría, en octubre de 1975, después de ciertas oposiciones, fue el prof. Sevilla. Defiendo la opinión de que la mejor manera de homenajear a un profesor que se jubila no consiste en dedicarle un tomo de estudios; la mejor prueba de homenaje intelectual consiste en recoger y publicar la obra dispersa del homenajeado; de ella podríamos aprender todos. Ahora se hace al revés; le ofrecemos un volumen colectivo y confío en que no sea con el ánimo de que lo lea y estudie. Vamos al tema. En la Constitución de 1978 encuentran las diferentes ramas del Derecho ses tetes de chapitres, y entre ellas el derecho procesal. En las páginas que siguen he pretendido descubrir los principios constitucionales del proceso civil, paso previo para cualquier labor posterior, tanto legislativa como jurisprudencial o doctrinal. Parto de la distinción entre proceso y procedimiento, y me centro en el primero. Adviértase que aunque ambos términos proceden de una misma raíz etimológica, procederé, no pueden manejarse como sinónimos por existir entre ellos profundas diferencias conceptuales y prácticas.1 El término procedimiento no es exclusivo del ámbito jurisdiccional, sino que es aplicable –refiriéndonos únicamente a su contenido jurídico– a todas las funciones del Estado, y así se habla correctamente de procedimientos legislativo y administrativo. Aunando los términos procedimiento y judicial nos estamos refiriendo, como dice PrietoCastro2 y recoge toda nuestra doctrina, al «lado externo de la actividad procesal», o bien, como dice Gómez Orbaneja,3 a «una consideración meramente formal o externa de la actividad procesal». El procedimiento es, pues, el aspecto exterior del

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Vid. mi libro Introducción al Derecho Procesal, 2.a ed., Madrid, 1979, pp. 198 y ss.

Prieto Castro, L., Derecho procesal civil, I, Madrid, 1972, p. 228.

Gómez Orbaneja, E., Derecho procesal civil, I, Madrid, 1976 (con Herce), p. 14.

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fenómeno procesal, el modo cómo deben ser realizados los actos procesales y la manera de ordenarlos dentro del proceso. El proceso es lo característico de la jurisdicción; aquél es el instrumento que ésta utiliza para cumplir su función. En la consideración del proceso la forma es un elemento más, pues lo que en él importa es la estructura y los nexos que median entre los actos, los sujetos que los realizan, la finalidad a que tienden, los principios a que responden, las condiciones de quienes los producen, las cargas que imponen y los derechos que otorgan. Jurisdicción y proceso son términos correlativos, en cuanto aquélla se realiza únicamente a través del proceso, y en cuanto éste es el instrumento necesario de la jurisdicción. El ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere el art. 117.3 de la Constitución, se realiza siempre y exclusivamente a través del proceso. De ahí que con razón pusiera Calamandrei de manifiesto la correlación entre proceso, jurisdicción, estado de derecho y derecho mismo.4 Se trata, pues, de determinar ahora las bases constitucionales del proceso civil, los límites que la Constitución impone al legislador a la hora de redactar una nueva ley de Enjuiciamiento Civil.5 Y no hay que olvidar que esa hora ha llegado ya, por lo menos si no se quiere mantener la actual crisis de confianza en la justicia, a la que se refiere el propio Consejo General del Poder Judicial.6

Calamandrei, P., Abolizione del proceso civile?, en «Opere giuridiche» I, Napoli, 1965, p. 390.

A la vista de la labor legislativa producida hasta ahora hay que llamar la atención sobre el incumplimiento del texto fundamental. Pongamos un ejemplo de vulneración de los principios del procedimiento para no adelantar conclusiones. Según el art. 120.2, «el procedimiento será predominantemente oral»; el mandato constitucional es indudable, en cuanto establece una forma determinada para el procedimiento, y sin embargo el procedimiento de la ley de 3 de octubre de 1979, orgánica del Tribunal Constitucional, es exclusivamente escrito (su artículo 52.2, es revelador, a sensu contrario, de la inconstitucionalidad); lo mismo ocurre con la ley de 31 de diciembre de 1980, de arrendamientos rústicos, y con las de 13 de mayo y 7 de julio de 1981, la primera modificando el código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio, y la segunda respecto del matrimonio y determinando el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio; en todas ellas la oralidad no es, desde luego, predominante.

Vid. la Memoria sobre el estado y actividades de la Justicia, en Boletín de Información del propio Consejo, julio de 1981, pp. 27 y ss.

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2. El carácter técnico-político de los principios del proceso En algunos sectores de la doctrina española se viene manteniendo el carácter exclusivamente técnico de las normas procesales. Para Serra, por ejemplo, si bien «es cierto que las ideas políticas influyen en toda clase de normas jurídicas, ya que las leyes positivas son desgraciadamente los instrumentos de que se valen los políticos para modificar las realidades sociales», no lo es menos que «las normas procesales tienen un carácter esencialmente técnico que impiden o al menos dificultan en modo extremo la introducción de las ideas políticas», por lo que especialmente el proceso civil es ideológicamente neutral, como demuestra el que las leyes reguladoras del mismo (el CPC italiano, la ZPO alemana y, sobre todo, la LEC española) hayan subsistido en los más variados regímenes políticos.7 Para nosotros esta postura es inadmisible, como también lo es aquella que sostiene el criterio radicalmente opuesto, que se ha manifestado especialmente en Italia en los últimos años.8 Como en tantas otras ocasiones para nosotros la verdad está en el término medio. La influencia de las reformas políticas en las leyes procesales fue ya destacada por Chiovenda9 y a Couture debemos el inicio de la constitucionalización de los principios del proceso –por lo menos en el mundo no anglosajón–, destacando que los códigos procesales civiles son el texto que reglamenta la garantía de justicia contenida en la Constitución.10 Partiendo de esta base ineludible hay que

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Serra, M., Liberalización y socialización del proceso civil, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana (RDProIb), 1972, 2-3, pp. 512 y ss. También Stein, F., Grundiss des Zivilprozessrechts, Leipzig, 1921, prólogo, estimaba que se trataba de un derecho puramente técnico, y lo mismo Sonnen, Reform des Zivilprozessrechts, en Beiträge zur Erneuerung des deutschen Rechts, 1933, p. 73.

Vid. sobre todo las obras de Cappelletti, M., Processo e ideologie, Bo– logna, 1969, y Giustizia e società, Milano, 1972. Llevaba razón Satta, S., Ideologie nel diritto e nel processo, en «Quaderni del diritto e del processo civile», II, Padova, 1969, pp. 146-7, al considerar que cuando hoy se está planteando el tema de la ideología en el derecho, en determinados sectores ello se hace pretendiendo reconducir todo el derecho a una ideología concreta y determinada, con lo que prácticamente se quiere destruir el derecho en cuanto garantía de los derechos fundamentales.

Chiovenda, G., Le reforme processuali e le corredi del pensiero moderno, en «Saggi di diritto procesuale civile», I, Roma, 1930, pp. 379 y ss. (el trabajo es de 1906).

Couture, E. J., Las garantías constitucionales del proceso civil, en «Estudios de derecho procesal civil», I, Buenos Aires, 1948, pp. 19 y ss. También Fairén, V., Ideas

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reconocer que el proceso refleja la ideología socio– política dominante en un país determinado, aunque al mismo tiempo supone siempre la investigación de un caso litigioso, la aplicación del derecho al mismo y la obtención de una sentencia adecuada al ordenamiento jurídico, por lo que es lógico que las soluciones coincidan y de que, con frecuencia, sean consideraciones racionales, de técnica, las que conduzcan a soluciones análogas, cuando no idénticas.11 Los extremismos políticos, tanto de un signo como de otro, conducen a la desaparición del proceso civil. En la época de auge del nacional-socialismo publicó en Alemania un alto magistrado, Baumbach,12 unas pocas páginas bajo el título Proceso civil y jurisdicción voluntaria, en las que proponía que el proceso civil fuera reemplazo por la jurisdicción voluntaria, esto es, la supresión del proceso civil.13 Aparte de otros

y textos sobre el principio de publicidad del proceso, en «Temas del ordenamiento procesal», I, Madrid, 1969, pp. 567 y ss. y Fix Zamudio, H, . Constitución y proceso civil en Latinoamérica, México, 1974. 11

Como dice Baur, F., Liberalización y socialización del proceso civil, en RDProIb, 1972, 2-3, p. 321, existen múltiples instituciones procesales en las que el elemento técnico es el predominante en su configuración, «pero la solución de muchos problemas que se presentan en el proceso civil –y no digamos en el penal– requieren soluciones auténticamente jurídico-políticas, cuyo fundamento ha de encontrarse en la función del proceso civil en un determinado ordenamiento estatal y social. No es del caso optar por una de las alternativas (correctamente: opciones de la alternativa): ni el proceso civil es puramente técnico, ni tampoco es exclusivamente derecho determinado ideológicamente. La solución de los problemas que se plantean al derecho procesal civil, la aportan tanto determinadas orientaciones fundamentales acerca del cometido del proceso civil, como consideraciones racionales». Ya Schonke, A., Derecho procesal civil, trad. de Prieto-Castro, Cabrera y Fairén, Barcelona, 1950, p. 15, había dicho que «en cualquier derecho procesal, como en el derecho en general, hay toda una serie de preceptos, que exclusivamente o en su mayoría, se fundan en puntos de vista de mera convivencia; pero todo derecho procesal depende en su estructura fundamental de la concepción que se tenga sobre la relación entre comunidad e individuo». También vid. Guasp, J.* Administración de justicia y derechos de la personalidad, en Revista de Estudios Políticos, vol. IX, 1944, pp. 78 y ss.

Baumbach, Zivilprozess und freiwillige Gerichtsbarkeit, en Zeitschrift der Akademie für deutsches Recht, 1938, pp. 583 y ss. En la misma Revista vid. también 1941, pp. 31 y 49, y 1942, p. 49.

La crítica del mismo puede verse, fundamentalmente, en Calamandret* Abolizione del processo civile?, en «Opere», I, cit., pp. 387-90; Silva Melero, V.„ Síntesis de la

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riesgos evidentes, nos importa destacar que la supresión del proceso implicaba la desaparición de la jurisdicción, al ser sustituidos los jueces por funcionarios y la actividad jurisdiccional por la administrativa; desaparecía también el derecho de acción, que se convertía en una petición (administrativa) de decisión; lo que importaba no eran ya los derechos de las partes sino el mantenimiento del orden legal impuesto por el Estado. Desde la perspectiva opuesta sucede lo mismo, y así Menger, al que hoy habría que calificar de comunista, aspiraba a que, transformados los derechos privados en derechos administrativos, desapareciera la barrera más importante que separa hoy –decía– los procesos civil, penal y administrativo; «las tres formas de procedimiento se fundirán en una sola, consistente esencialmente en una instrucción de oficio».14 Por eso para Lenin las ideas fundamentales del procedimiento eran: 1.a) Tomar del sistema jurídico occidental toda solución que pueda favorecer los intereses del proletariado y 2.a) Introducir dentro del campo de las relaciones civiles aquellas formas de control y supervisión estatales necesarias y suficientes para garantizar el predominio del interés nacional dentro de la economía a fin de promover la construcción del socialismo.15 No creemos que pueda dudarse, pues, de la influencia política en la legislación procesal. El máximo argumento esgrimido para defender la neutralidad del proceso es el de la subsistencia, sin modificaciones fundamentales, a través de regímenes opuestos de las mismas leyes;16 centrándonos en nuestra LEC17 el

evolución del derecho procesal, Oviedo, 1943, pp. 14-5; Prieto-Cas– tro, Revisión de los conceptos básicos del derecho procesal, en «Estudios y comentarios para la teoría y la práctica procesal civil», Madrid, 1950, II* pp. 665-9; Alcalá-Zamora, N., Proceso, autocomposición y autodefensa, 2.a ed.* México, 1970, núms. 130-2. 14

Menger, A., L’Etat socialiste, ed. francesa, trad. de Milhaud, París, 1904, p. 220.

Lenin, Obras completas (en ruso), 5.a ed., Moscú, 1964, vol. 44, p. 454, citado por Stalev, Z., El proceso covil en los estados socialistas miembros del C.A.M.E. Antecedentes, creación, desarrollo, tendencias fundamentales y soluciones: 1900-1975, en «LXXV años de evolución jurídica en el mundo», vol. III, México, 1978, p. 178.

Aducido por Serra, Liberalismo, cit., p. 514, y Alcalá-Zamora, Liberalismo y autoritarismo en el proceso, en «Estudios de teoría general e historia del proceso», México, 1974, II, p. 255, por ejemplo.

17 El Codice di procedura civile italiano de 1940 poco o nada tiene de fascista, debido a las personas que intervinieron en su redacción, sobre todo Calamandrei, notorio socialista, aunque fuera de la disciplina del partido, del que todos pueden leer con aprovechamiento sus Scritti e discordi politici, Fi– renze, 1966, 3 tomos.

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argumento no es decisivo, dado que en España desde 1881 –e incluso desde 1855– hasta la actualidad no se han producido cambios económico-políticos trascendentales, y la ideología liberal-capitalista ha estado en la base de todas las situaciones políticas, incluida la II República. No hay nada extraño en el mantenimiento de la LEC durante los últimos cien años. El problema radica ahora en determinar si la etapa política que se inicia con la Constitución de 1978 puede dar origen a una nueva LEC que responda a los mismos principios que la anterior.

3. El principio de oportunidad consecuencia del régimen económico de la constitución La vigente LEC encuentra su apoyo ideológico en la concepción liberal de la sociedad propia del siglo xix. Nuestra doctrina lo ha visto con claridad. Para Guasp «lo que el legislador de 1880 tomó del proceso común fue su técnica arcaica e insuficiente lógicamente dada la discordantia temporis, y afianzó esta técnica, con sus defectos fundamentales, en pensamientos políticos de innegable significación liberal».18 Unos años antes Goldschmidt caracterizaba nuestro derecho civil «como un recipiente liberal del siglo xix, en el que se ha vaciado el vino antiguo del proceso común de los siglos pasados».19 Resulta, por lo tanto, que en la LEC concurren dos elementos: procedimentalmente se ha recogido la forma del proceso común medieval, que se recibió en España principalmente en la Partida

La ZPO alemana estuvo vigente en la Alemania comunista hasta 1976 (la nueva Ordenanza es de 19 de jimio de 1975), pero la doctrina venía hablando de su «enmienda tácita», vid. Das Zivilprozessrecht der Deutschen Demokra– tischen Republik, volumen dirigido por H. Nathan, 2.a ed., Berlin, 1957, I, pp. 20-1 y 32-3. En el fondo esto no era más que un ejemplo de interpretación contra legem, tratándose, según los ideólogos del comunismo, de defender por todos los medios los intereses de la sociedad socialista, independientemente de las normas en vigor. El Code de procédure civile francés se mantuvo en vigor más de ciento cincuenta años, pero difícilmente puede sostenerse que desde Napoleón hasta De Gaulle hubiera cambios reales en la política económica-social gala (salvo brevísimos paréntesis).

Guasp, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, I, Madrid, 1943, p. 54.

Goldschmidt, J., Derecho procesal civil, trad, de Prieto-Castro y notas de AlcaláZamora, Barcelona, 1936, p. X.

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III, y con relación a los principios procesales se aceptó la concepción liberal, principalmente en su aspecto económico. Procesalmente se partía, pues, de la distinción entre intereses públicos y privados, y de la idea de que en el proceso civil el interés que la parte solicita sea protegido o satisfecho por el órgano jurisdiccional es privado, siendo preponderante en él la autonomía de la voluntad. El titular de ese interés es el individuo, no la sociedad, y por lo tanto se trata de un derecho o interés disponible.20 En otras palabras, se partía de la distinción entre derecho público y privado, y de que el proceso civil es el instrumento destinado a la satisfacción de intereses privados. La diferente naturaleza de los intereses en juego, presuponía la existencia de dos tipos de proceso. Frente a un proceso necesario, en el que por tratarse de intereses públicos el principio de necesidad determinaba su nacimiento y contenido, existía otro proceso en el que, por tratarse intereses privados, la voluntad de las partes era el elemento determinante tanto de su nacimiento como de su contenido y extinción. Estos dos modelos básicos se corresponden con los procesos penal y civil; en el primero predomina el interés público, siendo su realización necesaria en un doble sentido: primero porque la pena sólo puede ser impuesta por los órganos jurisdiccionales a través del proceso y, segundo, porque en todos los casos en que estos órganos tengan conocimiento de la existencia de un delito han de poner en movimiento el instrumento procesal, exista o no persona que ejercite la acción penal. Por el contrario, en materia civil lo determinante para la iniciación del proceso es la voluntad del individuo, el cual atendiendo a razones de oportunidad acudirá o no al proceso para la defensa de sus intereses. Aparecen así los dos principios base; el de necesidad, propio del proceso penal, y el de oportunidad, típico del proceso civil. En el derecho de los países comunistas las cosas suceden de muy distinta manera. En ellos se parte negando la distinción entre intereses públicos y privados. Para Gurvich rasgo característico de la justicia socialista (comunista) es «la consonancia indisoluble entre los intereses personales y sociales bajo el socialismo», y añadirá que «la actividad y la iniciativa de los tribunales soviéticos, así como la amplia ayuda que el Estado y la sociedad prestan a la defensa judicial no representan limitación alguna de los derechos y libertades de los ciudadanos soviéticos y de las organizaciones en la sustanciación de litigios civiles. Por el contrario, están encaminadas hacia el máximo aprovechamiento de esos derechos e intereses en

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Fairén, Elaboración de una doctrina general de los principios del procedimiento, en «Estudios de Derecho Procesal», Madrid, 1955, pp. 259-60.

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aras de la plenitud y de la oportunidad de la defensa y asimismo en interés de la justicia en su conjunto».21 En esta línea se comprende que los comunistas se opongan a la distinción entre derecho público y privado, y así para Walligurski esa distinción es «un resultado del sistema económico-social de los Estados capitalistas, apoyado sobre la propiedad privada, y un resultado, por consiguiente, del correspondiente criterio tradicional que distingue los intereses tutelados por el derecho en intereses colectivos e intereses individuales»;22 naturalmente negada la distinción «desaparece así la principal razón de ser de una regulación del proceso civil distinta de la de otros tipos de proceso».23 Frente a la concepción liberal de la economía en la que prácticamente todo es privado, se establece el sistema radicalmente opuesto. En frase de Lenin: «No reconocemos nada privado; para nosotros todo en el campo de la economía reviste el carácter de derecho público y no de privado».24 Consecuencia de ello es que frente al proceso civil del mundo occidental regido por el principio de oportunidad, en los países de régimen comunista si no cabe afirmar que tengan un proceso regido terminantemente por el principio de necesidad –por cuanto el órgano jurisdiccional normalmente no puede iniciar el proceso–, sí puede decirse que en él la oportunidad está totalmente desvirtuada; el monopolio de la parte en la iniciación del proceso ha desaparecido, pudiendo además iniciarlo la Prokuratura, algunos órganos administrativos estatales, organizaciones profesionales o cooperativas, etc. Entre estas dos posibles bases de confirmación del proceso civil ¿qué camino nos abre la Constitución? La respuesta se encuentra en el régimen económico que inspire la norma fundamental. A la vista de los arts. 33 y 38 de la Constitución, principalmente, creemos indudable que hay que partir del reconocimiento de la distinción entre intereses privados y públicos. El art. 33 reconoce el derecho a la propiedad privada, y éste es uno de los pilares del principio de oportunidad en el proceso civil, hasta el extremo de que puede afirmarse, con razón, que si el proceso penal gira en torno al derecho

Gurvich, M. A., Derecho procesal civil soviético, trad. de Lubán, México, 1971, p. 44.

Walligurski, M., Garantien für die Erforschung der Wahrheit im Zi– vilprozess, en Rechtswissenschaftlichen Informationsdienst, 1954, col. 84, citado por Cappelletti, El proceso civil en el derecho comparado, trad. de Sentís Melendo, Buenos Aires, 1973, p. 19.

Walligurski, op. cit., col. 90.

Lenin, Obras completas, cit., vol. 36, p. 518, cit. por Gurvich, Derecho, cit., p. 44.

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a la libertad, el proceso civil lo hace sobre el de propiedad.25 El fundamento del derecho de propiedad reside, aparte del goce de la cosa, en que el propietario puede decidir libremente el destino económico que a la cosa quiera dar, lo que implica autonomía de la voluntad. El que hoy a este derecho no se le atribuya carácter absoluto, el que venga delimitado su contenido por ley atendida su función social, 26 no puede suponer desvirtuación de su esencia;27 en la Constitución española la propiedad no se reconoce en régimen de transición al socialismo, como ocurre en la portuguesa. Por otra parte el art. 38 comienza por reconocer la libertad de empresa, situando además este derecho «en el marco de la economía de mercado». La interpretación de la primera proposición de este artículo requiere tener en cuenta dos elementos de juicio: a) Cuando el artículo habla de que «reconoce», o de que se «garantizan y protegen» (en presente de indicativo), nos quieren indicar que admite como válido el sistema económico existente en el momento de promulgarse la Constitución, y b) La expresión economía de mercado tiene hoy un sentido admitido de manera indudable, refiriéndose al sistema liberalcapitalista de organización económica.28 Como ocurre en el caso anterior, también aquí existen matizaciones, recogidas principalmente en los arts. 128 y siguientes (los relativos a Economía y Hacienda), pero no alteran el principio básico de la iniciativa económica de los particulares. Resulta así que en el campo de la economía ni todo es privado ni todo es público, quedando a los intereses privados un ancho margen de autonomía. En ese campo el particular tiene la libre disposición de sus intereses y, por lo tanto, la oportunidad será lo determinante de que acuda o no al proceso. La LEC futura habrá de partir ineludiblemente de la base del principio de oportunidad; en este sentido no habrá cambios sobre la LEC vigente.29

Almagro, J., Garantías constitucionales del proceso civil, en Justicia 81, Núm. Especial, p. 14.

Es por lo menos curioso que en la Constitución se haya recogido la fórmula de la función social de la propiedad, que fue acuñada por la Iglesia Católica y que tuvo amplio eco en los textos del anterior régimen político; vid. Puente, T., El derecho de propiedad y la constitución, en «Estudios sobre la Constitución española de 1978», Universidad de Valencia, 1980, p. 131.

27 Vid. Diez Picazo, L., Propiedad y Constitución, en «Constitución y economía (La ordenación del sistema económico en las constituciones occidentales)», Madrid, 1977, p. 42.

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García Cotarelo, R., El régimen económico-social de la Constitución española, en «Lecturas sobre la Constitución española», I, 2.a ed., Madrid, 1978, pp. 77-8.

Almagro, Garantías, en Justicia 81, cit., p. 17.

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4. El principio dispositivo Tradicionalmente dentro del principio dispositivo se han venido confundiendo dos cosas distintas. El proceso civil en la concepción liberal-individualista del siglo xix –la que ha informado la mayor parte de los códigos procesales, y desde luego nuestra LEC– era «cosa de las partes» en un doble sentido: significaba, primero, que las partes tenían la disposición del objeto del proceso y, además, que esta disposición se extendía al proceso mismo. Dicho de otra manera, el principio dispositivo ha venido incluyendo dos principios distintos: el principio dispositivo en sentido estricto (o Dispositionsmaxime), esto es, la disponibilidad que las partes tienen sobre el interés privado y la conveniencia o no de acudir al órgano jurisdiccional pretendiendo su satisfacción, y, en segundo lugar, el de aportación de parte (o Verhandlungsmaxime), por el que las partes tienen también el monopolio de aportar al proceso los elementos de hecho y los medios de prueba.30 El fenómeno que viene denominándose «publicización del proceso» ha puesto de manifiesto que éste, aunque en él se discuta de intereses privados, es un instrumento por el que se ejerce una función pública, en cuyo mejor desarrollo está interesado el Estado tanto como las partes. Si por un lado la potestad jurisdiccional es de carácter público y el juez representa esa potestad del Estado, el problema consiste en cómo compatibilizarla con la autonomía de la voluntad de las partes y la relación jurídico-material privada que se lleva al proceso. Es un problema de límites.31

Para esta confusión y su evolución es fundamental el trabajo de Carnacini, T., Tutela giurisdizionale e tecnica del proceso, en «Studi in onore di E. Redenti», II, Milano, 1951, pp. 762 y 759; existe trad. castellana de Romo en Revista de la Facultad de Derecho de México, núm. 12, 1953, pp. 97-182. Vid. también Alcalá-Zamora, Autoridad y libertad en el proceso civil, en «Estudios de teoría general», II, cit., pp. 225 y ss.

Como dice Baur, La socialización del proceso, Salamanca, 1980, p. 24, «en el fondo se trata de un fenómeno que se puede advertir en todos los ámbitos de la actividad del Estado: Cuanto más reconoce éste su función social frente a los ciudadanos, tanto más obliga a sus autoridades a realizar una actividad tutelar, y más grande es el peligro de una tutoría estatal de dichos ciudadanos, que en definitiva puede terminar en una total dependencia y privación de libertad. El real o aparente humanismo puede convertirse –como muestran muchos ejemplos– en una forma moderna de esclavitud. Misión de nuestra época es establecer un necesario equilibrio entre autoridad tutelar estatal y libre autorresponsabilidad del ciudadano». También Cordón, F., En torno a los poderes de dirección del juez civil, en Revista de Derecho Privado, 197, p. 809.

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Para determinar esos límites hay que partir del hecho, fuera de toda duda en el mundo occidental, de que el fundamento del principio dispositivo no es otro que la naturaleza privada del derecho subjetivo deducido en el proceso. Como decía Calamandrei «el deducir un derecho en vía jurisdiccional es un modo de disponer del mismo y, por consiguiente, el condicionar la tutela jurisdiccional a la petición del interesado es una consecuencia lógica de la autonomía negocial reconocida al particular sobre su propia esfera jurídica».32 Partiendo de este fundamento el principio debe significar: 1°) La actividad jurisdiccional sólo puede iniciarse ante petición de parte; el particular debe ser libre para medir el interés que le mueve a luchar por su derecho o a dejarlo ignorado o insatisfecho. 2°) La determinación concreta del interés cuya satisfacción se solicita de los órganos jurisdiccionales es facultad exclusiva de las partes, o, en otras palabras, la determinación del objeto del proceso corresponde a las partes mediante la pretensión y la resistencia. 3°) Los órganos jurisdiccionales al satisfacer, por medio del proceso y de la sentencia, intereses privados, deben ser congruentes con la pretensión y resistencia formuladas. 4°) Si las partes son las únicas que pueden incoar la actividad jurisdiccional, pueden también ponerle fin, disponiendo del interés o intereses cuya satisfacción se solicitaba. El principio dispositivo así configurado informa nuestra LEC y debe informar la ley futura, sin perjuicio de que puedan irse matizando aquellos casos de irrenunciabilidad de derechos que la defensa de intereses, tanto colectivos como particulares, haga necesarios, y también aquellos otros de ejercicio abusivo o antisocial, para lo que ya se cuenta, por ejemplo, con los arts. 6 y 7 del título preliminar del código Civil. Sin perjuicio también, lógicamente, de la regulación en la futura LEC de un proceso no dispositivo, referido principalmente al estado civil y condición de las personas. La alternativa a este principio se encuentra en los ordenamientos de los países comunistas. Vamos a referirnos brevemente al de Rusia para que comprendamos a dónde ha conducido la supresión, o por lo menos la atenuación, de la distinción interés público-interés privado.

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Calamandrei, Instituciones de Derecho procesal civil según el nuevo código, trad. de Sentís Melendo, I, Buenos Aires, 1962, p. 397. Vid. también Liebman, E. T., Fondamento del principio dispositivo, en Rivista di Diritto Processuale, 1961, pp. 551-65.

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Los juristas rusos, o mejor comunistas, empiezan afirmando que el principio dispositivo está plenamente vigente en su legislación, si bien revestido de algunas originalidades que funcionan como garantías y no como limitaciones al derecho de acción y a los derechos sustantivos de las partes. Esas «originalidades» son: 1a)

El derecho a iniciar el proceso no es monopolio de la parte; la Prokuratura goza del poder genérico de acción para la tutela de los derechos de los ciudadanos y de las organizaciones sociales; este poder se refiere a los procesos que podemos calificar de económicos, no a aquéllos en que se ejercitan derechos estrictamente personales, como la demanda de divorcio;33 además puede intervenir en todo proceso ya iniciado.34 Esto implica, naturalmente, que la determinación del objeto del proceso no corresponde exclusivamente a las partes que podemos llamar particulares.

2a) La congruencia no es requisito de la actividad y de la resolución judicial, pudiendo el tribunal rebasar los límites de las reclamaciones presentadas por el demandante; ello se explica alegando la necesidad de salvaguardia de los derechos e intereses protegidos por la ley, necesidad que es independiente de la voluntad de las partes. 3a) La voluntad de las partes no es suficiente para poner fin al proceso; el tribunal controla las transacciones, allanamientos, desistimientos, y puede ordenar la continuación del proceso, en contra de la voluntad de las partes; también aquí se trata de defender los intereses protegidos por la ley. 4a)

Consecuencia del principio dispositivo en los países occidentales es la regla tantum appellatum quantum devolutum, que limita los poderes del tribunal de apelación a los extremos impugnados por las partes. Por el contrario en Rusia, primero, puede apelar también la Prokuratura, aunque no haya sido parte en la primera instancia, pero, además, el tribunal de apelación no está limitado por los términos de la apelación, pudiendo revisar la totalidad de la resolución impugnada.

Creemos que puede asegurarse que estas «originalidades» destruyen el principio dispositivo. Los esfuerzos de la doctrina comunista para convencernos de que dicho principio se respeta en Rusia, son equivalentes a los que, en otro orden de cosas, hacen para establecer que la verdadera democracia es la «popular».

Stalev, El proceso civil, cit., p. 199.

Para otros organismos que pueden también demandar, vid. Gurvich, op. cit., p. 45.

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5. El principio de aportación de parte Como apuntábamos antes la LEC vigente parte de la consideración de que la naturaleza privada de los intereses puestos en juego en un proceso civil, debe significar también que las partes son las «dueñas» del proceso mismo. Este error de base de la LEC proviene de la desconfianza que una mente liberal siente frente a toda actividad del Estado y ahora, en concreto, frente a los órganos jurisdiccionales. Estos, en la concepción liberal, están al servicio de los particulares para solucionar, cuándo y cómo aquéllos juzguen conveniente, los conflictos de intereses. De aquí la limitación extraordinaria de las facultades del juez; Manresa, el autor principal de la LEC de 1881, consideraba que «la mejor ley de procedimientos es la que deja menor campo al arbitrio judicial», por cuanto este arbitrio «es incompatible con las instituciones liberales».35 «La publicización» ha puesto de relieve este error, y hoy hay que partir de la distinción entre el principio dispositivo y el principio de aportación de parte, considerando que la naturaleza jurídico privada, y por lo tanto disponible, de los intereses en juego en el proceso civil no es sin más presupuesto de la aportación de parte. El reconocimiento del carácter de derecho público de las normas procesales, impone nuevos límites al reparto de funciones entre el juez y las partes. Aunque comporte ensanchar el ámbito de aplicación del principio, el nuevo reparto de funciones se comprende mejor distinguiendo entre facultades materiales y procesales.

5.1. El reparto de las facultades materiales Las facultades materiales en la instrucción de la causa pueden referirse a dos temas distintos: bien a los elementos de hecho o bien a los medios de prueba. a)

En la LEC vigente las partes tienen el monopolio de la aportación de hechos al proceso, y así debe seguir ocurriendo en la LEC futura. Concurren para ello dos clases de razones. n primer lugar si se confiara al juez la facultad de aportar hechos se estaría E destruyendo uno de los pilares del principio dispositivo, el que se refiere a que el objeto del proceso lo determinan las partes. Sin pretender pro-

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Manresa, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, I, 1.a ed., Madrid, 1881, p. 10.

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fundizar aquí en el tema del objeto del proceso, sin duda uno de los más complejos del moderno Derecho Procesal, 36 creemos que puede referirse a la pretensión y a la resistencia; pues bien, si la pretensión es la petición fundada que se dirige a un órgano jurisdiccional, frente a otra persona, sobre un bien de la vida, 37 y la fundamentación consiste en los acontecimientos que sirven para delimitar la petición, es decir, los hechos que alega la parte y que individualizan la petición frente a las demás posibles, comprenderemos que si el juez pudiera aportar hechos podría modificar la pretensión, con lo que el objeto del proceso ya no dependería de la voluntad de las partes. n segundo lugar la aportación de hechos por el juez atentaría a su imparE cialidad. Si el juez pudiera aportar hechos ello sucedería o bien porque está haciendo uso del conocimiento privado que tuviera del caso litigioso, o bien porque realiza una investigación para descubrir los hechos no aportados por las partes, y en los dos casos ello implica una pérdida de la imparcialidad psicológica de la persona física del juzgador. Esta es la razón por la que el art. 54, 12.a de la LECRIM establece entre las causas de recusación el haber sido instructor de la causa, y por ello mismo la doctrina ha criticado con tanta dureza la ley de 8 de abril de 1967, calificándola de vuelta al sistema inquisitivo en que un mismo juez instruye y falla.38 Es la imparcialidad la que origina que ni siquiera en aquellos procesos civiles en los que la relación jurídico-material deducida es indisponible (caso, por ejemplo, de los procesos sobre el estado civil y condición de las personas), pueda el juez aportar hechos; esta misión, en representación de la legalidad del Estado, se confía al ministerio fiscal.39

La bibliografía básica es aquí alemana; en España nos ofrece un resumen Ramos, F., Derecho procesal civil, Barcelona, 1980, pp. 362-82. Últimamente la tesis doctoral, inédita, de Berzosa, M. V., La determinación del objeto del proceso en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, leída en Barcelona, 1981.

Sobre los conceptos de pretensión y resistencia vid. Montero, Introducción, cit., pp. 94-108, con la bibliografía citada.

38 Vid. Almagro, Sobre la naturaleza del nuevo proceso penal, sobretiro de los Anales de la Universidad Hispalense, Sevilla, 1968. 39

Sobre el tema vid. Liebman, Fondamento, cit., p. 563. Tiene razón este autor cuando considera que en realidad existen tres sistemas de principios: dispositivo, inquisitivo y el de intervención del ministerio fiscal (p. 558). Más todavía, hoy no cabe imaginarse un proceso civil inquisitivo, pues en ningún caso el poder de iniciación del proceso y la aportación de hechos es confiada al juez (en los países occidentales, naturalmente).

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Los antiguos brocardos iura novit curia y da mihi factum, dabo tibi ius ponen de manifiesto la facultad-deber del juez de conocer y aplicar las normas jurídicas. Esta facultad no está sujeta a discusión; sí lo están, en cambio, las condiciones en que el juez puede apartarse de las calificaciones jurídicas realizadas por las partes, 40 para basar su resolución en la calificación jurídica propia, en lo que se ha llamado «tercera opinión». n la LEC este problema no está ni previsto, pero se ha solucionado últimaE mente de manera correcta en la ley orgánica del Tribunal Constitucional de 3 de octubre de 1979, en cuyo art. 84 se establece que si el Tribunal considera posible la concurrencia de otros motivos distintos de los alegados, tanto para la admisión como para la estimación, deberá sobre ellos oír a las partes. Precisamente en el primer recurso de amparo en que llegó a dictar sentencia el Tribunal usó de este artículo (S. T. Const. de 26 enero 1981, en BOE de 24 febrero). l derecho de audiencia no ha sido recogido claramente en la Constitución, E pero dada su trascendencia hay que reconducirlo por el art. 24.1, estimándolo incluido en la prohibición de la indefensión; pues ante la indefensión estaríamos si el juez, sin oír a las partes, pudiera alterar completamente el planteamiento jurídico que del conflicto han hecho aquéllas. Y ello sin entrar en problemas técnicos, como los de la distinción hecho-derecho, de la sustanciación-individualización de la demanda, etc., que exceden ahora de nuestro propósito.

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En el actual proceso civil el juez carece de facultades, tanto en el recibimiento del pleito a prueba41 como en la proposición de los concretos medios probatorios: en el momento de la práctica, por el contrario, se le reconocen facultades de dirección.42

Almagro, Garantías constitucionales, cit., pp. 34-6.

Artículos 550, 730 y 752 LEC y art. 53 del D. de 21 noviembre 1952. Sólo en el juicio de menor cuantía (art. 693), ante la falta de conformidad en los hechos, la iniciativa para acordar el recibimiento a prueba puede partir del juez. Importa advertir la ilegalidad del art. 53 del D. de 1952, que vulnera lo dispuesto en la base X, C, sexta, de la ley de 19 julio 1944, por cuanto ésta ordenaba recibir el pleito a prueba «de no mediar conformidad en los hechos», sin referencia alguna a la petición de parte.

Carreras, J., La –función del juez en la dirección del proceso civil (facultades materiales de dirección), en «Estudios de Derecho Procesal» (con Fe– nech), Barcelona, 1962, pp. 259-60, y Serra, Líber alización y socialización, cit., pp. 356-8, con el detalle de estas facultades en cada medio de prueba.

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a determinación de las facultades del juez y de las partes en la futura LEC L exige cuidado y claridad. Por un lado hay que partir del reconocimiento constitucional de que las partes tienen derecho «a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa» (art. 24.2), y por otro de la función de la prueba en el proceso. ontemplada la prueba en su función, y atendido que se produce dentro del C proceso, creemos que puede definirse como aquella actividad procesal por la que se tiende a alcanzar el convencimiento psicológico del juzgador sobre la existencia o inexistencia de los datos que han sido aportados al proceso.43 Si esto es así, parece absurdo mantener que la prueba es actividad exclusiva de las partes, prohibiendo al juez que reciba de oficio el pleito a prueba, y también lo es que la proposición de los concretos medios probatorios quede completamente a disposición de las partes. ientras no ofrece riesgos que el juez reciba de oficio el pleito a prueba, lo M que ya ocurre en algunos procesos civiles sin problemas, algo distinta es la situación con relación a la posibilidad de ordenar de oficio la práctica de medios concretos de prueba. Adviértase que ello puede utilizarse como un medio para aportar hechos, que es precisamente lo que ocurre en el proceso civil comunista; como dice Stalev «la forma de incorporar al proceso hechos no alegados por las partes es, precisamente, la de solicitar ex officio toda prueba que resulte admisible».44 ¿ Cómo hacer compatible, pues, el que la prueba cumpla realmente con su función y el mantenimiento del principio de aportación de parte? esde luego no manteniendo el sistema de la LEC actual, que en el períoD do probatorio deja al juez completamente pasivo, para luego concederle la facultad de acordar las diligencias para mejor proveer. Como dice Gómez Orbaneja es preferible dar al juez mayor papel en los actos de prueba que abrirle después la amplísima iniciativa que hoy suponen dichas diligencias.45 Ello aparte del poder incontrolado que las diligencias implican.46

43 Vid. Montero, El proceso laboral, I, Barcelona, 1979, p. 248; Guasp, La prueba en el proceso civil español. Principios fundamentales, en Revista de la Universidad de Oviedo, 1945, enero-junio, pp. 21-82, y Derecho procesal civil, I, Madrid, 1968, p. 321. 44

Stalev, El proceso civil en los estados socialistas, cit., p. 206.

Gómez Orbaneja, Derecho procesal civil, I, cit., p. 377.

En la regulación de la LEC actual, las diligencias para mejor proveer, aparte del peligro temporal que las convierte en «diligencias para mejor dilatar» (vid. Guasp, con la

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eóricamente la compatibilidad puede lograrse por dos caminos distintos. T En primer lugar distinguiendo entre medios de prueba cuya utilización de oficio por el juez, puede significar una aportación de hechos al proceso (interrogatorio de las partes, testifical y documental), de aquellos otros cuya finalidad es valorar hechos ya aportados (pericial y reconocimiento judicial). Esta es la solución adoptada por un grupo de profesores de Derecho Procesal.47 n segundo lugar distinguiendo entre fuentes y medios de prueba.48 CuanE do hablamos de fuentes de prueba nos estamos refiriendo a algo extrajurídico, a una realidad anterior al proceso; los medios aluden a conceptos jurídicos y sólo existen en el proceso. Las fuentes de prueba son los elementos que existen en la realidad, y los medios consisten en las actividades que es preciso desplegar para incorporar las fuentes al proceso. La fuente es anterior al proceso y existe independientemente de él; el medio se forma

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colaboración de Tapia Salinas y Ortega Morales, Dilaciones irregulares en el juicio de mayor cuantía, Madrid, 1945), el art. 340, II, al disponer que «las partes no tendrán en la ejecución de lo acordado más intervención que la que el Tribunal les conceda», vulnera el elemento derecho de audiencia (vid. 1), al poderse producir pruebas fuera del conocimiento de la parte. En el último año en dos leyes se ha incurrido en esa inconstitucionalidad, en la de 31 de diciembre de 1980, de arrendamientos rústicos y de 7 de julio de 1981, sobre modificación de la regulación del matrimonio en el Código Civil y determinación del procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio. En las dos, además de lo dicho, se amplía el art. 340 LEC incluyendo la prueba testifical (art. 131, a, de la primera, y Disp. Adicional 5.a, i, de la segunda). Nuestros legisladores no se han dado cuenta de que la prueba testifical fue excluida del art. 340 de la LEC de 1881, como lo había sido del art. 48 de la de 1855, por el riesgo de que el juez utilice su ciencia privada de los hechos para resolver el asunto (vid. Montero, Introducción, cit., p. 230).

Profesores de Derecho Procesal, Corrección y actualización de la Ley de Enjuiciamiento Civil, II, Madrid, 1974. En los arts. 448 (interrogatorio de las partes), 476 (exhibición de documentos), 517 (testigos) y 547 (medios mecánicos de reproducción) no admiten la actuación ex officio del juez, pero sí en los arts. 485 (pericial) y 511 (reconocimiento judicial).

Sobre los poderes del juez vid. Montesano, L., Le prove disponibili d’ufficio e l’imparzialità del giudice civile, en Rivista trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1978, p. 195. Con carácter generai para la distinción, Sentís Melendo, S., Fuentes y medios de prueba, en Revista Argentina de Derecho Procesal, 1968, 2, pp. 40-63, y Montero, El proceso laboral, tomo I, cit., pp. 256-7.

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durante el proceso y pertenece a él. La fuente es lo sustancial y material, el medio lo adjetivo y formal. Esta distinción comporta que las fuentes de prueba pueden ser investigadas y aportadas al proceso únicamente por las partes, pero una vez en él corresponde también al juez, incluso de oficio, acordar el medio probatorio adecuado. eamos un ejemplo que haga más comprensible lo que se quiere decir. En V la prueba testifical, el testigo y su conocimiento de los hechos (fuente) preexiste al proceso y existe aunque el proceso no llegue a iniciarse; la investigación para descubrir la existencia del testigo corresponde exclusivamente a las partes. Ahora bien, si a través de los actos de alegación las partes han señalado la presencia del testigo, el juez podrá de oficio acordar la práctica de aquella actividad (medio) que sirve para incorporar al proceso los conocimientos del testigo. Lo que el juez no podrá nunca hacer es investigar la existencia del testigo o utilizar su conocimiento privado de los hechos.49 Lo mismo puede decirse respecto de las demás fuentes– medios de prueba. sta segunda solución nos parece más adecuada al momento presente. E Mantiene el monopolio de las partes en la determinación del objeto del proceso y en la aportación de hechos al mismo, salvaguarda la imparcialidad del juez, y al mismo tiempo permite que la prueba cumpla realmente con su función. En la prueba habría que distinguir entre actos de demostración y actos de verificación; los primeros serían los realizados por las partes para convencer al juzgador de la existencia o inexistencia de un hecho por ellas alegado; los actos de verificación serían los realizados por iniciativa del tribunal con la finalidad también de establecer la existencia o inexistencia de los hechos alegados por las partes, y utilizando exclusivamente las fuentes de prueba por éstas aportadas. En unos y en otros actos las garantías del derecho de audiencia serían escrupulosamente respetadas. d)

En la fase de práctica de la prueba debe expresarse claramente cuáles son las facultades del juez;50 no se trataría tanto de aumentar cuanto de expli-

No otra cosa vienen a decir los arts. 317 y 257 del Codice di procedura civile italiano cuando, el primero, consiente al pretor y al conciliador «disponer de oficio la prueba testifical formulando las preguntas, cuando las partes en la exposición de hechos se han referido a personas que entán en grado de conocer la verdad», y el segundo permite al juez instructor disponer de oficio que sean llamados a testificar aquellas personas a las que se ha referido otro testigo; sobre estos arts. vid. Montesano, op. cit., p. 204.

Carreras, La –función del juez, en «Estudios», cit., p. 264, estima que el juez español tiene ya las facultades «precisas para evitar la comisión de injusticia», y para Serra,

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citar. Debería recogerse, primero, el art. 57 del D. de 21 de noviembre de 1952, dando carácter general a lo dispuesto para el juicio de cognición: el juez «podrá pedir, lo mismo a las partes que a los peritos y testigos, aquellas declaraciones que estime indispensables para averiguación de los hechos, y formular, con o sin excitación de parte, cuantas preguntas considere precisas, ya sea con este fin, ora para valorar debidamente las declaraciones y dictámenes». Asimismo convendría generalizar el art. 84 de la ley de Procedimiento Laboral, por el que comenzada la práctica de una prueba, si renuncia a ella la parte que la propuso, el juez podrá acordar que continúe. Todo ello aparte de lo relativo a la forma (oralidad, inmediación, concentración y publicidad), que cabe dentro de los principios informadores del procedimiento.

5.2. Las facultades procesales de dirección Aun tratándose de intereses privados los puestos en juego en el proceso civil, la «publicización» ha puesto claramente de manifiesto que el monopolio de las partes en la fijación del objeto del proceso, no puede significar que las partes tengan la dirección de su desarrollo técnico y formal. La limitación extraordinaria de las facultades del juez en nuestro ordenamiento es completamente absurda.51 El aumento más importante de las facultades debe referirse al control de oficio de los presupuestos procesales. La teoría de los presupuestos procesales tiene su origen en Bülow52 que, partiendo del proceso como relación jurídica, los concebía como elementos constitutivos de la relación jurídico-procesal, como prescripciones que deben fijar los requisitos de admisibilidad. Ahora bien, dado que esa relación jurídica es de derecho público, la validez de su constitución es una cuestión que no puede dejarse a la disposición de las partes, pues no se trata de un asunto privado entre los litigantes, sino de algo relacionado con la activa participación del tribunal y bajo la autoridad del Estado, por lo que el tribunal no tiene que esperar a que el demandado acuse

Líber alización y socialización, cit., p. 539, la intervención del juez es hoy superior incluso a la deseable, por lo menos a nivel teórico. 51 Vid. Montero, Introducción, cit., pp. 231-2. Para su detalle en la LEC vigente, Fenech, Facultades procesales de dirección, en «Estudios» (con Carreras), pp. 243 y ss. 52

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Bulow, O. von, La teoría de las excepciones procesales y de los presupuestos procesales, trad. de Rosas, Buenos Aires, 1964 (el original alemán es de Giesen, 1868).

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el defecto, sino que debe considerarlo de oficio. En nuestra LEC la situación es exactamente la contraria, hasta el extremo de que en ella prácticamente no existen presupuestos procesales (que deben ser examinados de oficio por el tribunal), sino impedimentos procesales (que han de ser alegados por las partes).53 El control por el juez de los presupuestos procesales no puede ser negativo, es decir, encaminado a poner fin o a suspender el proceso ante los vicios o defectos de los actos procesales, sino positivo, esto es, dirigido a procurar la subsanación de aquéllos, conduciendo el proceso a su terminación normal. Instrumento para ello debe ser la introducción de la denominada «audiencia preliminar», que ha sido reiteradamente solicitada por nuestra mejor doctrina.54

6. El principio de impulso de oficio Dentro de las facultades procesales de dirección puede incluirse el impulso de oficio, pero dada la trascendencia de este principio conviene destacarlo. En el proceso civil español el paso de un acto procesal a otro dependía de la petición de las partes. El art. 521 de la LEC, en su redacción original, dejaba completamente en manos de las partes el impulso procesal: «Transcurrido el término (plazo) señalado a una parte para cualquier traslado, actuación o diligencia sin haberlo evacuado y, en su caso, la prórroga que se hubiese otorgado, a instancia de la contraria, se dará a los autos el curso que corresponda». A esta solución se había llegado después de los ataques dirigidos contra la Instrucción del marqués de Gerona por el Colegio de Abogados de Madrid55 y del precedente que constituía el art. 32 de la LEC de 1855.56

La distinción entre presupuestos e impedimentos procesales en Rosenberg, L., Tratado de derecho procesal civil, trad. de Romera Vera, Buenos Aires, 1955, tomo II, pp. 44 y ss.

Nos referimos a la erste Tagsatzung de la ZOP astríaca, y sobre ella Fairén, El principio de autoridad del juez en el proceso civil y sus límites, en «Estudios de derecho, procesal», Madrid, 1955, pp. 223 y ss., Líneas generales de un futuro proceso declarativo civil en primera instancia, en «Temas», II, cít., pp. 813 yss. y Sugerencias sobre el «Anteproyecto de Bases para un Código Procesal Civil» de 1966, Valencia, 1966, pp. 193 y ss.; Guasp, Él sistema de una ley procesal civil hispanamericana, ponencia al I Congreso Ibero-Americano y Filipino de Derecho Procesal, ed. separata, pp. 55 y ss., y PrietoCastro, en Trabajos y orientaciones de derecho procesal, Madrid, 1964, pp. 216 y 723.

El marqués de Gerona había pretendido introducir en su Instrucción de 30 de septiembre de 1853 lo que denominaba «tramitación de oficio» (art. 91), al disponer en

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Estábamos aquí ante una consecuencia inevitable de la ideología liberal y del predominio de las partes en el proceso; consecuencia absolutamente coherente con la concepción que los autores de la LEC tenían del principio dispositivo. La situación se hizo insostenible y a remediarla vino el RD-ley de 2 de abril de 1924, que derogó los arts. 308, 309, 311, 312 y 521 de la LEC, introduciendo el impulso oficial: «No será necesario que los litigantes insten el curso del procedimiento, una vez iniciado éste, para que las autoridades del orden judicial observen y hagan observar, sin excusa alguna, en toda clase de juicios y actuaciones de que conozcan los términos (plazos) procesales señalados al efecto» (artículo 1).57 Pero

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el art. 57 que «los tribunales y jueces decretarán de oficio uno tras otro los trámites todos de la sustanciación y sus incidencias por medio de providencias interlocutorias, hasta el acto de señalar día para la vista, que lo harán para el próximo día que les fuere posible», añadiendo que «únicamente esperarán la excitación de las partes interesadas en todo el progreso del juicio para la acusación de rebeldías, prórroga del término probatorio que se pedirá siempre antes de transcurrido el concedido anteriormente, y declaración de ser pasada en autoridad de cosa juzgada la sentencia definitiva»; vid. Prieto-Castro, La Instrucción del Marqués de Gerona para arreglar el procedimiento de los negocios civiles con respecto a la Real jurisdicción ordinaria, en «Trabajos y orientaciones», cit., pp. 873 y ss. Partiendo de criterios que Fairén, con gran benevolencia, ha calificado de «tradicionalistas» (en Temas, I, cit., pp. 93 y 95), pero que política y técnicamente significaron el atraso de nuestra legislación procesal civil, la Junta del Colegio de Abogados de Madrid llegó a decir: «La obligación que se impone a los jueces y tribunales de decretar de oficio, sin esperar la excitación de las partes, uno tras otro todos los trámites de la sustanciación y sus incidencias hasta poner los pleitos en estado de vista, es el trastorno completo de todo un sistema que tenía en su apoyo la sanción de los tiempos, la autoridad de la ciencia, el consentimiento unánime de los jurisconsultos, y el ejemplo de todos los pueblos antiguos y modernos. Con esta innovación las nobles y altas funciones del magistrado han perdido en gran parte su elevación antigua: el pacífico carácter de mediador imparcial que tenía en las contiendas privadas se ha cambiado por el de su agente oficial y por el de su investigador perpetuo», en Observaciones sobre la Instrucción del procedimiento civil de 30 de septiembre de 1853, en RGLJ, 1954, tomo 3, pp. 23-4.

«Transcurridos que sean los términos (plazos) improrrogables, y acusada rebeldía, se declarará, sin más sustanciación, perdido el derecho que hubiere dejado de usar la parte a quien haya sido acusada».

El RD-ley de la Dictadura de Primo de Rivera fue ratificado por D. de 8 de mayo y ley de 30 de diciembre de 1931, es decir, por la II República, y modificado en orden a la cuantía de las sanciones por la ley de 24 de diciembre de 1952. Doctrinalmente ha

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hay que advertir, con todo, que el remedio fue contrario al sistema de la LEC, en la que se ha producido una discordancia interna. El remedio fue, sin embargo, sólo parcial, no ya porque en la práctica no se ha logrado darle plena efectividad, 58 sino porque el impulso oficial de hecho no rige en el proceso de ejecución; en efecto, dado que en el proceso de ejecución no se señalan normalmente plazos para las distintas actividades ejecutivas, es precisa una y otra vez la instancia del ejecutante para pasar de un acto a otro.59 La solución correcta se encuentra hoy únicamente en el proceso laboral, donde el art. 201 de la ley de Procedimiento Laboral de 13 de junio de 1980, ordena al magistrado de trabajo, una vez solicitada la ejecución por la parte, llevarla a efecto por todos sus trámites «dictándose de oficio todos los proveídos necesarios».60 Una norma similar a ésta debe introducirse en la futura LEC; ella sola significaría una verdadera «revolución» en la ejecución procesal.

7. El principio de libre valoración de la prueba El destinatario de la prueba es naturalmente el juez o tribunal; va ello expreso en el propio concepto de prueba. Por lo tanto el tema de la valoración de la prueba se resuelve determinando qué valor tienen los distintos medios-fuentes de prueba. En términos legislativos esta pregunta puede contestarse únicamente con carácter general, e históricamente dos han sido los sistemas de valoración.61

sido acogido con críticas positivas, así Sentís Melendo, Celeridad en los juicios, en «Teoría y práctica del proceso», Buenos Aires, 1959, III, pp. 58 y ss.; Prieto-Castro, Derecho, I, cit., pp. 411-2; Fenech, La función del juez, en «Estudios», cit., p. 244; Serra, Impulso procesal, en «Estudios de derecho procesal», Barcelona, 1959, pp. 446-7. 58

Serra, Implso procesal, en «Estudios»», cit., pp. 447-9.

El propio Serra lo ha puesto de manifiesto en Impulso procesal, cit., p. 448.

Montero, El proceso laboral, t. II, Barcelona, 1981, pp. 306-7, y Perfeccionamiento del sistema de ejecución singular. La indefensión del ejecutante, en «Estudios de derecho procesal», Barcelona, 1981, pp. 278-9.

Como decía Furno, C., Teoría de la prueba legal, trad. de González Collado, Madrid, 1954, p. 146, dos concepciones antitéticas sirven de base a cada uno de los sistemas probatorios extremos que pueden imaginarse en abstracto y que la historia nos enseña que han sido experimentados en la práctica: una, la romano clásica, realista, inspirada en criterios lógicos de razón jurídica; otra, la germánica, mística, informada por el dogma primitivo de la superstición religiosa intolerante y ciega primero y después por la experiencia.

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El sistema de la prueba legal contesta que la valoración viene establecida por la ley de manera abstracta y casi matemática; inicialmente este sistema, propio de los pueblos germánicos, tenía un fundamento religioso, o mejor supersticioso, pero después se fundamentó en la experiencia, en la consideración de que ofrecía mayor seguridad y garantías para los justiciables que fuera la propia ley la que determinara el valor de cada prueba, vinculando el criterio del juzgador.62 En el sistema de la prueba libre, o de la libre apreciación, no existiendo reglas legales, la valoración corresponde íntegramente al juzgador, al cual deja la ley en libertad para formar su convencimiento, y sólo con base en él se determinan los hechos probados. Este sistema tiende a hacerse hoy predominante en las legislaciones de todo el mundo, haciendo hincapié en su mayor racionalidad y destacándose que prueba libre no significa apreciación arbitraria o discrecional, sino razonada. Las reglas legales de valoración desaparecieron primero en el proceso penal, principalmente por obra de la Revolución Francesa y del art. 342 del Code d’instruction criminelle, 63 y hoy el art. 741 de la LECRIM recoge de modo absoluto el sistema de libre valoración. En la LEC y en el CC se sigue un sistema mixto; algunos medios probatorios tienen su valor establecido, caso de la confesión (artículos 1232 y 1238 CC y 580 LEC), del documento público (art. 1218 CC) y del privado reconocido (art. 1225 CC), pero en los restantes medios no hay reglas legales, apreciándose conforme a las reglas de la sana crítica. La expresión sana crítica64 ha sido destacada como uno de los aciertos de la terminología jurídica hispana65 y debe ser mantenida en la futura LEC, pero no creemos que refleje un tercer sistema de valoración de la prueba. El acierto

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Cappelletti, Aspectti sociali e politici della procedura civile, en «Giustizia e società», cit., pp. 51-2. También y principalmente Furno, Teoria de la prueba legal, cit.; Silva Melero, La prueba procesal, I, Madrid, 1964, pp. 121 y ss.; Giulani, A., II concetto di prova, Milano, 1961; Millar, R. W., Los principios Normativos del procedimiento civil, trad. de Grossmann, Buenos Aires, 1945, pp. 121 y ss.

El artículo ha sido varias veces reformado y también lo ha sido la propia denominación del cuerpo legal, que desde la ley de 31 de diciembre de 1957 se titula Code de procédure pénale (vid. Alcalá-Zamora, Código de procedimiento penal de 19571958 (Francia), en «Estudios procesales», Madrid, 1975, pp. 227-43.

Empleada por los arts. 609 y 632 LEC (para la prueba pericial) y 659 (para la testifical). En el reconocimiento judicial no hay norma expresa, pero su condición de libre es evidente.

Alcalá-Zamora, Aciertos terminológicos e institucionales del derecho procesal hispánico, en «Estudios de teoría general», II, cit., pp. 455-7, y Montero, Introducción, cit., p. 223.

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terminológico consiste en poner de manifiesto que por prueba libre no puede entenderse prueba arracional, destacando la racionalidad que debe estar en la base de toda valoración. La exposición anterior debe abrir paso a la cuestión a resolver: ¿en la LEC futura hay que dar un paso más y acabar con las reglas legales todavía existentes? La respuesta debe partir de constatar el hecho de que hoy la cuestión se plantea básicamente ante la prueba documental, por cuanto el juramento decisorio ha desaparecido de nuestra práctica y el indecisorio ha quedado sin valor legal por obra de la jurisprudencia;66 en todo caso adviértase que la sustitución de la confesión67 por el interrogatorio de la parte es unánimemente deseada e inevitable. La continuidad del juramento, de la posibilidad de referirlo y los casos supletorio y purgatorio son otra cuestión. Cuando se defiende el valor legal de la prueba documental se está defendiendo la seguridad jurídica. Aparte de otras razones poco convincentes, 68 hay que reconocer que la prueba legal proporciona fijeza y estabilidad a las relaciones jurídico-privadas. Los particulares realizan escrituras públicas, por ejemplo, entre otras cosas, porque saben que al plantearse un proceso y llegada la hora de la prueba, el documento público tiene un valor fijado por la ley que el juez no puede desconocer. Con todo hay que tener en cuenta que este argumento, importante, no puede ser decisivo, primero porque revela la instintiva desconfianza liberal frente a los jueces y, después, porque está preordenado a un procedimiento escrito. Es revelador el hecho de que un pequeño sector de la doctrina no tenga problemas en admitir la libre valoración en el proceso penal, en el que está en

Fenech, Doctrina procesal civil del Tribunal Supremo, t. III, Madrid, 1956, pp. 5593 y ss.

Sobre el error histórico cometido con la confesión y el juramento vid. Prieto-Castro, Claves para la reconstrucción histórica y práctica del derecho español sobre confesión judicial civil, en «Estudios y comentarios», I, cit., pp. 195 y ss., y Gómez Orbaneja, Derecho, I, cit., pp. 331-4. Ultimamente Bo– net, A., La prueba de confesión en juicio, Barcelona, 1979, pp. 47 y ss.

No creemos que pueda mantenerse hoy que las reglas legales constituyen un mejor método para descubrir la verdad histórica de los hechos controvertidos, pues a la postre siempre resultará que se está prefiriendo la experiencia general y abstracta del legislador (generalmente no técnico) al conocimiento del caso concreto y específica por el juez; y en último caso siempre quedará inconmovible el hecho de que la regla legal prescindirá del convencimiento del juzgador; a pesar de todo vid. Furno, La teoría de la prueba legal, cit., y basado en el, Jiménez Conde, F., La apreciación de la prueba legal y su impugnación, Salamanca, 1978, pp. 53-86.

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juego el derecho a la libertad, confiando en la sana crítica de los tribunales, pero en el proceso civil, en el que se discute básicamente del derecho de propiedad, no confíe en el juzgador, pretendiendo imponerle criterios legales de valoración de la prueba para defender la seguridad de los derechos en conflicto. Por otra parte si la Constitución (art. 120.2) impone para el futuro que el procedimiento sea predominantemente oral, no sabemos cómo será ello compatible con la apreciación legal de la prueba. La doctrina ha puesto repetidamente de manifiesto la vinculación existente entre la oralidad-inmediación y la libre apreciación, hasta el extremo de que se ha considerado que la escritura conduce a la prueba legal y la oralidad a la libre apreciación.69 Aun no compartiendo plenamente este criterio, parece contradictorio establecer la relación directa, que implica la oralidad, entre el juez y las fuentes de prueba, y al mismo tiempo privarle de fundamentar fácticamente las sentencias en el convencimiento psicológico que haya obtenido. En conclusión, creemos que debe darse el paso adelante que aludíamos y terminar con la prueba legal en el proceso civil. Íntimamente relacionado con la valoración aparece lo que viene denominándose apreciación conjunta de las pruebas. En nuestros tribunales es práctica común la valoración de las pruebas, no de manera independiente, sino en su conjunto, lo que impide conocer el valor concedido a cada uno de los medios-fuentes probatorios. Esta práctica, admitida por el Tribunal Supremo con reiteración, 70 ha tenido sus aspectos positivo y negativo, 71 pero hoy debe estimarse inconstitucional.

Vid. por ejemplo Cappelletti, El proceso civil en el derecho comparado, cit., pp. 85 y ss.; De Miguel, C., Los sistemas sobre la forma de la actividad procesal, en Revista de Estudios Procesales, 1970, 5, p. 5; Fix Zamudio, Constitución y proceso en Latinoamérica, cit., p. 85, y últimamente Gimeno, J. V., Fundamentos de derecho procesal, Madrid, 1981, p.

Fenech, Doctrina procesal, III, cit., pp. 4818 y ss.

Positivamente ha servido para que nuestros tribunales desconocieran de hecho las reglas legales de valoración. Han dicho, por ejemplo, con relación a la confesión que su valoración ha de realizarse con la totalidad de la prueba practicada, sin que pueda dársele valor prevalente sobre el resultado total de la prueba. Negativamente ha determinado, en primer lugar, que las sentencias sean fácticamente inmotivadas, y luego dificultar extraordinariamente, cuando no impedir, el control que de la apreciación de la prueba deben realizar los tribunales superiores al conocer de los recursos.

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En efecto, dispuesto en el art. 120.3 de la Constitución que las sentencias serán siempre motivadas, esta práctica no puede continuar y en la LEC futura debe ser prohibida.72 La fundamentación de las sentencias implica que el ejercicio de la potestad jurisdiccional sea razonada; la jurisdicción no puede limitarse a una mera declaración de voluntad, no puede adoptar la forma de mandato inmotivado, es preciso también el juicio, la inteligencia que convence, 73 y ese juicio se ha de referir tanto a los hechos como a la argumentación jurídica. Hoy los resultandos de las sentencias civiles se limitan a contener un resumen de las actuaciones practicadas, realizado por mano ajena al juez, y en los considerandos éste no pormenoriza los medios-fuentes de prueba de los que ha obtenido su convencimiento, sino que se limita a dar algunos hechos como probados aludiendo a la apreciación conjunta, con lo que las partes quedan sin saber cómo se ha formado el juicio fáctico del juzgador.74 Da la sensación de que nuestros jueces, como Carlos III en la real cédula de 23 de junio de 1778 (Novísima Recopilación, libro XI, título XV, ley VII), quieren evitar las «cavilaciones de los litigantes».75

8. Sobre los principios de intervención de las partes La intervención de las partes en el proceso se rige por tres principios fundamentales: dualidad, contradicción e igualdad. El primero de ellos no plantea

En el Anteproyecto de Ley de Bases para un Código Procesal Civil de 1966, base 48, 5, se admitía la apreciación conjunta, habiéndose pronunciado en contra la doctrina; vid. Cuadernos Informativos, de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justisia, núm. 3, c, mayo de 1967, pp. 174 (Consejo General de la Abogacía), 176 (De Miguel y Gutiérrez-Alviz) y 177 (Fairén).

Sobre el carácter razonado de la satisfacción de la pretensión, vid. Fairén, El proceso como función de satisfacción jurídica, en «Temas», II, pp. 355-433, y Montero, Introducción, cit., p. 109.

Creemos que debe distinguirse entre apreciación conjunta y apreciación coordinada de las pruebas. La aspiración a que se prohíba legalmente la apreciación conjunta, no supone desconocer que en ocasiones un hecho puede quedar probado por la concurrencia de varias pruebas que se complementan, o que otras veces haya que resolver la contradicción existente entre varios medios probatorios. En general puede verse a Jiménez Conde, La apreciación conjunta de las pruebas, en «Escritos en homenaje al profesor Prieto-Castro», t. II, Madrid, 1979, pp. 209-80.

75 Vid. Ortells, M., Origen histórico del deber de motivar las sentencias, en RDProIb, 1977, 4, pp. 899-932.

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problemas de política legislativa sino de técnica procesal,76 pero respecto de los otros dos es conveniente alguna puntualización.

8.1. Contradicción; audiencia y rebeldía Lamentablemente nuestra Constitución, que tantas alusiones contiene a preceptos poco importantes, 77 no alude al principio de contradicción que es, sin embargo, «el principio fundamental del proceso, su fuerza motriz, su garantía suprema»;78 tanto es así que toda la ley de Enjuiciamiento debe elaborarse en torno a él. Hay que forzar un tanto el sentido del art. 24 para que en él se entiendan recogidos los brocardos audiatur et altera pars y nemo inauditus damnari potest, expresiones sintetizadas de la contradicción y de la audiencia. Ahora bien, la referencia a la indefensión, que se contiene en el párrafo 1, es lo suficientemente amplia para que en ella puedan entenderse incluidos, y el párrafo 2 si, según el Tribunal Constitucional (S. de 8 junio 1981, en BOE de 16 de junio), es aplicable a la actividad sancionadora de la Administración, con mejores motivos lo será a otra actividad jurisdiccional distinta de la penal. Con todo nosotros aquí debemos aludir tan sólo a la rebeldía y a la situación del contradictorio en los procesos cautelares y en la ejecución. En el proceso civil la contradicción se cumple cuando se ofrece a las partes la posibilidad real de ser oídas, sin que sea necesario que éstas hagan uso de esa posibilidad. No significa, pues, vulneración del principio que el proceso se celebre en rebeldía del demandado, pues éste tiene el derecho a ser oído, pero no se le impone obligación alguna. La posibilidad real de ser oído supone, en primer lugar, la regulación de citaciones y emplazamientos adoptando las máximas garantías para que lleguen a conocimiento de la parte, en segundo la existencia de recursos que permitan declarar la nulidad de lo actuado ante la falta de notificación, especialmente cuando la otra parte ha impedido, usando de mala fe, que el demandado tuviera conocimiento de la existencia del proceso, y, por último, distinguiendo entre incomparecencia

Sobre la dualidad de posiciones vid. Montero, Introducción, cit., pp. 324-8, y Acumulación de procesos y proceso único con pluralidad de partes, en «Estudios», cit., pp. 239-41.

77 Vid. Almagro, El Derecho Procesal en la nueva Constitución, en RDProIb, 1978, 4, pp. 78

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Calamandrei, Proceso y democracia, trad. de Fix, Buenos Aires, 1960, p. 148. También Guasp, Administración de justicia y derechos de la personalidad, en Revista de Estudios Políticos, 1944, IX, pp. 91-2.

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y rebeldía, es decir, entre el demandado que teniendo conocimiento del proceso no comparece voluntariamente y aquel otro que no tuvo conocimiento del mismo, por lo menos a los efectos del llamado recurso de audiencia. Hay que dejar claramente establecido que la incomparecencia del demandado no puede implicar sanción alguna. Si en el derecho romano79 la presencia del demandado se construyó como una obligación de éste, basada en la litis contestatio como centro de la legitimidad judicial, lo que conducía a la missio in bona y a la venditio bonorum, 80 actualmente el demandado no tiene obligación de comparecer, sino simplemente la carga de hacerlo81 y su ausencia no puede suponer ni admisión de hechos ni allanamiento a la pretensión, por lo menos en los procesos declarativos ordinarios.82 El principio de contradicción queda desde luego atenuado, pero no suprimido, en el proceso de ejecución. Es cierto que la contradicción no puede darse con idéntica amplitud en la declaración y en la ejecución, pues en ésta se parte de que ya existe certeza sobre la existencia del derecho y se trata de cumplirlo; ahora bien, esto no puede suponer que el ejecutado queda inerme. En la LEC vigente se parte de este error y no existe regulación de la resistencia u oposición del ejecutado;83 en la LEC futura hay que colmar esa laguna.

Para el germánico, Colesanti, Misure coercitive e tutela dei diritti, en Rivista di diritto processuale, 1980, pp. 602 y ss.

Murga, J. L., Derecho romano clásico, IL El proceso, Zaragoza, 1980, pp. 115-7 y 252-6. También Filomusi-Guelfi, Il processo civile contumaciale nel Diritto romano, Napoli, 1873, y Proverà, G., Il principio del contradittorio nel processo civile romano, Torino, 1970; más brevemente Scialoja, V., Procedimiento civil romano. Ejercicio y defensa de los derechos, trad. de Sentís y Ayerra, Buenos Aires, 1954, pp. 303 y ss. También Millar, Los principios for– mativos, cit., pp. 47 y ss.

La obligación es un imperativo del interés ajeno y puede ser ejecutada coactivamente; la carga es un imperativo del propio interés. En concepto de carga se debe fundamentalmente a Goldschmidt, J., Der prozees ais Rechtslage, Berlin, 1925, pp. 335-62, Derecho procesal civil, cit., pp. 201-13, y Teoría general del proceso, Buenos Aires, 1961, pp, 91-110, y a Carnelutti, F., Sistema del diritto processuale civile, Padova, 1936, I, núms. 158-66. Sobre él vid. Sentís Melendo, La carga procesal, en «Teoría y práctica del proceso», III, cit., pp. 81-110, y Desarrollo del proceso: Deberes del juez y cargas de las partes, en «Estudios de derecho procesal», Buenos Aires, 1967, I, pp. 355-76, con la bibliografía que cita.

Así también Almagro, Garantías constitucionales, en Justicia 81, cit., p. 32.

Con todo en la propia LEC encontramos indicios de que el ejecutado ha de tener la posibilidad de resistir, en alguna medida, a la ejecución; esos indicios se refieren a los

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La situación es distinta en el proceso cautelar. Hay que conjugar el derecho del demandado a ser oído con la necesidad de que las medidas cautelares sean eficaces para garantizar la sentencia que en su día se dicte en el proceso principal.84 Para ello hay que tener en cuenta que la audiencia hay que referirla principalmente al proceso plenario, que las medidas se adoptan normalmente con las contracautelas oportunas y que, en todo caso, adoptada la medida cautelar inaudita parte, debe concederse al demandado la posibilidad de que formule oposición. Creemos que por esta triple vía se respeta, en lo posible, la contradicción.

8.2. La efectiva igualdad de las partes El principio de igualdad de las partes en el proceso no es sino consecuencia de aquel otro más general, enunciado en todas las constituciones, de la igualdad de los ciudadanos ante la ley, que hoy se recoge en la española de 1978 principalmente en los arts. 1.1, y 14, pero también en 9.2, 23.2, 31.1 y 53.3, y sobre todo desde el punto de vista procesal en 24.1 y 119. El problema radica en que, así como la igualdad de los ciudadanos ante la ley no ha pasado de ser un enunciado meramente retórico de las constituciones, la igualdad de las partes en el proceso es sólo un principio no un hecho. Las desigualdades sociales, culturales y económicas convierten el principio de igualdad poco menos que en letra muerta. La lentitud y la carestía que han caracterizado tradicionalmente, y que caracterizan, al proceso civil convierten en verdadera la paradoja de Menger: «Hemos perfeccionado de un modo tal la administración de la justicia civil, que resulta imposible para la mayoría de la nación».85 Desde diversos sectores se ha pretendido corregir la desigualdad, acudiendo a remedios que para nosotros son inadmisibles. Básicamente estos sistemas son tres: a)

La igualdad de hecho no puede lograrse en el proceso por el camino de establecer legalmente una desigualdad de signo contrario; lo que se ha denominado igualdad por compensación.86 La concesión de privilegios procesales a

recursos, dos al recurso de apelación (art. 949 y 1531) y uno a la casación (art. 1695); vid. Montero, El proceso laboral, II, Barcelona, 1981, pp. 377-80.

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Una síntesis de la construcción del proceso cautelar en Montero, El proceso laboral, II, cit., pp. 417 y ss. con la bibliografía fundamental.

Menger, El derecho civil y los pobres, trad. de A. Posada, Madrid, 1898, pp. 120-1.

En este sentido Couture, Algunas nociones –fundamentales del derecho procesal del trabajo, en «Estudios», I, cit., pp. 274 y ss., y Fix Zamudio, Introducción al estudio

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una de las partes (piénsese, por ejemplo, en que una parte pudiera proponer prueba y la otra no, que el recurso sólo fuera posible a una de las partes, etc.) sería, primero, inconstitucional, pero, sobre todo, absurdo. Legalmente la igualdad puede pretenderse utilizando el derecho material, pero no el procesal. En la ley reguladora de los arrendamientos rústicos, utilizando otro ejemplo, puede políticamente decidirse que se debe proteger a los arrendatarios, pero la protección no puede consistir en que el arrendador no pueda acudir a los tribunales en defensa de sus derechos, de los que la ley le conceda. b)

Tampoco puede corregirse la desigualdad dejando al criterio del juez la conformación del proceso-procedimiento, para que lo acomode a las especialidades del caso concreto. Quienes así opinan están destruyendo otro de los pilares de la propia existencia del Derecho, la seguridad jurídica. El principio de legalidad es consustancial con la idea de proceso; la certeza del derecho exige que la persona que pretende pedir justicia sepa exactamente cuáles son los actos que debe realizar para obtenerla, qué derechos y qué cargas le comporta la condición de parte procesal. El propio Montesquieu,87 decía que la forma es la condición necesaria para la certeza, el precio de la seguridad.88

En tercer lugar viene pretendiéndose por algunos –principalmente en un sector de la doctrina italiana más reciente– que el juez debe abandonar su actitud de imparcialidad y convertirse en protector de la parte más débil. Si llegara a admitirse esto entraría en quiebra la existencia de la jurisdicción misma. Una cosa es conceder al juez facultades para corregir y subsanar los defectos en que hayan incurrido las partes en la realización de los actos procesales, e incluso que instruya a las partes de los presupuestos que condicionan la validez del acto,89 y otra cosa muy distinta es que se convierta en abogado de una de las partes frente a la otra. Como dice Báur «el juez puede aconsejar y ayudar, pero no puede ser, a la vez, juez y abogado para los débiles. Quien tal cosa

del derecho procesal social, en RDProIb, 1965, 3, p. 41-3. 87

Montesquieu, L’esprit des lois, VI, 2, y XXIX, 1.

Sobre el principio de legalidad puede verse Montero, Introducción, cit., pp. 248-51, con la bibliografía allí citada.

Como puede ser la instrucción sobre recursos (Rechlsmittelbelerung) de la que tenemos una manifestación en el art. 93 de la ley de Procedimiento Laboral; vid. Montero, El proceso laboral, I, cit., pp. 224-6.

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exigiera, aunque fuese de buena fe, se estaría mostrando partidario de una justicia clasista, aunque de signo contrario».90 Para nosotros la igualdad puede lograrse, en la medida de lo posible, mediante una serie de medidas complementarias que, en síntesis, son las siguientes: 1a)

Reconocido en el art. 24.1 de la Constitución el derecho de acción, es decir, el derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales del Estado para interponer pretensiones o para oponerse a ellas, 91 deben eliminarse de nuestra legislación todos los obstáculos y limitaciones de ese derecho. A la duración y al coste del proceso nos referiremos después de forma específica; ahora aludimos a algunos obstáculos evidentes como la regla solve et repete, los requisitos fiscales de la demanda o las cauciones exigidas para iniciar el proceso;92 también a los privilegios de la Administración como parte en el proceso93 o a las «jurisdicciones» de asociaciones y partidos políticos, por ejemplo, 94 a la existencia de órganos administrativos con funciones pseudojurisdiccionales, de los que los diversos comités de disciplina deportiva son los más conocidos, etc.

2a) Una medida legislativa que contribuiría grandemente a facilitar el acceso efectivo a los tribunales de todos los ciudadanos es la racionalización y simplificación de los diversos tipos procesales. Hace unos años pudo hablarse, con razón, de la proliferación de procesos;95 ingenuamente esperábamos que el cambio de régimen político acabaría con ese elemento de confusión,

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Baur, La socialización del proceso, cit., p. 19.

Sobre el derecho de acción en el art. 24.1, de la Constitución, vid. Montero, Introducción, cit., pp. 142 y ss.

Montero, op. ul. cit., pp. 170 y ss.

Sobre la reclamación administrativa previa existe una muy abundante bibliografía, de la que destacamos Santamaría Pastor, J. A., Sobre el origen y evolución de la reclamación administrativa previa, en Revista de Administración Pública, 1975, mayoagosto, y García Casas, J., Vía gubernativa y proceso civil, Barcelona, 1975. Desde el punto de vista general, Galán Urbano, Privilegios del Estado en el proceso civil de declaración español, Salamanca, 1979, y más amplio todavía, García de Enterría, La lucha contra las inmunidades de poder, Madrid, 1974.

Almagro, Garantías constitucionales, en Justicia 81, cit., pp. 28-9.

Guasp, Reducción y simplificación de los procesos civiles, en Anuario de Derecho Civil, 1951, pp. 411 y ss., Fairén, Reducción y simplificación de los tipos procesales, en Revista de Derecho Procesal, 1954, 2, pp. 145 y ss. y Heer– ce, V., La proliferación

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pero la ilusión se está desvaneciendo; también ahora las Cortes legislan en lo procesal de modo anárquico (bastará recordar, en materia de proceso civil, la ley de arrendamientos rústicos y las reformas del Código Civil de 13 de mayo y 7 de julio de 1981). La dispersión y falta de criterio sistemático es tal que en muchas ocasiones es mucho más difícil encontrar la norma aplicable al caso que resolverlo con ella. 3a) Si en un proceso de tipo liberal individualista la igualdad de las partes no pasa de ser una afirmación meramente retórica, sobre todo debido a la incorrecta aplicación del principio dispositivo, el remedio no puede consistir en establecer una desigualdad procesal de signo contrario, sino que el legislador, partiendo del conocimiento de esa desigualdad inicial de las partes, debe favorecer todas aquellas instituciones que pueden servir para poner a la parte socialmente más débil en condiciones de paridad, y desechar aquellas otras que contribuyen a convertir la igualdad de derecho en desigualdad de hecho. Se trata, pues, de realizar un proceso distinto del clásico de corte liberal, lo que Calamandrei llamaba un proceso «social»,96 es decir, de aumentar las facultades del juez, de introducir la gratuidad, de facilitar la ejecución provisional y las medidas cautelares, de ir a la oralidad y, al mismo tiempo, de evitar los formalismos inútiles y las dilaciones, de evitar los recursos meramente dilatorios, de sancionar el fraude, etc. Dentro de ese nuevo proceso hay que destacar dos aspectos de gran trascendencia que merecen tratamiento específico. 4a)

El coste de la justicia es hoy uno de los obstáculos mayores a la igualdad de las partes, siendo el carácter regresivo de las costas97 y su importancia relativa un supuesto evidente de denegación de justicia, especialmente en las causas de poca entidad económica, precisamente en los asuntos propios de las clases menos pudientes. El beneficio de justicia gratuita de la actual LEC es un remedio claramente insuficiente.98

de tipos procedimentales en primera instancia, en Revista de Derecho Procesal, 1965, 3, pp. 119 y ss. 96

Calamandrei, Instituciones, 1.a parte, cit., p.

De Miguel, Los costos y las costas en el proceso civil español, en RDProIb, 1969, 4, pp.

En la práctica es usado en un número extraordinariamente bajo de causas; nunca ha llegado al 3 por 100 de los asuntos contenciosos en los Juzgados de primera instancia. Sobre el tema, con amplitud, Gómez Colomer, J. L., El beneficio de pobreza (La

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artiendo del art. 119 de la Constitución hay que reformar drásticamente P el sistema económico de la justicia. Hay que empezar por los presupuestos del Estado, 99 considerar que la justicia no es un medio para recaudar impuestos, declarar gratuito el proceso de poca entidad económica, si se mantiene la tasa darle carácter progresivo, establecer en general el sistema del vencimiento en la imposición de las costas. Con todo, convendría plantearse de raíz, con riguroso método científico, sin dogmatismos ni miedos preconcebidos, la oportunidad de declarar la justicia civil gratuita. Tenemos una experiencia muy aprovechable en el proceso laboral, en el que desde 1908 existe gratuidad relativa.100 5a) La duración del proceso es otro de los grandes problemas actuales. He repetido varias veces estas frases de Couture por ser muy reveladoras: «En el procedimiento el tiempo es algo más que oro: es justicia. Quien dispone de él tiene en la mano las cartas de triunfo. Quien no puede esperar, se sabe de antemano derrotado».101 El que puede esperar es quien dispone de medios económicos y por ese camino la desigualdad conduce también a la denegación de justicia.102 Hay que hacer un proceso que combine rapidez con seguridad; o, como dice el art. 24.2, de la Constitución, «sin dilaciones indebidas y con todas las garantías». Este fin no se logrará «acelerando» el proceso actual, esto es, suprimiendo trámites y abreviando plazos, sino basando el procedimiento en la oralidad. Lo impone, además, el art. 120.2, de la Constitución. Pero aquí entramos ya en los principios del procedimiento.

solución española al problema del acceso gratuito a la justicia), Barcelona, 1982, pp. 413 y ss., para el que el beneficio se halla en una grave crisis de operatividad práctica, lo que plantea graves dudas de inconstitucionalidad, atendidos los arts. 14, 24 y 119 de la Constitución.

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Del total del Presupuesto de gastos para 1981 al Ministerio de Justicia se destina el 1, 73 por 100, pero si nos fijamos en los gastos específicos de los tribunales el tanto por ciento no pasa del 0, 775. Para datos anteriores vid. Memoria sobre el estado y actividades de la Justicia, del Consejo General del Poder Judicial, en su Boletín de Información, julio de 1981, p. 137.

100

Montero, Los tribunales de trabajo (1908-1938), Jurisdicciones especiales y movimiento obrero, Valencia, 1976, p. 44, nota 113.

101

Couture, Proyecto de Código de Procedimiento Civil, Buenos Aires, 1954, p. 37.

102

Montero, La duración del proceso civil, en «Estudios», cit., pp. 281 y ss.

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JUSTICIA AÑO 1988/1 Págs. 33-56

Causas históricas de la ineficacia de la justicia Víctor Moreno Catena Catedrático de Derecho Procesal

Siempre es complejo analizar las causas de la ineficacia de una institución o sistema jurídico pues, normalmente, suele haber una pluralidad de circunstancias que conducen a dicha ineficacia. Y la complejidad aumento cuando analizamos la Administración de Justicia por cuanto no suelen haber datos objetivos oficiales que ayuden a cuantificar su grado de eficacia o ineficacia. El profesor Moreno Catena así lo pone de manifiesto al inicio de su estudio. Partiendo de esta dificultad, efectúa su trabajo desde dos parámetros: (a) el normativo, de las disposiciones que disciplinan el funcionamiento de los tribunales y la actividad procesal; y (b) el material de medios con que esté dotada. Sólo si ambos factores se adecúan a la realidad social sobre la que debe operar –destaca acertadamente el autor– podrá estructurarse una Administración de Justicia eficaz, que cumpla los fines que le son propios. Desde esta perspectiva, examina el problema de la pluralidad de jurisdicciones hasta la vigente Constitución, que proclama el principio de unidad jurisdiccional; la demarcación judicial de

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nuestros tribunales; valora los diferentes medios –personales y materiales– de la Administración de Justicia; analiza críticamente la legislación procesal civil, penal; y examina algunos factores sociológicos como el incremento de la litigiosidad o el acceso de las clases medias a la justicia.

CAUSAS HISTÓRICAS DE LA INEFICACIA DE LA JUSTICIA* Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal

SUMARIO: 1. Introducción. 2. La pluralidad de jurisdicciones. 3. La demarcación judicial. 4. Los medios de la Administración de Justicia: 4.1. Los medios personales; 4.2. Los medios materiales. 5. La legislación procesal: 5.1. La legislación procesal civil; 5.2. La legislación procesal penal. 6. Los factores sociológicos: 6.1. El cambio en los objetos litigiosos; 6.2. El acceso de las clases medias a la Justicia; 6.3. El papel del juez.

1. Introducción Abordar desde la óptica de un procesalista el estudio de las causas históricas de la ineficacia de la Justicia supone en primer término enfrentarse con un método de investigación en buena medida ajeno a nuestro cotidiano quehacer, con técnicas propias y de difícil manejo. Creo necesario, en primer término, deslindar cuidadosamente hasta qué momento histórico debe remontarse el análisis, para determinar así las circunstancias que en el pasado han venido a incidir de forma decisiva en el actual estado de cosas, hasta el punto de convertir a la Administración de Justicia española en una maquinaria con tan graves disfunciones y carencias en su funcionamiento, que deja fuertemente insatisfecha a la sociedad destinataria de este servicio público.

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A tal propósito, y sin perjuicio de considerar que efectivamente normas, doctrina y formas (mejor formalismo) de períodos anteriores han influido sin duda en la configuración y funcionamiento de la Justicia española, el momento de partida será el siglo XIX. El cambio político que se produjo entonces (bien es verdad que en España con un buen número de vaivenes que hicieron muy trabajosa su definitiva consolidación) trajo consigo unos nuevos modos y una distinta concepción de las instituciones, que naturalmente afectó también a la Justicia, al haber accedido al poder la burguesía e implantar su propio sistema de valores. Pues bien, es lo cierto que tanto por lo que hace al conjunto normativo procesal, regulador de la actividad de los tribunales, como en lo relativo a los medios personales con los que cuenta la Administración de Justicia, somos deudores directos de la política judicial y procesal de la anterior centuria. La segunda gran dificultad para abordar desde los distintos prismas el tema objeto de estudio ha sido la carencia de datos precisos, de necesaria ponderación a la hora de determinar con cierta exactitud qué causas, producto del arrastre histórico, han provocado el actual estado deplorable en la Administración de Justicia. De todos modos, en un primer análisis, resulta necesario convenir en que no cabe centrar el estudio en una sola circunstancia histórica como la gran causante de todos los males y, así las cosas, puede resultar oportuno pasar revista a diversos factores que, al menos a primera vista, hayan sido determinantes de la presente situación. El funcionamiento de la Administración de Justicia debe contemplarse desde dos parámetros; el parámetro normativo, de las disposiciones que disciplinen el funcionamiento de los tribunales y la actividad procesal, y el parámetro de los medios personales y materiales con que esté dotada. Sólo si ambos factores se adecúan a la realidad social sobre la que debe operar (téngase en cuenta que el factor sociológico, donde habría de comprenderse el estudio de las personas de los litigantes y de los objetos litigiosos es fundamental a la hora de dar eficaz respuesta a los problemas planteados) podrá estructurarse una Administración de Justicia eficaz, que cumpla los fines que le son propios.

2. La pluralidad de jurisdicciones A comienzos del siglo XIX había en España numerosas jurisdicciones o fueros, tanto por razón de las personas (jurisdicción eclesiástica y jueces y tribunales eclesiásticos, Inquisición; jurisdicción militar; fueros de nobles, de servidumbre real, etc.), como por razón de la materia (Consejo de Hacienda; jurisdicción especial de Loterías, etc., o asuntos atribuidos a la Cámara Real, como los Pleitos del Real Patrimonio y sobre Rentas); la jurisdicción especial del territorio de las

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órdenes Militares o los Consulados del Mar, 1 lo que puede dar idea de la fragmentación y de los problemas de competencia que entre tantos tribunales habían de solventarse de continuo. Las Cortes de Cádiz, por Decreto de 6 de agosto de 1811, abolen los señoríos jurisdiccionales, los dictados de vasallo y vasallaje y las prestaciones reales y personales que daban origen a título jurisdiccional, «a excepción de las que procedan de contrato libre en uso del sagrado derecho de propiedad», y «en adelante nadie podrá llamarse señor de Vasallos, ejercer jurisdicción, nombrar jueces, ni usar de los privilegios y derechos comprendidos en este Decreto», consagrándose después el principio general en el artículo 248 de la Constitución de 1812, al disponer que «en los negocios comunes, civiles y criminales, no habrá más que un solo fuero para toda clase de personas». Sin embargo, la línea marcada por la citada Constitución de 1812 pronto se quiebra, con la Restauración absolutista de 1814-1820, período en que prácticamente se retorna a la situación de 1808 (Reales Decretos de 21 de julio y 8 de septiembre de 1814, Reales órdenes de 25 de enero y 16 de junio de 1815, o la Circular de 1 de octubre de 1816). Con el trienio liberal (1820-1823) la jurisdicción ordinaria vuelve a ganar en extensión y unidad, si bien la corriente se trunca de nuevo con la «década ominosa» (1823-1833), donde reaparece, de modo más acusado si cabe y tras declarar nulos y sin ningún valor los actos del gobierno realizados en los tres años anteriores, la pluralidad de jurisdicciones (se atribuye a la jurisdicción militar el conocimiento de los procesos por impago de alquileres de militares, presupuesto para decretar el desahucio que correspondía a la jurisdicción ordinaria; se residencia en el Consejo Real el conocimiento de los negocios contenciosos relativos a montes y plantíos pertenecientes al común; vigencia del Juzgado de Mostrencos; varias disposiciones relativas a la jurisdicción de Hacienda, etc.). El período de la Regencia tras la muerte de Fernando VII (1833– 1843) es de progresiva reducción de jurisdicciones especiales (supresión del Tribunal de la Inquisición; cese de los Corregidores políticos y gobernadores militares en el conocimiento de asuntos contenciosos; supresión de la jurisdicción de la Mesta, del fuero de población, de los tribunales privilegiados de varias Hermandades, del Juzgado de Mostrencos, del Tribunal Supremo de Hacienda –aunque persiste en sus instancias anteriores esta jurisdicción hasta el Decreto de Unificación de fueros de 1868–, del Fuero de la Casa Real y de Canales; se declara en vigor la abolición de los señoríos jurisdiccionales y territoriales); tras la Constitución de 1837 se siguen dando pasos hacia la unificación jurisdiccional (reduciendo exclusi-

Cf. Crónica de la codificación española, 1, Madrid, 1970, p. 2.

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vamente la jurisdicción de los Maestrazgos y Encomiendas a las cosas; cesando los tribunales patrimoniales; suprimiendo el Fuero de Maestrantes, y reduciendo en alguna medida las jurisdicciones tanto militar como eclesiástica). Con el reinado de Isabel II (1843-1868) no se producen cambios de interés en este punto, creándose alguna jurisdicción especial y suprimiéndose otras. El Decreto de Unidad de Fueros de 1868 supone la ruptura definitiva con el anterior sistema de jurisdicciones especiales, si bien no estaría de más constatar en esta disposición, además del reconocimiento de la jurisdicción eclesiástica, la pervivencia y potenciación de la jurisdicción militar, que dura hasta nuestros días.2 Esta línea evolutiva se trunca sin embargo en el régimen franquista, instaurándose jurisdicciones especiales que privaban de atribuciones a la ordinaria e integradas por un personal más afecto al régimen autoritario; estas jurisdicciones especiales se instituían para el enjuiciamiento de ciertos asuntos y por la falta de confianza del poder político en la jurisdicción ordinaria, bien por su defectuoso funcionamiento, bien por criterios políticos, al objeto de impedir un ejercicio independiente e imparcial de la potestad jurisdiccional. La Constitución de 1978 ha consagrado definitivamente en su artículo 117.5 el principio de unidad jurisdiccional como base de la organización y funcionamiento de los tribunales, dejando a salvo la jurisdicción militar en el ámbito estrictamente castrense y para los supuestos de estado de sitio. Fiel al mandato constitucional, la Ley orgánica del poder judicial de 1985 prevé exclusivamente la pervivencia de la jurisdicción militar que por otras disposiciones específicas ha quedado reducida a sus justos límites e incardinada indirectamente en el esquema de la jurisdicción ordinaria mediante el recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

3. La demarcación judicial Para una adecuada exposición acerca de los medios personales y materiales con que cuenta la Administración de Justicia española es oportuno plantear una cuestión del mayor interés, al menos entre nosotros: cómo están organizados territorialmente los órganos jurisdiccionales en España. La cuestión no es desde luego baladí, y su trascendencia queda patente con sólo tener en cuenta que la organización judicial española data básicamente de 1834.

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Sobre esta evolución, cf. Toharia, Modernización, autoritarismo y Administración de Justicia en España, Madrid, 1974, pp. 21 y ss.

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El 26 de enero de ese año –basándose en la división territorial en provincias realizada dos meses antes (en el reinado de Fernando VII) por Don Francisco Javier Burgos, Ministro de Fomento– la Reina Gobernadora, Doña Cristina, promulga el Decreto que aprueba la demarcación de las Audiencias (refrendado por el Ministro Garelly), estableciendo 15: Madrid, Valladolid, Granada, Consejo Real de Navarra, La Coruña, Sevilla, Oviedo, Canarias, Cáceres, Burgos, Albacete, Zaragoza, Valencia, Barcelona y Mallorca. Esta disposición persigue «uniformar la demarcación judicial con la administrativa y hacer una distribución proporcionada de territorio en las Audiencias y Chancillerías, con el doble objeto de facilitar a los pueblos el acceso a los Tribunales superiores para alcanzar con más brevedad y menos dispendio la justicia, y poner a los Magistrados en disposición de vigilar de cerca el desempeño de los Jueces inferiores, como también de reprimir a los criminales con la mayor prontitud de los castigos». La creación de las Audiencias no supuso más que la creación de tres (Canarias, Burgos y Albacete), por cuanto las doce restantes se correspondían con las antiguas Audiencias y Chancillerías. La organización judicial española se completó con la aprobación, el 21 de abril de 1834, de otro Decreto subdividiendo las provincias en partidos judiciales, lo que no supuso una ruptura con las antiguas Corregidurías. Además, esta unidad territorial, como se apunta en la Crónica de la Codificación Española, no tiene exclusivamente significación judicial, sino también política, por cuanto integra la base para las elecciones a Procuradores del Reino. Lo cierto es que hoy, ciento cincuenta y tres años después, la división en Audiencias Territoriales permanece vigente, habiéndose creado con posterioridad únicamente la Audiencia Territorial de Bilbao en 1979. En lo que respecta a la circunscripción de ámbito más reducido –la provincia–, si bien en un primer momento no tuvo significación a efectos judiciales, y cuando se instituyeron las Audiencias de lo criminal en 1882 lo fueron en número de 95, en la actualidad las Audiencias Provinciales se corresponden con la división territorial en provincias realizada en 1833. En lo que se refiere a los partidos judiciales, sede de los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción, sólo de modo muy superficial se ha modificado la antigua ordenación (en 1882, 1965 y 1973), pero, a salvo de incrementos de Juzgados en capitales de provincia con un elevado número de habitantes y algunas supresiones de Juzgados en localidades prácticamente despobladas por los movimientos migratorios interiores, puede decirse que su distribución no ha variado significativamente,3

Si se confrontan los partidos judiciales existentes en 1882 y 1985 podrá comprobarse que efectivamente se han suprimido 185 de estas circunscripciones (distribuidos por

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y en todo caso el número no se ha incrementado de acuerdo con el aumento de la población y de los índices de litigiosidad. Así, en 1885, con una población que no llegaba a los 17.000.000 de habitantes, existían 504 Juzgados de Primera Instancia; cien años después, con unos 40.000.000 de habitantes, teníamos en total 693 Juzgados de Primera Instancia y/o de Instrucción. «No puede olvidarse que el año de 1977 la democracia española se encontró con un número de Juzgados de Primera Instancia e/o Instrucción prácticamente igual al de 1885: 514 Juzgados (tras un considerable esfuerzo presupuestario, en 1982, el número ascendía a 586 y a finales de 1985 era, como se ha dicho, de 693). En definitiva, y durante ocho años, se ha venido a incrementar el número de estos órganos jurisdiccionales en un 35 %. Esta distribución territorial de los tribunales –por el momento y hasta tanto se apruebe la futura y prometida Ley de demarcación–, inspirada en los asentamientos rurales de la población durante el siglo xix, lleva aparejada unas clamorosas disfuncionalidades en el sistema, que sólo podrían justificarse políticamente por razones geográficas, como puede ser la insularidad de algunos centros de población. A este respecto debieran traerse a colación algunos datos correspondientes al año 1985 que resultan esclarecedores de cuanto se lleva dicho. Durante este año, y respecto de los órganos jurisdiccionales con menor carga de trabajo, hay que decir que en 67 Juzgados de este tipo se iniciaron menos de 100 asuntos civiles contenciosos (en 29 de ellos el número fue inferior a 50). En el orden jurisdiccional penal se incoaron en 33 Juzgados de Primera Instancia e Instrucción menos de 300 Diligencias Previas.4

Audiencias Territoriales del siguiente modo: 13 en la de Albacete, 5 en la de Barcelona, 2 en la de Bilbao, 18 en la de Burgos, 10 en la de Cáceres, 19 en la de La Coruña, 22 en la de Granada, 19 en la de Madrid, 6 en la de Oviedo, 11 en la de Sevilla, 22 en la de Valencia, 22 en la de Valladolid y 16 en la de Zaragoza). Por otra parte, se han creado 32 partidos judiciales (distribuidos así: 1 en la de Albacete, 4 en la de Barcelona, 1 en la de La Coruña, 2 en la de Granada, 6 en la de Madrid, 3 en la de Oviedo, 8 en la de Las Palmas, 3 en la de Sevilla, 2 en la de Valencia y 1 en la de Valladolid). El incremento en el número de estos Juzgados viene como consecuencia, naturalmente, de la creación de una cantidad considerable de estos órganos jurisdiccionales en ciudades que han aumentado muy sensiblemente la población (piénsese en los actuales 59 Juzgados de Madrid –26 de Primera Instancia y 33 de Instrucción–, frente a los 11 que había en 1882; o los 4 que en aquella época existían en Barcelona frente a los 40 actuales –17 de Primera Instancia y 23 de Instrucción. 4 Fuente: Anexo a la Memoria del Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1986. Como paradigma de Juzgados de Primera Instancia e Instrucción con un escaso número de asuntos, tanto civiles como penales, podrían citarse –datos de 1985 y de la referida fuente– a título de ejemplo los de Valencia de Alcántara (Cáceres), donde se

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Por el contrario, la sobrecarga de trabajo llega a ser abrumadora en otros órganos jurisdiccionales de este mismo tipo. Así, en 133 Juzgados tuvieron entrada más de 500 asuntos civiles contenciosos; pero, lo que es más, en 54 Juzgados de Primera Instancia se registraron más de 1.000 asuntos civiles contenciosos (Juzgados radicados en capitales de provincia; 13 de Barcelona, 1 de Granada, 22 de Madrid, 3 de Palma de Mallorca, 5 de Sevilla, 8 de Valencia y 2 de Valladolid). Por otro lado, en. el orden jurisdiccional penal, en 142 Juzgados se incoaron más de 3.000 Diligencias Previas (es lo cierto que, según es sabido, únicamente una mínima parte de estas Diligencias finalizan en sentencia, pero no deja de ser sintomático y representa una cifra insostenible de expedientes a resolver de uno u otro modo); además, 29 de estos órganos jurisdiccionales son Juzgados de Primera Instancia e Instrucción –con competencia, por consiguiente, tanto en el orden jurisdiccional penal como en el civil–, con lo que a las más de 3.000 Diligencias Previas (o la iniciación de procesos penales de otro modo) es preciso añadir los procesos civiles que ante ellos deban sustanciarse.»5

No puede olvidarse otro tipo de órganos jurisdiccionales existentes en España; los Juzgados de la Justicia Municipal. La Justicia Municipal –de rancio abolengo en nuestro Derecho histórico desde la jurisdicción de los alcaldes– suponía la constitución en todos y cada uno de los municipios españoles de un Juzgado. Tras la Ley de Bases de 19 de junio de 1944 tomó carta de naturaleza en nuestro país la Justicia Municipal tecnificada, de tal forma que se mantuvieron en pequeños municipios los Juzgados de Paz, servidos por jueces legos y se crearon otros órganos jurisdiccionales (los Juzgados Municipales y Comarcales) a cuyo frente figuraban jueces técnicos y de carrera. Estos Juzgados tienen competencia tanto en el orden civil (para conocer de asuntos de menor entidad o importancia) y de los juicios por faltas (procesos por infracciones penales de poca entidad). El número de estos Juzgados ha padecido oscilaciones de relieve, porque de 853 Juzgados Municipales y Juzgados Comarcales que había en 1953, pasaron a ser sólo 715 Juzgados de Distrito en 1979 (la unificación de los dos tipos de Juzgados en los actuales de Distrito se produjo en 1977), para aumentar luego sustancialmente hasta los 824 Juzgados de Distrito que había en 1985.6

iniciaron sólo 12 asuntos civiles y se incoaron únicamente 107 Diligencias Previas en el orden penal; el del Juzgado de Molina de Aragón (Guadalajara), con 21 asuntos civiles ingresados y 136 Diligencias Previas, o el de Viella (Lérida), con 47 asuntos civiles contenciosos y 85 Diligencias Previas. 5 Fuente: Institueo Nacional de Estadística, Estadísticas judiciales de España, y el citado Anexo a la Memoria del Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1986. 6

Ver nota anterior.

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También la demarcación judicial de los órganos de la Justicia Municipal sufrió –ya a mediados del siglo xx– las mismas lacras antes denunciadas en relación con los Juzgados de Primera Instancia, como consecuencia tal vez de presiones políticas locales, lo que provoca por supuesto importantes disfuncionalidades. «A título de ejemplo pueden aducirse algunos datos correspondientes al año 1985 que sin duda resultan significativos. Desde la óptica de los órganos jurisdiccionales con mayor carga de trabajo cabe señalar que 173 Juzgados de Distrito registraron más de 300 asuntos civiles contenciosos; en el orden jurisdiccional penal, 112 de estos Juzgados registraron más de 3.000 juicios de faltas. Desde el otro punto de vista, en el propio año de 1985 y en el orden jurisdiccional civil, 216 Juzgados de Distrito registraron menos de 50 asuntos contenciosos (es de hacer notar que en 82 de ellos se iniciaron menos de 25 asuntos civiles de carácter contradictorio). Por lo que respecta al orden jurisdiccional penal, 157 Juzgados de Distrito registraron menos de 300 juicios de falta (se registraron menos de 150 juicios de falta en 54 de ellos.»7

Por último hay que tomar en consideración la novedad que supuso la creación de las Magistraturas de Trabajo, órganos jurisdiccionales cuya competencia se extiende a los procesos sobre Derecho general del trabajo y de la Seguridad Social, que han alcanzado en la actualidad una importancia decisiva y cuyo número ha crecido de un modo considerable. Las actuales Magistraturas de Trabajo –futuros Juzgados de lo social, cuando, una vez aprobadas las leyes de Planta y Demarcación judiciales se ponga en funcionamiento el orden de tribunales previsto en la Ley orgánica del poder judicial de 1985– reconocen como su antecedente histórico a los Tribunales industriales creados por una Ley de 19 de mayo de 1908; esta Ley fue sustituida por otra en 1912, introduciéndose alguna modificación en el Código de Trabajo de 1926 en el sistema de designación de los jurados que los componían. La actuación de estos Tribunales continuó hasta la fecha de creación de las Magistraturas de Trabajo por el Decreto de 13 de mayo de 1938; no sufrieron en su composición y atribuciones alteraciones de importancia, como señala el prof. Montero, ni con la Dictadura de Primo de Rivera –al ser regulados en el

7 Fuente: Anexo a la Memoria del Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1986. Como supuestos más llamativos podrían mencionarse, siempre según la misma fuente y durante todo el año 1985, el Juzgado de Distrito de Gandesa (Tarragona) con 12 asuntos civiles y 80 juicios de faltas ingresados; Viana del Bollo (Orense), donde sólo tuvieron entrada 8 asuntos civiles y 65 juicios de faltas; Atienza (Guadalajara), con 5 asuntos civiles y 52 juicios de faltas, o Al– cañices (Zamora), en donde se registraron 18 asuntos civiles y 18 juicios de faltas.

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Código de Trabajo– ni con la legislación de la República, aunque el ámbito de su competencia perdió claridad con los Comités paritarios y pasó después en su mayor parte a los jurados mixtos. También en punto a la demarcación judicial de estos órganos jurisdiccionales hay que elevar un reproche parecido al que se formuló acerca de los Juzgados, aunque en este caso de forma mucho más matizada por haberse seguido una política judicial más cercana a la realidad social y económica, en cuanto se trata de tribunales generalmente de ámbito territorial provincial (sin perjuicio de que en poblaciones con gran número de habitantes, aun sin ser capital de provincia, se hayan creado asimismo órganos de este tipo); esta circunstancia genera desigualdades en el reparto de la carga de trabajo que pesa sobre unas y otras Magistraturas como fácilmente puede comprenderse. «Si se examinan los datos de 1985 puede comprobarse que en tanto 21 Magistraturas de Trabajo han superado los 2.500 asuntos ingresados en ese período de tiempo, en el otro extremo –debido en buena parte a la concurrencia de diversos factores (hay también algún caso de poblaciones con más de una), como el escaso número de habitantes, el pobre desarrollo económico y la escasa conflictividad social, por tanto– aparecen 27 órganos jurisdiccionales de este tipo que no han alcanzado los 1.000 asuntos durante 1985.» 8

En definitiva, la actual demarcación judicial, que tuvo en cuenta la distribución de la población española y los medios de comunicación existentes en el momento en que se llevó a cabo, respondiendo a los esquemas centralistas del Estado napoleónico, se revela como un factor histórico de singular importancia para analizar la actual ineficacia de la Administración de Justicia. El legislador español no ha podido o no ha querido sustraerse hasta la fecha de la presión histórica y política, conformándose con intentar taponar las fisuras más clamorosas, pero sin abordar con rigor una reforma en profundidad de las circunscripciones territoriales, tomando en consideración los datos que aportan los movimientos migratorios interiores como consecuencia del fenómeno de la industrialización; las aglomeraciones urbanas en determinadas ciudades (no necesariamente capitales de provincia) y la despoblación de numerosas zonas rurales.

8 Fuente: Anexo a la Memoria del Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1986. A este propósito puede comprobarse cómo –fuera de los casos particulares de Ceuta y Melilla– existen capitales de provincia que realmente no justificarían por el número de demandadas registradas en este orden jurisdiccional la existencia de una Magistratura de Trabajo, como los casos de Ávila (con 389 asuntos), Soria (con 431), Huesca (con 524) o Segovia (con 596).

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Por su parte la Constitución de 1978, al reconocer a la provincia como entidad local con personalidad jurídica propia y división territorial para el cumplimiento de las actividades del Estado (artículo 141.1, donde se previene además que «cualquier alteración de los límites provinciales habrá de ser aprobada por las Cortes Generales mediante ley orgánica»), tampoco ha ayudado a romper con una tradición que en ciertos casos resulta perniciosa. Por su parte, y en lo que a demarcación judicial se refiere, la Ley orgánica del poder judicial ha seguido las pautas ya conocidas, estableciendo en el artículo 30 que «el Estado se organiza territorialmente, a efectos judiciales, en municipios, partidos, provincias y Comunidades Autónomas». En realidad, pues, lo que no es poco si bien se hace, la futura Ley de demarcación asume como esencial objetivo el establecer los partidos judiciales, con los parámetros que marca el artículo 32.2 de la propia Ley (número de asuntos, características de la población, medios de comunicación y comarcas naturales), y teniendo presente la prevenida desaparición de los actuales Juzgados de Distrito, órganos jurisdiccionales de la llamada Justicia Municipal servidos por jueces técnicos y de carrera.

4. Los medios de la administración de justicia En punto al análisis de los medios de la Administración de Justicia resulta necesario distinguir, de un lado, la planta, es decir, los medios personales con que se cuenta para el ejercicio de la potestad jurisdiccional, y, de otro lado, los medios materiales que se allegan por el Estado (u otros poderes públicos) a la Administración de Justicia para que funcione, por más que seamos conscientes de su radical ineficacia, presupuesto del que hay que partir desgraciadamente.

4.1. Los medios personales A falta de datos precisos sobre el personal secretarial y auxiliar de la Administración de Justicia (según cifras no suficientemente contrastadas que hemos podido manejar existirían en la actualidad unos 3.400 Oficiales; 5.000 Auxiliares y 3.000 Agentes de la Administración de Justicia, que parece van a ser significativamente incrementados en breve), lo cierto es que un funcionamiento eficaz del aparato de la Justicia en un país es inviable si no se cuenta con el personal necesario para el correcto desenvolvimiento de su actividad. «La plantilla de los Secretarios judiciales es prácticamente igual a la de los jueces y magistrados (a salvo los tribunales colegiados, en los que, por lo general, existe una sola Secretaría); sin embargo, las funciones de los secretarios se han visto sensiblemente potenciadas en la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 otorgándoseles,

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además de su carácter de fedatario público, poder de decisión en la dirección material del proceso a través de las diligencias de ordenación, y facultad de propuesta de resoluciones al juzgador, además de asumir la jefatura de personal de la oficina judicial. Con estos cometidos puede fácilmente comprenderse que las dotaciones son de todo punto insuficientes.»

Los datos que se han ofrecido en anteriores páginas, aun cuando por fuerza hayan sido sólo parciales, demuestran en forma suficientemente explícita a mi juicio que el número de los Juzgados españoles –y por tanto de los jueces y magistrados que los sirven– no permite un desenvolvimiento mínimamente aceptable de la Administración de Justicia. Si se confrontan las plantillas judiciales 9 de 1882 (poco más de 1.000 miembros activos dentro de la carrera judicial) y de 1985 (2.359, entre magistrados del Tribunal Supremo, magistrados, jueces y magistrados del orden jurisdiccional social), puede parecer que el Estado ha respondido con cierta largueza a las conocidas necesidades de la Administración de Justicia. En realidad no se trata más que de un espejismo, por cuanto en 1882 no se computaban los jueces que servían Juzgados municipales –que no eran de carrera– y que en total pasaban de los 9.000, y sin embargo en los datos de 1985 se comprenden dentro de la plantilla de la carrera judicial los 824 Juzgados de Distrito –que pertenecen al cuerpo único de jueces y magistrados (art. 122.1 de la Constitución)–, quedando fuera naturalmente los jueces de Paz. En cualquier caso no puede negarse que en los últimos tiempos se ha realizado un esfuerzo presupuestario notable, por más que haya resultado aún insuficiente. En el año 1984 se crearon 32 Juzgados de Instrucción; la Ley de Presupuestos para 1985 creó 35 plazas de magistrado, 15 de juez y 31 de magistrados de trabajo, y en mayo de 1986 se crearon 26 nuevas Magistraturas de Trabajo.10 De todos modos es evidente que el número de jueces y magistrados españoles resulta sensiblemente inferior al de los demás países de nuestro entorno socio-político, lo que se agrava de forma notable por la existencia de un número muy elevado de plazas judiciales vacantes (en la actualidad de más de 500), que se han de cubrir de forma provisional con licenciados en Derecho –por lo común con una preparación judicial no suficientemente contrastada.

9 Fuentes: Puebla, Las Audiencias de lo criminal, Madrid, 1885, y Memoria del Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1985. 10

Hay que tener en cuenta que se ha producido en los últimos años una adaptación de la plantilla presupuestaria a la plantilla real, circunstancia que provocó alguna disfunción en los datos a utilizar. Véase Memoria del Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1985, p. 42.

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En efecto, mientras que en España los miembros activos de la carrera judicial no llegan a 1.900 (a principios de 1985 el escalafón de la carrera judicial y del cuerpo de Magistrados de Trabajo ascendía a 1.799 en situación de activo más 148 funcionarios en prácticas), en Francia hay más de 5.000, más de 7.000 en Italia (cifra en la que se incluyen los miembros del Ministerio Fiscal) y más de 12.000 en la República Federal de Alemania. Desde el punto de vista de las magnitudes relativas al número de destinatarios de la Justicia, en nuestro país contamos en la actualidad con unos 5, 9 jueces –en la plantilla– por cada cien mil habitantes (en 1967 la tasa era de 3, 2, en tanto que en Italia ascendía a 9, 7 y en la República Federal de Alemania a 24, 1). Con tales datos puede comprenderse que la Administración de Justicia española queda prácticamente en manos del personal auxiliar, por imposibilidad material de los jueces y magistrados para desempeñar su cometido constitucional: juzgar y hacer ejecutar lo juzgado; para el enjuiciamiento es precisa una actividad de dirección cotidiana del proceso, de inmediación en el desarrollo de la actividad probatoria, algo ausente en nuestro proceso. Cabe decir en ciertos casos que la Justicia española no es exactamente una justicia de jueces, sino de oficiales o auxiliares sin preparación jurídica en los más de los casos, que pasan a la firma del titular del órgano jurisdiccional un número incontable de resoluciones y dirigen y presiden la prueba, desatendiendo otras funciones que les son propias. Así pues, los ciudadanos asisten a un servicio público de Justicia lejano y distante, de aglomeraciones y retardos, sintiéndose inermes ante tal estado de cosas y desconfiando de la probidad y honradez de su Justicia y del prestigio e independencia de sus jueces, padeciendo la ineficacia de todo el aparato judicial.

4.2. Los medios materiales No mejor fortuna que los escasísimos medios personales han seguido tradicionalmente los medios materiales de que dispone en España la Administración de Justicia. Tal vez una mal entendida austeridad, el llamado «sacerdocio» de los jueces (con voto de pobreza incluido, pero sólo respecto de los medios materiales para el correcto funcionamiento de la oficina judicial, no exactamente en el modus vivendi de los juzgadores, cuya extracción social se ha situado tradicionalmente en las clases medio y alto-burguesas por lo general)11 contribuyó a propiciar la condición de «cenicienta» que la Administración de Justicia ha padecido en nuestro país.

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Cf. Toharia, El juez español. Un análisis sociológico, Madrid, 1975, especialmente pp. 64 y ss.

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El tratamiento presupuestario de las oficinas judiciales resulta, cuando menos, lastimoso y llega a ser enervante, en cuanto que se asigna al Ministerio de Justicia porcentualmente menos de la mitad de lo que es habitual entre los países de la Comunidad Económica Europea (en España no alcanza el 2 %, en tanto que la media europea se sitúa entre el 4 y el 5 %). Las oficinas judiciales, pomposamente llamadas «Palacios de Justicia» (en verdad, alguno que otro existe), son en muchas ocasiones indignas y a veces hasta insalubres, hasta el punto de que en 1980 se convino en la necesidad de reparar, conservar o remodelar con carácter urgente más de la mitad de la superficie disponible en los Juzgados y Tribunales. No mejor consideración puede recibir su funcionamiento; se siguen cosiendo los autos a mano, con aguja e hilo; las dotaciones de bienes fungibles se reducen en la mayoría de los casos a bolígrafo, papel y alguna máquina manual de escribir; las bibliotecas están insuficientemente dotadas, cuando no se carece por completo de ellas (algunos casos hay en que un magistrado ha debido pedir prestado el Boletín Oficial para consultar las disposiciones que había de aplicar). La carencia de medios materiales en el ámbito de la Administración de Justicia es algo que viene de lejos y que constituye por tanto un problema difícil de solucionar en un ejercicio presupuestario; pero ya parece llegada la hora de abordar, junto con todas las modificaciones procesales que se avecinan y la puesta en marcha de las orgánicas aprobadas, un conjunto de medidas y ejecutar en firme un Plan económico para la Justicia con unos objetivos más concretos que los previstos para el cuatrienio 1983-1986 cuyos resultados no han sido del todo palpables, por más que la definición de causas y remedios resultara esperanzadora.12 En el punto que ahora se trata es imprescindible proveer a nuestros tribunales de medios técnicos de grabación y reproducción del sonido (e incluso de la imagen), por la enorme utilidad que su empleo puede reportar en la documentación de las actuaciones orales; dotarles de máquinas copiadoras de documentos o de télex, que existen sólo en algunos órganos jurisdiccionales; introducir de forma definitiva la informática en los Juzgados y Tribunales, para que a través de los medios tecnológicos y los métodos de programación actuales pueda facilitarse la actividad administrativa-burocrática de las oficinas judiciales, obteniendo resultados más satisfactorios (esta utilización de la informática, que en verdad tiene aplicaciones de una gran importancia para un eficaz funcionamiento de las

Cf. Martín Oar, Análisis económico de la Justicia en España, en la obra colectiva Gestión en el ámbito de la Justicia, Barcelona, 1983, pp. 73 y ss.

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oficinas judiciales, es lo que se persigue justamente con el Proyecto Inforius que puso en marcha el Ministerio de Justicia hace algunos años).13

5. La legislación procesal Los textos legales básicos vigentes en España en materia procesal civil y penal datan, respectivamente, de 1881 y 1882 aun cuando se hayan visto modificados de forma parcial en algunos puntos en épocas posteriores; es decir, se trata de leyes promulgadas en el marco de un Estado liberal (que debía limitarse, en conocida frase, a ganar la guerra en tiempo de guerra y en tiempo de paz a repartir el correo), e inspiradas por tanto en estos principios. De todos modos, ambas leyes de enjuiciamiento supusieron en su momento, como habrá ocasión de exponer, un grado muy diferente de innovación legislativa, por lo que resulta aconsejable analizar por separado la evolución habida en ambos órdenes jurisdiccionales.

5.1. La legislación procesal civil La Ley de enjuiciamiento civil fue promulgada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881, siendo su inmediato antecedente la Ley de enjuiciamiento civil de 1855, A su vez, este cuerpo legal fue deudor de la tradición secular española, por más que no pueda negarse a este texto legal –que puede calificarse de Compilación– el mérito indudable de haber clarificado y ordenado el oscuro y disperso panorama normativo a la fecha. Buena prueba de ello podemos encontrarla en la misma Ley de Bases de 13 de mayo de 1855, cuyo artículo l.° comienza disponiendo lo que sigue: «El Gobierno procederá inmediatamente a ordenar y compilar las leyes y reglas del enjuiciamiento civil con sujeción a las bases siguientes: 1.a) Restablecer en toda su fuerza las reglas cardinales en los juicios, consignadas en nuestras antiguas leyes, introduciendo las reformas que la ciencia y la experiencia aconsejen, y desterrando todos los abusos introducidos en la práctica…»

Las brillantes elaboraciones legislativas que en el campo procesal trajeron consigo tanto la Clementina Sape contingit como el Derecho estatutario práctica-

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Sobre este particular, cf. Gestión automatizada en el ámbito de la Justicia, Barcelona, 1983, passim, y en particular Covarrubias Maura, El proyecto INFORIUS del Ministerio de Justicia, ibid., pp. 327 y ss.

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mente sólo fueron de efectiva aplicación en España en el ámbito mercantil, transcurriendo el proceso civil ordinario por los senderos más tradicionales, marcados desde la recepción del Derecho común en Las Partidas (siglo xm) y siguiendo por la Nueva Recopilación (1567) y la Novísima Recopilación (1805), con la salvedad de las reiteradas quejas de la doctrina durante siglos y, en época más cercana, la regulación en 10 de enero de 1838 de un juicio plenario rápido, el juicio de menor cuantía, que podría haberse convertido en el procedimiento declarativo tipo sustituyendo al ya por entonces periclitado juicio de mayor cuantía, sucesor del solemnis ordo iudiciarius y que permitía abusivas dilaciones en su tramitación. Por otra parte, la Instrucción del procedimiento civil con respecto a la Real jurisdicción ordinaria, publicada en 1853 por Don José de Castro y Orozco, Marqués de Gerona y Ministro de Gracia y Justicia, aunque en realidad introducía innovaciones de singular importancia para la tramitación de los procedimientos, tuvo una vigencia inferior al año, tanto por la caída del denostado Gobierno y con él del propio Ministro, como por las enconadas críticas que la Instrucción recibiera, entre otras razones por la ausencia de discusión parlamentaria, y que provinieron particularmente del Colegio de Abogados de Madrid (asentado cómodamente en la tradición secular con la que intentaba romper el Marqués de Gerona). El desarrollo que efectivamente se había operado de forma paulatina en la legislación procesal mercantil y que cristaliza con la publicación, el 24 de julio de 1830, de la Ley de enjuiciamiento en negocios y causas de comercio, obra de Sainz de Andino, se cercena con el Decreto de Unificación de fueros de 6 de diciembre de 1868. Tal Decreto, de muy loables intenciones por cuanto, como bien se dice en su preámbulo, «necesario es que desaparezca por completo el fuero civil y criminal de determinadas clases del Estado» e «indispensable que cesen jurisdicciones que sólo en primera instancia son ejercidas por Juzgados especiales», se reduce en realidad –si bien se mira– a consagrar definitivamente la jurisdicción militar; a mantener la jurisdicción eclesiástica salvo «los negocios civiles y causas criminales por delitos comunes de los eclesiásticos» (art. 1), y a suprimir los Juzgados especiales de Hacienda y los Tribunales de Comercio; pero además, en unas disposiciones de orden procesal, el mencionado Decreto de Unidad de fueros establece la derogación de la Ley de enjuiciamiento en negocios y causas de comercio de 1830, dejando subsistentes aspectos parciales de la misma, como el apremio, determinadas normas del procedimiento de quiebra, e introduciendo modificaciones en el embargo preventivo y en el juicio ejecutivo de la Ley de enjuiciamiento civil de 1855 (arts. 12 a 18 y 23 a 25 del Decreto de 1868). Con los antecedentes históricos expresados puede comprenderse que la Ley de Bases de 21 de junio de 1880, autorizando al Gobierno para reformar y publicar la Ley de enjuiciamiento civil, exija refundir las disposiciones posteriores a 1855 –y entre ellas el Decreto de unidad de fueros– (base 2.a), e introducir en la

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Ley de enjuiciamiento civil entonces vigente las demás «reformas que la ciencia y la experiencia aconsejen como convenientes» (base 19). Por tales razones, la Ley de enjuiciamiento civil de 1881 es tributaria directa del tradicional ordenamiento procesal español «ordinario», anclado en el solemnis ordo iudiciarius, como se acredita con el proceso declarativo tipo que se acoge: el juicio de mayor cuantía, cuya regulación sirve de base e hilo conductor a toda la Ley. Así pues, la Ley de enjuiciamiento civil, ya en 1881, nació «vieja y caduca», por no hablar de la falta de sistema dentro de este cuerpo legal; en especial en materia de ejecución forzosa, uno de los termómetros más significativos para medir la eficacia de la Administración de Justicia, hay que reconocer que si el proceso civil de declaración en España es extremadamente costoso y lento, la ejecución forzosa adquiere tintes poco menos que dramáticos, resultando en la mayoría de los casos absolutamente ineficaz, después de haber tenido que peregrinar por una dilatada fase cognitoria. Con posterioridad a la fecha de su promulgación, la Ley de enjuiciamiento civil ha sufrido modificaciones en su articulado, por lo general de poca entidad y referentes a aspectos concretos (cuantías, recurso de casación, etc.), que desde luego no han logrado –ni tampoco puede decirse que lo hayan pretendido– introducir innovaciones esenciales en el sistema, a salvo quizás de la reforma de 6 de agosto de 1984 que vino a modificar más de trescientos artículos de la Ley aunque tampoco logró variarlo fundamentalmente. Pero además, se han ido creando al margen de la Ley de enjuiciamiento civil multitud de procesos especiales –o de simples especialidades procedimentales en la mayor parte de los casos– que sólo se justifican por la inadecuación del texto legal básico para satisfacer mínimamente la tutela judicial de determinados derechos, que hizo necesario entonces apartarse de las normas generales de la Ley procesal. En consecuencia, los denunciados defectos de orden normativo en el campo procesal civil se revelan como uno de los factores básicos que confluyen en convertir a la justicia civil en un aparato ineficaz desde todos los puntos de vista para el cumplimiento de los fines que está llamada a cumplir.

5.2. La legislación procesal penal A diferencia de lo sucedido en la legislación procesal civil, el siglo xix trajo consigo un cambio sustancial en el sistema normativo del proceso penal español. La vigente Ley de enjuiciamiento criminal fue aprobada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882, marcando ciertamente un hito esencial en la historia jurídica española, en orden tanto a la garantía, salvaguarda y tutela de los dere-

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chos fundamentales de los ciudadanos –preocupación hondamente sentida por el legislador– como para la conformación de un cuerpo legal coherente, que vino en cierta medida a superar las disposiciones vigentes en otros países europeos. Dicha Ley supone la implantación definitiva en nuestro país del sistema procesal penal denominado acusatorio formal, o sistema mixto, y la consiguiente ruptura con el sistema inquisitivo –de ingrata memoria– que había imperado desde finales de la Edad Media. «El procedimiento inquisitivo fue acogido y aprobado en el IV Concilio de Letrán (1215) por Inocencia II, al prevenirse que el proceso podía ser de tres modos: per accusationem, per denuntiationen et per inquisitionem. A partir de aquí la inquisitio pasó a constituir el procedimiento ordinario en el orden canónico, extendiéndose a la práctica totalidad de las legislaciones de la Europa continental.»

Representa la Ley de enjuiciamiento criminal española de 1882 la culminación de la evolución político-jurídica del siglo xix en el campo del proceso penal –cuyo inicio puede fijarse en la Constitución de 1812– y el fruto maduro y acabado de la recepción del Code d’instruction criminelle de 1808, uno de los pilares básicos de la ruptura con el Anden Régime. Tras la crucial innovación que supuso en España el Reglamento provisional para la Administración de Justicia de 1835, que viene a señalar el momento en que se instaura un nuevo orden procedimental, y las normas dictadas en 1850 para la aplicación del Código penal de 1848, se publica en 1872 la Ley provisional de enjuiciamiento criminal, de la mano de dos textos legales de 1870: el Código penal y la Ley provisional sobre organización del poder judicial. Esta Ley de enjuiciamiento criminal (provisional) viene a traducir ciertamente los principios y en buena medida el sistema exigidos por el proceso de tipo acusatorio formal; sin embargo, su vida fue efímera porque el orden de tribunales requerido para su funcionamiento no llegó a establecerse; por este motivo (crucial razón y piedra angular de cualquier reforma procesal) las innovaciones esenciales contenidas en la Ley de 1872 (separación de las funciones instructora y juzgadora o el juicio oral y público de instancia única) no consiguieron cristalizar. Así las cosas, a partir de la Restauración (1874) comienzan a producirse reformas, suspensiones y derogaciones parciales de la Ley provisional –que nunca llegó a regir por entero– hasta la promulgación de la Constitución de 1876, momento en que el caos normativo para el enjuiciamiento criminal se hizo insostenible. Ello provocó la publicación en 1879 de una Compilación General de las disposiciones vigentes sobre el enjuiciamiento criminal, nacida con vocación de interinidad, en la que se subvirtieron los principios que inspiraron la Ley provisional de 1872 y naturalmente –aunque tejiendo con mimbres muy parecidos a los del legislador anterior– produjo un resultado bien distinto.

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Por fin, en 1881 se aprueba una Ley de Bases autorizando al Gobierno para redactar y publicar una Ley de enjuiciamiento criminal, que se convirtió en la vigente de 14 de septiembre de 1882. Por su parte, el problema del orden de tribunales exigido para el enjuiciamiento penal en los términos y con el alcance del texto legal también fue finalmente solventado. La Ley de Bases no llegó a publicarse hasta el año siguiente, junto a otra que procedía a modificarla en el sentido de autorizar el establecimiento de las Audiencias de lo criminal en lugar de los Tribunales de partido. De esta manera la reforma del enjuiciamiento penal fue ya enteramente operativa, al promulgarse en octubre de 1882 la Ley adicional a la orgánica del poder judicial, donde se disponía que «para conocer en única instancia y en juicio oral y público de las causas por delitos que se cometan en la Península e Islas adyacentes, se establecen 95 tribunales colegiados». Desde la perspectiva procesal, la Ley de enjuiciamiento criminal de 1882 se caracterizó, como bien señala el prof. Gimeno, por una consagración a ultranza del principio de legalidad, por el establecimiento del más absoluto monopolio jurisdiccional en los actos limitativos de los derechos fundamentales y por la implantación de un sistema acusatorio sin parangón alguno en el derecho comparado. Sin embargo, una de las piedras angulares del sistema procesal de la Ley de enjuiciamiento criminal, cual es la total separación entre el órgano de la investigación y del enjuiciamiento, ha venido sufriendo reiteradas quiebras hasta el punto de que en la actualidad únicamente se produce la citada separación orgánica en los procedimientos penales que se sigan por hechos delictivos castigados con pena superior a prisión menor (más de seis años de privación de libertad); en los demás procesos por delitos, con muchísima diferencia los más numerosos, es el propio juez encargado de la investigación quien asume el cometido de dictar sentencia, absolviendo o condenando al inculpado. Por otra parte, y aunque no se trate en puridad de una cuestión que derive directamente de la situación normativa, los principios que rigen el sumario (la fase de instrucción o de investigación) puede decirse que sólo formalmente permanecen en vigor, dada la escasez de personal judicial y, en consecuencia, la acumulación de asuntos en cifras impresionantes en nuestros Juzgados del orden penal; 14 las infracciones de tráfico por utilización de vehículos de motor, mantenidas como conductas punibles en el Código penal sin más justificación que la

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En el año de 1985, por ejemplo, en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Móstoles (Madrid), se incoaron 6.710 Diligencias Previas y, además, 497 asuntos civiles contenciosos; por otra parte, en el Juzgado de Distrito de Granollers núm. 2 (Barcelona) se registraron 4.344 juicios de faltas y, además, 336 asuntos civiles

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de lograr la reparación a las víctimas, provocan a diario un trabajo ingente y en muchos casos innecesario en nuestros órganos jurisdiccionales; la inexistencia de una verdadera policía judicial que permita al Juez instructor actuar como tal, con inmediación en las diligencias que se hayan de practicar, y propicie la persecución de todos los hechos delictivos (en España sólo llegan a ser enjuiciadas un 9 % de las denuncias que se formulan). Todos estos factores, entre otros muchos más que podrían enunciarse, en ocasiones propiciados o bien directamente derivados del proceso de decantación legislativa en materia criminal operada a lo largo del tiempo, muestran bien a las claras que también en el orden jurisdiccional penal puede considerarse como causa histórica de la ineficacia de la justicia la legislación que ordena el enjuiciamiento.

6. Los factores sociológicos Puede sostenerse sin ningún atisbo de duda que, además de los factores que se han enunciado, han contribuido de modo decisivo al deterioro actual del funcionamiento de la Administración de Justicia componentes de orden socioeconómico. Debo reconocer que me ha faltado el tiempo necesario para realizar un estudio en profundidad sobre estas cuestiones capitales con las técnicas más adecuadas y los medios más idóneos, indagando en los datos históricos que es posible manejar. «Habría que ceñirse a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, lo que tal vez impediría hacerse una cabal composición de la realidad judicial desde una perspectiva histórica, al faltar los datos de la pequeña litigiosidad que en definitiva es muy superior en número y sin duda la más importante desde la óptica de una política judicial en el marco de un Estado verdaderamente social.»

Con todo, una somera lectura de la jurisprudencia del siglo xix puede aportar varios datos (tal vez con menor intensidad en las últimas décadas de la pasada centuria) que merecen aquí una consideración específica; además de que el número de los asuntos que se ventilaban ante los órganos jurisdiccionales era menor tanto en términos absolutos como relativos, hay que tener en cuenta cuando menos que, por una parte, los objetos litigiosos en poco o nada se asemejaban a los más comúnmente planteados en la actualidad y, de otro lado, que muy frecuente-

contenciosos. Fuente: Anexo a la Memoria del Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1986.

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mente los litigantes pertenecían a las altas capas de la sociedad política o económica; por lo general se trataba de personas con apellidos ilustres y probablemente de saneado patrimonio.

6.1. El cambio en los objetos litigiosos Ciertamente los asuntos que se llevaban en el pasado a la presencia judicial para su resolución no responden a las actuales demandas de una sociedad postindustrial y un Estado democrático. Los procesos civiles se centraban en su mayor parte en problemas atinentes a la propiedad privada, como no podía ser de otra manera, derivados esencialmente de cuestiones sucesorias (de forma primordial, nulidades de testamentos). Tales objetos litigiosos permitían por su propia naturaleza dilaciones en su resolución sin que por ello padecieran merma los derechos que los litigantes hacían valer en el proceso. El panorama que se ofrece en la actualidad a la vista de cualquier observador es sensiblemente distinto; por supuesto que el derecho de propiedad –la propiedad privada viene reconocida además expresamente por la Constitución junto a la herencia (artículo 33.1)– sigue siendo causa de conflictos; pero no son éstos los más importantes, ni desde un prisma cualitativo (también en punto a la rentabilidad social del servicio público de Justicia), ni en sentido cuantitativo. Las modernas relaciones económicas conducen al tráfico jurídico por otros senderos; la propiedad privada inmobiliaria, símbolo de la sociedad rural decimonónica, ha dejado paso a un tipo de propiedad mobiliaria, que surge con vocación de poder ser transmitida de forma rápida y sin publicidad, con una superior importancia en el monto global de la economía y unos mecanismos jurídicos de protección más eficaces. Por otra parte, y además, la judicialización de las relaciones sociales es cada día más acuasada: el legislador, en el marco de un Estado de Derecho a las puertas del siglo xxi, previene cada vez con mayor insistencia la intervención judicial en ámbitos hasta ahora impensables o desconocidos; por otra parte, han surgido otro tipo de relaciones jurídicas que no permiten aquellas antiguas dilaciones, porque en otro caso la tutela jurisdiccional resultaría perfectamente inútil.15

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Si lo que se reclama es, por ejemplo, el derecho de visita del padre durante unas vacaciones, que le fue negado por la madre a cuya custodia se encuentran los hijos, es evidente que un pronunciamiento judicial tardío burlaría la fundada pretensión del litigante; los supuestos de indemnizaciones por despido, accidentes de tráfico o por si-

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6.2. El acceso de las clases medias a la justicia El reconocimiento de derechos como consecuencia de las luchas de clases en la revolución industrial y la impregnación viva del derecho en todo el entramado de las relaciones humanas ha provocado una progresiva avalancha de ciudadanos que demandan la intervención de los tribunales, haciendo uso de aquel servicio público de justicia. La Administración de Justicia, que venía a ser un lujo al servicio de las clases privilegiadas de la sociedad, se enfrenta desde hace unas décadas con una «clientela» bien distinta, incapaz de soportar el alto coste de su mal funcionamiento (tanto en tiempo como en dinero), pero que se ve abocada a acudir a ella. Ante la inoperancia del aparato judicial, el ciudadano medio ha de buscar otros sistemas de resolución de los conflictos; los económicamente poderosos tiempo ha que idearon medios alternativos para ello, con resultados por lo general sensiblemente más beneficiosos; el Estado, por su parte, concentra sus esfuerzos en otros problemas, desoyendo las reiteradas denuncias acerca del mal funcionamiento de la Justicia, y se resiste uno a pensar que las razones últimas del abandono vayan a estar, por un lado, en la falta de interés que muestran por este Poder del Estado fuerzas sociales económicas que sostienen a nuestros gobernantes, porque en la mayoría de los casos no les alcanza su actuación o porque se desenvuelvan mejor que los débiles en una situación de ineficacia y, por otro lado, en la conveniencia del propio poder político que, como ha dicho Aparicio, haría prestar a la justicia el servicio de su propia ineficacia, porque resulta conveniente que la justicia funcione, dentro de determinados límites de tolerancia, lo suficientemente mal como para que no ocupe espacios políticos y sociales en que iría en contra de las necesidades del sistema.

6.3. El papel del Juez Interesa por último, siquiera sea brevemente y como fruto tal vez de una reflexión intuitiva más que de un estudio contrastado sobre este particular, apuntar algunas consideraciones sobre el papel que desempeñan los jueces españoles y su posible incidencia en un inadecuado funcionamiento de la Administración

niestros de otro tipo pueden dejar en la indigencia a los perjudicados y no se sostiene en tales casos una dilatada tramitación del proceso porque entonces tal vez carecería de sentido toda reparación.

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de Justicia. No cabe duda a mi juicio de que no estamos exclusivamente ante un problema de normas o de dinero público, sino sobre todo ante un problema de personas que intervienen en la solución de conflictos mediante la interpretación y aplicación del Derecho y propendiendo a la realización del valor justicia en el seno de una sociedad democrática; toda modificación legislativa, cualquier esfuerzo modernizador de la Administración de Justicia, pasa necesariamente por contar sobre todo con quienes detentan la potestad jurisdiccional, que son los pilares básicos en su funcionamiento. Puede decirse que tradicionalmente el juez español ha sido y es un juez burócrata, un funcionario mediatizado por las normas, pero tremendamente apegado a ellas y a veces más allá de toda actividad creadora, que se encuentra acomodado en una situación de franco extrañamiento al conflicto que ante él se ventila. Por lo general, la judicatura española, que no padeció un rechazo social similar a la francesa tras la Revolución burguesa, básicamente porque sus competencias –y su poder– eran mucho más reducidas, nunca ha jugado un papel capital en la estructura del Estado. Su conciencia de funcionarios, tantas veces rechazada por ellos como corroborada por su proceder, les ha impedido reconocer al pueblo del que emana la Justicia (art. 117.1 de la Constitución) y al que deben servir sin cerrar los ojos a la realidad social. Nuestros jueces debieran asumir con ilusión y clara conciencia –que les permita superar las dificultades con que a diario se encuentran en el desempeño de su función– el papel que les corresponde desarrollar en un Estado social y democrático de Derecho; debieran considerar las normas jurídicas desde un prisma interpretativo que deje de lado una «asepsia» y atemporalidad que carece de justificación, y desechar el temor a ocupar un espacio de mediación política en su potestad judicial.

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JUSTICIA AÑO 1990/3 Págs. 561-580

Algunos problemas del derecho de defensa Víctor Moreno Catena Catedrático de Derecho Procesal

El derecho de defensa siempre ha centrado la actividad investigadora del profesor Moreno Catena, y buena muestra de ello es su libro «La defensa en el proceso penal» (Civitas, Madrid, 1982), o su tesis doctoral de 1979 que se centró en el «El secreto en la prueba de testigos del proceso penal» (un claro límite al pleno ejercicio del derecho de defensa). Unos años después publica el presente estudio en el que plantea algunos problemas que se derivan de la constitucionalización del derecho de defensa. Así, al relacionarlo con el principio acusatorio, analiza críticamente el art. 733 LECrim, que permite al tribunal sentenciador introducir la tesis alternativa para, en definitiva, condenar a pena más grave que la que fue objeto de acusación. Muchas de sus reflexiones tienen acogida en la interpretación que hoy en día el Tribunal Supremo está dando a esta norma. De igual modo, se pronuncia sobre el correcto ejercicio del derecho de defensa en el proceso penal, desde el inicio de la investigación penal hasta la ejecución de la sentencia. Por último, la doble vía de ejercitar el derecho de

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defensa (a través de la autodefensa o mediante la intervención de abogado), la asistencia eficaz de abogado y el rechazo absoluto de todo defensor son objeto de enjuiciamiento por el profesor Moreno Catena.

ALGUNOS PROBLEMAS DEL DERECHO DE DEFENSA Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal

1. La sociedad actual hace tiempo que proclamó, como ya dijera Carrara, que el derecho de defensa se reconoce universalmente no como concesión humanitaria procedente de la benignidad de los legisladores, sino como verdadero y propio derecho emanado de la suprema ley de la naturaleza.1 Como no podía ser de otra manera, la Constitución española reconoce el derecho a la defensa en su artículo 24, dentro de la Sección primera del Capítulo segundo del Título I, rubricada «De los derechos fundamentales y de las libertades públicas». El reconocimiento constitucional del derecho de defensa se hace desde una doble vertiente: por una parte, prohibiendo la indefensión en el apartado primero; por otra parte, disponiendo que todos tienen derecho a la defensa en el apartado segundo. Esta doble referencia a la defensa en la norma constitucional permite establecer una distinción conceptual acerca de lo pretendido en el texto fundamental, con repercusiones tanto desde el punto de vista estructural como también a efectos operativos para la aplicación de los derechos fundamentales. El artículo 24.1, prohibiendo la indefensión, alude a una vertiente activa de la defensa, haciendo referencia a la tutela de los derechos de los ciudadanos sin

Carrara, Opuscoli di diritto criminale, 2.« ed., voi. iv, Prato, 1881, pp. 119– 120.

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que éstos puedan quedar desprotegidos cuando el actor reclama la intervención judicial para la salvaguarda de aquéllos. El artículo 24.2, por su parte, parece referirse a la vertiente pasiva de la defensa, como repulsión o reacción frente a una agresión ya producida en el marco de un proceso. Esta última concepción es la que viene siendo normalmente utilizada por la doctrina, en particular para el proceso penal, y será la que, en líneas generales, servirá de pauta en las páginas que siguen. El derecho de defensa es un derecho marco que tiene un conjunto de presupuestos para su realización y se vale de una serie de instrumentos para su ejercicio, todos ellos reconocidos también constitucionalmente. Como presupuestos del derecho de defensa debemos referirnos tanto al derecho de audiencia bilateral, o principio de contradicción, como al derecho a ser informado de la acusación, sin los cuales no sería posible obviamente ejercitar aquél. Como instrumentos del derecho fundamental a la defensa aparecen el de asistencia de abogado, el derecho a la prueba, el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. Así pues, el derecho de defensa comprende aquellas actuaciones procesales –bien sean actos u omisiones– para repeler la agresión de que ha sido objeto una persona y, en el proceso penal, para la salvaguarda del derecho a la libertad del imputado. En este orden jurisdiccional el derecho de defensa del sujeto pasivo del proceso actúa como factor de legitimidad tanto de la acusación como de la sanción penal. 2. Como queda dicho, el derecho de defensa guarda íntima relación tanto con el principio de contradicción entendido como posibilidad de oponerse a las pretensiones del actor, como con el principio acusatorio. En efecto, el principio de contradicción, corolario del derecho a un proceso con todas las garantías, exige la posibilidad efectiva de acceder a los Tribunales y ser oído por los mismos, adquiriendo la condición de parte procesal y obteniendo la información precisa acerca de la acusación formulada contra él.2 Por su parte, el principio acusatorio, relativo al objeto del proceso, presenta como una de sus notas esenciales la necesidad de una perfecta correlación entre la acusación y el fallo, lo que naturalmente exige el conocimiento previo de la acusación y del hecho punible. En este orden de consideraciones debe abordarse la interpretación que el Tribunal Supremo viene haciendo del artículo 733 de la LECrim, que permite al

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Gimeno Sendra, en Derecho Procesal, t. II, Proceso Penal, con otros autores, 3.a ed., Valencia, 1989, pp. 66 y ss.

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tribunal sentenciador introducir la tesis para en definitiva condenar al acusado a pena más grave que la que fue objeto de acusación. La doctrina del Tribunal Supremo, sentada básicamente en las sentencias de 4 de noviembre de 1986, 2 de abril, 4 y 16 de junio y 1 de diciembre de 1987, y de 3 de noviembre de 1988, puede concretarse en las dos siguientes exigencias: a) la introducción de la tesis es una facultad excepcional que la LECrim atribuye al tribunal sentenciador que en ningún caso le permite alterar los hechos contenidos en las calificaciones definitivas, y b) para condenar por pena más grave que la pedida por la acusación es preciso en todo caso que ésta acoja la tesis introducida por el tribunal. a) La primera premisa de la doctrina del Tribunal Supremo parece acogible sin dudas; porque, en efecto, el propio tenor literal del artículo 733 de la Ley alude a la excepcionalidad de la facultad y porque si el tribunal no se atuviera estrictamente a los hechos contenidos en las calificaciones definitivas se estaría vulnerando el derecho de defensa y, al desconocer el acusado la acusación formulada contra él, se generaría una clara indefensión. Sin embargo, no se pueden tener presentes de forma aislada los hechos contenidos en las conclusiones definitivas, porque es lo cierto que en el proceso penal los hechos delictivos objeto de enjuiciamiento van delimitándose a lo largo de todas las actuaciones, desde la apertura de las primeras diligencias hasta el momento de las calificaciones definitivas (cfr. al respecto la STC 20/1987, de 19 de febrero, FJ 5). En efecto, existen dos actos procesales fundamentales en orden a la delimitación de los hechos en el proceso ordinario por delitos graves: el auto de procesamiento y el escrito de calificaciones provisionales (podríamos encontrar el correlato de estos actos en las diligencias previas y en el escrito de acusación respecto del proceso abreviado). El auto de procesamiento tiene una virtualidad negativa de primer orden, en cuanto impide formular acusación por hechos diferentes a los comprendidos en el mismo. No obstante, debe convenirse en que el auto de procesamiento carece de efectos positivos, dado que no vincula a la parte acusadora para formular sus calificaciones provisionales ni definitivas por todos los hechos por los cuales se dictó; la acusación se basará en aquéllos que la parte considere puedan ser objeto de condena dentro de los recogidos en dicho auto. A los efectos de la determinación de los hechos en el juicio oral existe un segundo momento procesal que es rigurosamente fundamental: me refiero al escrito de calificaciones provisionales o escrito de acusación, en la medida en que éstas van a marcar no sólo el objeto de la prueba en el juicio oral, sino también las conclusiones definitivas y, a la postre, la sentencia. Es preciso salvar, a este pro-

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pósito, el supuesto en que se produzcan revelaciones o retractaciones inesperadas que traigan al proceso hechos nuevos durante el juicio oral, provocando alteraciones sustanciales en el mismo; debe acordarse entonces, como prevé la LECrim, la suspensión del juicio y practicarse nuevas pruebas o alguna sumaria instrucción complementaria (arts. 746.6 y 747), para salvaguardar en definitiva los derechos de las partes en el proceso penal (como se reconoce en la STC 20/1987, de 19 de febrero, FJ 5). b) El segundo de los puntos en que se basa la doctrina del Tribunal Supremo –la necesidad de que la acusación acoja la tesis planteada por el tribunal sentenciador– es más difícilmente sostenible. Se dice que, en otro caso, se produciría una sustitución de las actas de acusación, comprometiendo la imparcialidad del tribunal y privando a los acusados del derecho a conocer con carácter previo la acusación (STS de 1 de diciembre de 1987). También se aduce que, de no responderse a la tesis, se produce una situación de indefensión y que el juzgador se convierte en parte acusadora (SSTS de 3 de noviembre de 1988). Considero que no es posible compartir esta doctrina, esencialmente porque el Tribunal Supremo parece que no otorga suficiente relevancia a un hecho que reputo básico para analizar la función y naturaleza de la tesis del artículo 733 de la LECrim: el encuadramiento temporal de este acto del tribunal en la secuencia de las actuaciones que constituyen el proceso penal y los límites en los que se mueve. En efecto, sentado que el juzgador no puede apartarse de los hechos concretados en las conclusiones definitivas que, a su vez, han de guardar la debida relación con los referidos en las calificaciones provisionales o escrito de acusación y con los que fueron objeto de investigación en las diligencias previas o en el sumario, no cabe argumentar que con el planteamiento de la tesis el tribunal vulnera derechos fundamentales del acusado tales como el que prohíbe la indefensión, el derecho a conocer la acusación formulada contra él, o el que le garantiza la imparcialidad del juzgador impidiendo que éste se convierta en parte acusadora. Ninguno de estos derechos resulta vulnerado porque el tribunal utilice el artículo 733 de la LECrim y plantee la tesis a las partes aunque la acusación no la haga suya si, manteniéndose en su integridad los hechos, el juzgador se limita a modificar la calificación jurídica de los mismos. El acusado sabe que debe articular su defensa sobre todos y cada uno de los hechos que la acusación consignó en sus calificaciones como hechos delictivos y sobre todos ellos ha de proponer y practicar la prueba de descargo que considere oportuna, alegando por escrito y oralmente lo que a su derecho convenga, de donde no puede colegirse con suficiente fundamento que del planteamiento de la tesis por el juzgador se derive indefensión para el acusado ni vulneración del principio de contradicción.

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Por otra parte, tanto las calificaciones provisionales como las definitivas, y las que eventualmente hubieran derivado de hechos no esenciales conocidos durante el juicio oral, por supuesto que les fueron dadas a conocer al acusado; de aquí que, constituyendo el objeto del proceso penal y de la acusación los hechos históricos o normativos,3 no pueda sostenerse que la utilización del artículo 733 de la LECrim, que para nada puede modificar tales hechos, vulnere el derecho a conocer la acusación formulada contra el acusado. Conforme señala la STC 104/1986, de 17 de julio (FJ 4), la posibilidad de que quien ha sido acusado en un proceso penal por un determinado delito o falta sea luego condenado por otro, plantea problemas constitucionales que deben situarse en relación con el derecho del acusado a saber de qué se le acusa y, sobre todo, con su derecho fundamental, ligado con el anterior, a poder defenderse de todo lo que se le acusa; el Tribunal ha considerado que tales derechos no se ven lesionados si se da «la identidad del hecho punible» entre el señalado por la acusación y el objeto de nueva calificación jurídica, y, por otro lado, si ambos delitos o faltas sean «generalmente homogéneos», como dijo la STS de 10 de febrero de 1972, de modo que todos los elementos del segundo tipo estén contenidos en el tipo delictivo objeto de la acusación, porque siendo así no hay ningún elemento nuevo en la condena del que no haya podido defenderse respecto a la acusación (ver también SSTC 12/1981, de 10 de abril y 105/1983, de 23 de noviembre). En el mismo orden de consideraciones, el Tribunal Constitucional entiende en la S 134/1986, de 29 de octubre (FJ 1), que «el derecho a la información de la acusación, para permitir la defensa adecuada, debe referirse fundamentalmente al objeto del proceso, que no se identifica tanto con una calificación jurídica como con un hecho individualizado como delito. La identidad del hecho y del inculpado determina el alcance de la cosa juzgada e incluso de tal identidad depende exclusivamente la congruencia del fallo con la acusación. La información debida de la acusación requiere que se precisen, al menos, los hechos imputados posibilitando la acusación así comunicada la defensa con invocación de la existencia o no de los hechos imputados y la proposición de pruebas al respecto». Por todo lo cual no puede argumentarse finalmente –como hace la STS de 1 de diciembre de 1987– que el tribunal, comprometiendo su obligada imparcialidad objetiva, se convierta en parte acusadora por el mero hecho de plantear la tesis, posibilidad que naturalmente admite el Tribunal Constitucional (STC 54/1985, de 18 de abril, FJ 6), ni que la tesis se convierte en acta de acusación cuando las partes acusadoras no la hagan suya y la sostengan en ese momento inmediatamente

Gimeno Sendra, op. cit., p. 68.

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anterior a la sentencia. En puridad el juzgador se limita a mudar la consideración jurídica que le merezcan los hechos objeto de acusación, haciendo uso del principio iura novit curia, que la propia jurisprudencia ha considerado vigente en el proceso penal. 3. La regulación del derecho de defensa en nuestro proceso penal puede considerarse insatisfactoria, presentando fisuras ciertas en las distintas fases en que se desarrolla el proceso, tanto por lo que hace a la autodefensa como a la defensa técnica. Bien es verdad que desde hace tiempo el momento para ejercitar el derecho de defensa está suficientemente claro: desde que al imputado se le comunica la existencia del procedimiento, también con la admisión de denuncia o querella, cuando haya sido objeto de detención o de cualquier otra medida cautelar o se haya acordado su procesamiento (art. 118 de la LECrim). Aunque cuando no cabe duda acerca del momento inicial en que el derecho de defensa puede ejercitarse, se plantean, sin embargo, diversas cuestiones sobre la extensión que deba darse al mismo, a la luz de nuestro derecho positivo. Particularmente grave resulta la carencia de regulación de la defensa del condenado en ejecución de la sentencia penal, siendo así que la ejecución ha de regirse por un estricto principio de legalidad, de tal forma que, como se dispone en el Código Penal, «no puede ejecutarse pena en otra forma que la prescrita en la ley ni con otras circunstancias o accidentes» (art. 81). Este principio ha de complementarse con la salvaguarda del derecho de defensa, y con su corolario inmediato: la posibilidad de que el condenado sea asistido de un defensor técnico que auxilie al condenado al objeto de que las diligencias que hayan de practicarse en la ejecución se ajusten rigurosamente a lo previsto en la ley. Sin embargo, no existe en nuestra legislación ordinaria una previsión normativa que de forma clara establezca el principio general de defensión y, menos aún, la presencia de un abogado que defienda los derechos e intereses del condenado durante la ejecución de la sentencia, con lo que frecuentemente se produce un desamparo de éste, que sólo en cierta medida se ve paliado por la actuación del Ministerio Fiscal, que se ve obligado a asumir la defensa del condenado cuyos intereses, en sí mismos considerados, le son ajenos. Esta restricción del derecho de defensa de quien debe cumplir o está cumpliendo la condena impuesta por la sentencia penal no se justifica. Parece que el necesario sometimiento del condenado a la ejecución le ha de llevar a la privación de intervenir en las actuaciones o de oponerse a las indebidamente practicadas, como si el Estado se convirtiera en una especie de ser omnipotente frente al condenado, quien debe padecer sumisamente cualquier actividad o restricción de sus derechos, aunque ésta resulte arbitraria o excesiva.

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La salvaguarda del derecho fundamental a la defensa en todo estado del procedimiento debe llevar aparejado también el reconocimiento para el condenado del derecho de hacerse asistir de un defensor técnico también durante la fase de ejecución de la sentencia y hasta el total cumplimiento de la pena. Además de los derechos fundamentales a la defensa y a la asistencia de abogado reconocidos constitucionalmente, en la vigente legislación ordinaria se puede hallar base normativa suficiente para el ejerció del derecho de defensa durante la ejecución penal por medio de un abogado, tanto por lo dispuesto en las disposiciones que disciplinan la profesión de la abogacía como en la previsión normativa del artículo 118.IV de la LECrim, que alude al momento en que el sujeto pasivo del proceso necesite el consejo de un abogado o se haya de intentar algún recurso que hiciera indispensable su actuación; cuando menos, en el cumplimiento de las penas privativas de libertad existen supuestos en que legalmente viene exigida la representación por medio de procurador y la asistencia técnica de un abogado: en concreto, para interponer los recursos devolutivos de apelación o de queja contra las resoluciones del Juez de Vigilancia Penitenciaria (Disp. Ad. 4.a 5 de la LOPJ). 4. El derecho de defensa puede ejercitarse por una doble vía: a través de la autodefensa o mediante la intervención de abogado, por un defensor técnico. a) La autodefensa supone una intervención directa y personal del imputado en el procedimiento, para ejercitar su derecho fundamental a la defensa. Esta manifestación de la defensa tiene una muy escasa acogida en nuestro ordenamiento jurídico, no obstante ser reconocida expresamente en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, cuando dispone que todos tienen derecho a defenderse por sí mismos o a hacerse asistir por un defensor (art. 6.3). De la simple lectura de la LECrim se desprende que nuestro derecho positivo no pone al alcance del inculpado los medios suficientes para articular su autodefensa. El legislador olvida el derecho a esta defensa por uno mismo, satisfaciendo y potenciando el derecho a la asistencia de abogado defensor; sin embargo, este derecho al defensor, que se reconoce sin trabas, no puede minimizar a la autodefensa, convirtiéndola en algo anecdótico o residual, porque tal alternativa conduce a la postre a un menoscabo del derecho fundamental. A la luz de lo dispuesto en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, que forma parte del ordenamiento interno español, se hace necesaria una interpretación amplia de la LECrim a partir de su artículo 118, otorgando al inculpado una mayor posibilidad de intervenir personalmente en el proceso, porque «hacer callar la autodefensa puede incluso comportar el peligro de sofocar una manifes-

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tación de libertad».4 Ha de hacerse notar en este sentido que en la STEDH de 25 de abril de 1983 (caso Pakelli) se reconoce que el artículo 6.3.c) del Convenio de Roma «garantiza tres derechos al acusado: a defenderse por sí mismo, a defenderse mediante asistencia letrada de su elección y, en determinadas condiciones, a recibir asistencia letrada gratuita», sin que la opción en favor de una de esas posibles formas de defensa implique la renuncia o la imposibilidad de ejercer alguna de las otras, siempre que sea necesario, para dar realidad efectiva en cada caso a la defensa en un juicio penal (STC 37/1978, de 3 de marzo, FJ 6). b) La defensa técnica supone que el ejercicio del derecho fundamental se realiza a través de la asistencia de un defensor con conocimientos jurídicos, de un abogado. Esta asistencia de abogado es para el defendido de una importancia tal que nuestra Constitución, como ya lo hicieran otros textos donde se consagran derechos fundamentales, lo reconoce como derecho independiente, aunque cabe al derecho defensa. La intervención de abogado en el proceso penal tiene así su reflejo constitucional en el derecho a la asistencia de abogado (art. 24.2); es decir, un derecho del imputado a la colaboración y apoyo técnicos de un profesional del Derecho. El general derecho a la defensa, derecho fundamental según expresión constitucional o derecho público subjetivo en las categorías de Jellinek, 5 lleva ínsita la característica de su inviolabilidad y por eso se establecen mecanismos de tutela privilegiada. Esta inviolabilidad del derecho a la defensa supone que su titular no puede ser despojado de él en contra de su voluntad a favor de otros sujetos y, por eso mismo, que ha de gozar de un control en su ejercicio: inviolabilidad equivale y significa inalienabilidad.6 Lo dicho implica que el dominus ha de ser exclusivamente el acusado, quien no puede ser despojado de su derecho de defensa ni siquiera en favor del abogado; éste ha de encontrarse necesariamente subordinado a su defendido, con las solas funciones profesionales de colaboración y apoyo técnicos. Sin embargo, la regulación de la defensa técnica resulta en buena medida perturbadora en nuestro ordenamiento jurídico, porque no se establecen con

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Denti, «La difesa come diritto e come garanzia», en II problema dell’autodifesa nel processo penale (a cargo de Grevi), Bologna, 1977, p. 56.

System des subjektiven öffentlichen Rechte, reimp. de la 2.a ed. de 1919, Aalen, 1964, pp. 94 y ss.

Denti, op. cit., p. 50.

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precisión los momentos procesales en que la asistencia de abogado es ya no sólo facultativa, como derecho del inculpado, sino que resulta obligatoria y, sobre todo, la razón última de estas opciones del legislador. En efecto, por una parte, la asistencia de abogado aparece como obligatoria para el detenido y preso desde el momento de la detención (art. 520 de la LECrim), bien que constitucionalmente sólo se reconozca como un derecho para el detenido desde las diligencias policiales o judiciales en que se le prive de libertad (art. 17.3 de la CE). Por otra parte, se dispone que el abogado intervendrá cuando el imputado necesite su consejo o pretenda interponer algún recurso que haga necesaria su actuación (art. 118.IV de la LECrim). Tales circunstancias son de todo punto indeterminadas y dependientes por completo de la voluntad del inculpado y no de una disposición de la ley; ésta, de forma indirecta, nos viene a decir que, si bien el inculpado tiene derecho a la asistencia de abogado desde el momento en que resulta tal condición de cualquier acto procesal, cuando necesite abogado debe nombrársele; en efecto, la necesidad del consejo es algo subjetivo del que lo solicita –no cabe olvidar que el artículo 2 de la LECrim impone el deber genérico de auxilio al inculpado–, y la interposición de recurso para el que se precise la firma de abogado es también consecuencia de la decisión del inculpado: al no existir lógicamente un deber de recurrir aunque se trate de una resolución desfavorable, será el propio inculpado quien determine ante qué resoluciones se aquieta y cuáles desea impugnar. Por último, se mantiene que el inculpado ha de estar preceptivamente asistido de abogado cuando deba presentar escrito de calificaciones (art. 652 de la LECrim). Conviene recordar, en otro orden de cosas, que la preceptiva asistencia de abogado desaparece como exigencia específica a lo largo de toda la ejecución, como ya se dijo, bien que en tal fase se puedan presentar múltiples problemas jurídicos con repercusiones ciertas en el derecho a la libertad del condenado. A la vista de la heterogeneidad de los supuestos mencionados es preciso convenir en que la razón de la obligatoriedad de la asistencia de abogado es diferente para cada supuesto: el primer caso muestra, a mi entender, un reforzamiento del derecho a la asistencia letrada en beneficio del detenido, mediante el mecanismo de la imposición de un abogado incluso de oficio –lo que resulta constitucionalmente legítimo–, para evitar lo que en su momento se denunciaron como prácticas policiales que restringían, injustificada e ilegalmente, la asistencia al detenido. En el segundo caso se trata pura y simplemente de la concreción del derecho a la asistencia de abogado que se reconoce a todo inculpado en un proceso penal, estableciendo el legislador los supuestos en que es preciso designar abogado de oficio.

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En el tercer supuesto se establece la asistencia obligatoria del abogado al acusado no ya exactamente como manifestación del derecho fundamental que le asiste, sino más bien como garantía para un correcto desenvolvimiento del proceso penal, asegurando la igualdad de las partes en el juicio oral, al menos formalmente, de tal modo que frente a una acusación técnica aparezca una defensa técnica. 5. El derecho a la asistencia de abogado, que se reconoce constitucionalmente tanto para el detenido (art. 17.3) como, en general, en todas las actuaciones procesales (art. 24.2), no se satisface por el simple nombramiento de oficio de un Letrado; además, el derecho exige una asistencia efectiva, que asegure su disfrute. Como manifestó el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (S de 13 de mayo de 1980, caso Artico), el derecho a defenderse de forma adecuada personalmente o mediante un abogado se ve reforzado con la obligación estatal de proveer a la persona de asistencia judicial gratuita, lo que no se satisface por el simple nombramiento o designación de un abogado de oficio, pues el Convenio Europeo de Derechos Humanos no habla de nombramiento sino de asistencia, lo que significa que el Estado ha de asegurar el disfrute efectivo del derecho a través de la efectividad de la asistencia, que no puede convertirse en un término vacío, ni ser interpretada de un modo formal y restrictivo (esta doctrina fue acogida en la STC 37/1988, de 3 de marzo, FJ 6). De aquí que sea necesario plantear la diferente problemática que suscita la asistencia letrada a través de un defensor de oficio y de un defensor de confianza. La designación de un defensor de oficio no representa otra cosa que el cumplimiento por el Estado de una garantía adicional para satisfacer plenamente el ejercicio del derecho a la asistencia de abogado en aquellos casos en que el inculpado, por ignorancia, por carencia de recursos económicos o por otras razones, no pueda nombrar a un abogado de su confianza; se trata, pues, de un sustitutivo de éste, ya que la designación de su abogado por el defendido representa el contenido primario del derecho fundamental, pero en cualquier caso se provee al defendido de un técnico que le asista. Sin duda esta designación de oficio es completamente diferente de la que se produce no ya cuando el inculpado no pueda nombrar un abogado de confianza, sino cuando el inculpado no quiere nombrar abogado alguno; en tales casos, la designación de oficio ha de considerarse como una garantía del regular desenvolvimiento del proceso, en beneficio por tanto del sistema de enjuiciar y no exactamente en beneficio del acusado que rehúsa a su derecho a la asistencia letrada. Los principales problemas que se plantean en relación con la defensa de oficio son fundamentalmente dos: por un lado, la confianza del defendido en la

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capacidad profesional del abogado y en su dedicación a la defensa de sus particulares intereses y, por otro lado e íntimamente ligado con lo anterior, la solución a los supuestos de inconciliación entre defensor y defendido. a) A este propósito debe señalarse cómo al principio de los años 70 la doctrina y jurisprudencia norteamericanas comenzaron exigiendo al defensor de oficio, por una parte, el grado de competencia normalmente requerido a los abogados y, por otra parte, que prestara una atención razonable al defendido –hasta entonces la jurisprudencia constitucional entendía que sólo implicaban vulneración del derecho de defensa los supuestos en que la actuación del defensor fuese tan descuidada que el juicio llegara a convertirse en una mera farsa o burla de la justicia–. Con posterioridad a 1973 la jurisprudencia va precisando aquel concepto indeterminado de razonabilidad y de normalidad: el abogado de oficio debía comunicarse sin demora y tan a menudo como fuera necesario con su defendido, advertirle de sus derechos y ejercitar las acciones necesarias para preservarlos; había de discutir con él sobre los instrumentos potenciales y las opciones tácticas a seguir en el procedimiento, desarrollar adecuadamente la investigación de los hechos y el estudio de la legislación.7 Por consiguiente, teniendo en cuenta la doctrina tanto del Tribunal Constitucional español como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es preciso convenir en que la defensa de oficio ha de cumplir el requisito de efectividad en su prestación, de modo que no se convierta en una asistencia puramente formal, como con frecuencia sucede en la práctica de nuestros tribunales.8 Es preciso destacar en este momento de forma laudatoria la medida que se introduce en la Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre, donde, al modificar la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se establece que el abogado que asista al detenido en el primer momento del procedimiento habrá de continuar prestando asistencia jurídica al inculpado hasta el final del mismo (art. 788.2 de la LECrim); esta medida sin duda contribuirá de forma decisiva en el conocimiento y la confianza recíprocas entre defendido y defensor de oficio y en la dedicación de éste a su función de asistencia jurídica.

Cf. Vives Antón, entre «Doctrina constitucional y reforma del proceso penal», en Justicia penal, número especial (II) de Poder Judicial, p. 117.

Según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no se presta asistencia real en debida forma por desidia de las autoridades o del letrado de oficio, vulnerándose el art. 6.3 .c) del Tratado de Roma (STEDH de 13 de mayo de 1980, caso Artico). Ver también la STC 37/1988, de 3 de marzo.

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b) Cuando el inculpado no pueda nombrar abogado de confianza cabe pensar en que se produzcan frecuentes supuestos de inconciliación entre ambos. No aparecen previstos en nuestro ordenamiento los problemas que de ello se derivan, ni las soluciones que deban darse; parece que el defendido debe conformarse con el abogado que le haya correspondido en suerte y sólo si puede designar a uno de su confianza (y abonarle sus honorarios) revocará el nombramiento de oficio. No puede perderse de vista que el titular del derecho de defensa es el defendido y no el abogado, de donde la voluntad que en todo caso debe primar es la de aquél; tampoco cabe exigir que el Estado abone los honorarios de cualquier abogado que pretenda designar el inculpado. De aquí que sería preciso introducir en nuestro ordenamiento una solución a los supuestos de inconciliación que podría asemejarse a la prevista para el recurso de casación penal interpuesto en caso de que el recurrente goce del derecho a la justicia gratuita (art. 876 de la LECrim): designación sucesiva de dos abogados y, en caso de excusa de ambos, se habrán de pasar los autos al Fiscal para que funde el recurso en beneficio del que lo interpuso si lo creyere procedente; si el Fiscal no lo fundamentara, se le habrá de comunicar al recurrente para que pueda actuar según su criterio (STC 37/1988, de 3 de marzo, declarando la nulidad del inciso final del art. 876.2 de la LECrim). 6. Por lo que se refiere al abogado de confianza, al abogado elegido por el inculpado, es preciso apuntar, en primer término, que esta designación es sin duda el contenido primario del derecho a la asistencia de abogado. Como se dice en la STC 7/1986, de 21 de enero, el derecho a la defensa y asistencia de letrado, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución, interpretado de acuerdo con los textos internacionales por imperativo del art. 10.2 de la misma, «comporta de forma esencial el que el interesado pueda encomendar su representación y asesoramiento técnico a quien merezca su confianza y considere más adecuado para instrumentar su propia defensa, máxime cuando la actuación procesal se supedita al requisito de la postulación» (FJ 2). De todos modos hay que señalar alguna deficiencia importante en la regulación por nuestro ordenamiento de la asistencia de abogado de confianza, lo que tampoco la hace del todo satisfactoria, particularmente en los supuestos de privación de libertad, situación en que resulta obligatoria la asistencia de abogado. A este propósito conviene distinguir los supuestos en que el inculpado se encuentre en incomunicación y aquellos otros en que la detención o prisión provisional se cumpla en régimen de comunicación. a) La salvaguarda del derecho de defensa se plantea con graves dificultades en caso de incomunicación. En primer término, porque el abogado aparece como simple convidado de piedra, dado que el detenido o preso no puede entrevistarse reservadamente con él, en cuyo caso el abogado se habrá de limitar naturalmente

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a controlar la regularidad de las diligencias practicadas durante la detención o prisión (art. 527.c de la LECrim). En segundo término, y esencialmente, plantea problemas la asistencia de abogado porque al inculpado se le priva del contenido fundamental del derecho a la asistencia letrada: la designación de abogado de confianza, por cuanto se dispone que, en todo caso, «su abogado será designado de oficio» (art. 527.a] de la LECrim). A mi juicio no puede suprimirse, sin más, la posibilidad de designar abogado de elección, máxime en casos de detención incomunicada que tiene lugar sin que el Juez se haya pronunciado acerca de la misma (art. 520 bis.2 de la LECrim). El peligro de colusión, fundamento jurídico de la medida, puede evitarse sin duda con otros mecanismos que incidan en menor grado en el derecho de defensa y resulten menos gravosos para el inculpado, como el someter a vigilancia los contactos con el abogado, sólo en ciertos casos y de forma limitada, según admite el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (S de 30 de diciembre de 1985, caso Can). b) Cuando el inculpado se encuentra detenido o preso, y en situación de comunicación, parece que el ejercicio del derecho podría tener lugar en toda su extensión. Sin embargo, el artículo 520.6 de la LECrim, que establece el contenido de la asistencia del abogado al detenido o preso, deja muy mermado el derecho de defensa, tanto porque la solicitud de que se informe al detenido de sus derechos debiera resultar superfina, cuanto porque no se permite al detenido entrevistarse reservadamente con el abogado más que cuando la diligencia hubiere finalizado y la actuación de éste se prevé únicamente con posterioridad a dicha diligencia. c) Por último cabe apuntar a este propósito el impedimento que para el libre ejercicio del derecho a la asistencia de abogado, y la designación de uno de confianza, implica la colegiación. Con la actual regulación de la profesión de la abogacía, el abogado ha de colegiarse en los distintos Colegios provinciales o de partido en donde radiquen todos y cada uno de los tribunales donde desee actuar (art. 439.2 de la LOPJ y arts. 2.1 y 14 del Estatuto General de la Abogacía, aprobado por RD 2090/1982, de 24 de julio), salvo que se trate de sucesivas instancias de un mismo proceso, en cuyo caso se les habilitará para ejercer en el ámbito de los otros tribunales y únicamente para la defensa en aquel proceso. Sin entrar en la discutible constitucionalidad de la colegiación obligatoria, el régimen previsto carece, a mi juicio de justificación y lleva aparejado, por su coste, una ilegítima dificultad para el ejercicio del derecho a la asistencia de abogado que lo hace incompatible con el derecho fundamental.9

En el mismo sentido, Vives Antón, op. cit.t pp. 118 y 119.

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7. Quisiera plantear, por último, el problema del rechazo de todo defensor; es decir, aquellos casos en que el inculpado rehúsa la asistencia no ya de un concreto letrado por razones más o menos atendibles, sino la asistencia de todo abogado. A mi entender, el legislador de 1882, cuando reconoció el derecho a la asistencia de abogado y el nombramiento de oficio si el acusado no lo designaba, partía de dos premisas: por un lado, que el ciudadano, actuando en su propio interés, no podría por menos que defenderse, y para ello el legislador le dotaba de un «derecho precioso», que ha de ser «grandemente estimado donde quiera que se rinda culto a la personalidad humana: el de nombrar defensor» (E. de M., XVIII), ya en el sumario. Por otro lado, era necesario establecer la igualdad de las partes en la contienda jurídica «hasta donde lo consientan los fines esenciales de la sociedad humana» (E. de M., VIII), y el momento en el que aparece necesaria y absoluta esta igualdad es precisamente en la calificación, porque «ya entonces sería indisculpable que la Ley no estableciera la perfecta igualdad de condiciones entre el acusador y el acusado» (E. de M., XIX). De esta manera, el defensor de oficio viene al proceso para actuar sólo en interés del acusado, cuando éste no tenga posibilidad o medios para designar a uno de su confianza, por regla general. Esto es, la defensa técnica es una garantía del acusado, que se establece para la salvaguarda de sus derechos individuales allí donde se encuentran más poderosamente amenazados y donde puede ser insuficiente la actuación del propio ciudadano, con escasos o nulos conocimientos jurídicos, por la propia complejidad del sistema: el proceso por delitos. De todo ello se inferiría que el acusado debía estar ávido de contar con la asistencia de un defensor y no resultaba lógico pensar en que la asistencia de un abogado en un proceso penal por delitos pudiera traducirse en un perjuicio o desventaja para el defendido. Esta concepción, sin embargo, no puede mantenerse en la actualidad, entre otras razones por el cambio operado a lo largo de un siglo en los cánones de conducta social, que ha exigido del legislador la articulación de un sistema de tutela efectiva de los derechos humanos de un modo más inmediato. En cualquier caso, el derecho a la defensa, derecho inalienable y cuyo titular es el acusado, debe considerarse como un derecho disponible o renunciable y no cabría hablar entonces de una obligación de defenderse; buena prueba de ello se puede encontrar en los supuestos de «conformidad» o «confesión» del acusado. Según se dijo antes, el derecho a ser asistido de defensor es una manifestación más del derecho a la defensa, con el que guarda, por tanto, una relación de subordinación, y, desde luego, el derecho a la defensa no exige para su ejercicio la asistencia junto al acusado de un defensor técnico. Tal afirmación se evidencia en nuestro derecho positivo por la existencia de los juicios de faltas, donde no es preceptiva la asistencia de abogado y, en verdad, tan infracciones penales son éstas

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como los delitos, tan proceso penal es uno como otro, tan defensa penal es la que se ejercita en el juicio de faltas como en el proceso por delitos, tan grave es la pena de treinta días de arresto menor como la de un mes y un día de arresto mayor y, por supuesto, mucho más grave y lesiva es la pena de treinta días de privación de libertad por la comisión de una falta que la pena de multa de 10.000 pesetas por la comisión de un delito. De todas las consideraciones anteriores cabe deducir que la ratio del artículo 652, 11, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que establece el preceptivo nombramiento de defensor al acusado nolente, no puede buscarse en el derecho de defensa que asiste al acusado; deriva, en el decir de Denti, de que la defensa técnica –la presencia de un abogado junto al acusado– no es sólo un derecho, sino que constituye además una garantía para el correcto desarrollo del proceso.10 Cuando el acusado no quiere que se le defienda el defensor técnico, designado de oficio naturalmente, que viene al proceso contando con el absoluto rechazo del acusado, cumple con la función de actuar un mecanismo de autoprotección del sistema procesal penal, establecido para que se vean cumplidamente satisfechas las «reglas de juego» de la dialéctica procesal y de la igualdad de las partes.11 Es decir, que en tales casos el defensor satisface un interés extraño al del sujeto pasivo del proceso penal: el interés público general de asegurar un due process of law que queda cumplido si la contradicción es efectiva y la igualdad de armas real, y que puede demandar la presencia en juicio de un defensor.12 Quedarían así explicitadas las razones por las cuales parece que el legislador exige la presencia de abogado en el juicio oral, pero no siempre antes: 13 porque el «juicio verdadero no comienza sino con la calificación provisional y la apertura de los debates delante del Tribunal» y en el sumario, entre otras cosas, se reúnen «los elementos que más tarde han de utilizarse y depurarse en el crisol de la con-

Op. cit., p. 48 y passim.

Cf. Cordero, Procedura penóle, 4.a ed., Milano, 1977, p. 107. Asimismo Vassalli, «Autodifesa e rifiuto delTasistenza difensiva», en II problema delVauto– difesa…, cit., p. 156.

12 Así Denti, op. cit., p. 48. Por su parte, Gómez Orbaneja, Derecho procesal penal (con Herce), 9.a ed., Madrid, 1981, p. 81, señala que la defensa mediante un asistente personal y técnico «no es sólo un derecho del inculpado, sino un requisito legal». 13

Como antes se dijo, durante la investigación el legislador impone la asistencia de un abogado cuando el inculpado se encuentre privado de libertad. En tal caso se añade una garantía al detenido o preso para lograr la escrupulosa salvaguarda de sus derechos.

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tradicción durante los solemnes debates del juicio oral y público» (E. de M., XIX); porque el sistema ha establecido que frente a una acusación técnica haya una defensa técnica, para que así tenga plena efectividad la contestación a la acusación. En este orden de ideas únicamente en el juicio oral es donde se entabla y tiene vigencia la dialéctica procesal, con los puntos de partida perfectamente delimitados. Por esto quiere el legislador que el Tribunal provea de abogado al acusado que se encuentre sin su asistencia. El sumario está constituido por las «actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes» (artículo 299 de la LECrim); los sujetos procesales que en él intervienen habrán de tender, por tanto, a la obtención del material de hecho necesario para fundamentar en su momento los escritos de calificaciones y sentar las bases para articular la prueba en el juicio oral, atendiendo a su respectiva posición. Durante el sumario las más importantes resoluciones judiciales que se dictan y que tendrán decisiva importancia en el procedimiento (tales como la admisión de la querella, el auto de procesamiento o el auto de conclusión del sumario) no precisan, ni se establece para acordarlas, un trámite de audiencia bilateral, pero es que además todo lo actuado en el sumario se enjuicia sin intervención alguna del sujeto pasivo del procedimiento: el imputado, que puede verse «eximido» del juicio oral por resolución con autoridad de cosa juzgada-auto de sobreseimiento libre-dictada en unas actuaciones sin contradicción. Cuando se abre el juicio y presentado el escrito de calificaciones de la parte acusadora, es cuando se ha de establecer con plenitud la contradicción, al menos formalmente –y este punto será desarrollado después–, porque «nadie puede ser condenado sin ser oído», y la condena sólo puede recaer tras la celebración del juicio oral. Claro es que la garantía de la defensa letrada –ese mecanismo de autoprotección del sistema para que funcione la contradicción y las partes estén en igualdad de condiciones– no es, ni mucho menos, uno de los principios fundamentales del proceso penal, de modo que si desapareciera la necesidad legal de la defensa técnica, no por ello se vería amenazado el actual proceso penal, ni se produciría una subversión de valores en el mismo, como ocurriría, sin duda, si se suprimiera la garantía de la imparcialidad del juez o del proceso público; es decir, que se trata de una simple opción del legislador con una trascendencia sólo relativa. La garantía de la defensa técnica, que se trasluce con claridad cuando a pesar de la oposición del acusado se le designa defensor, no es más que un instrumento del que se sirve el proceso, y es el interés público a que se satisfagan todas las garantías el que hace que la defensa sea necesaria, y no el interés del defendido que, lógicamente, se ha manifestado en sentido contrario.

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Por todo lo dicho, el defensor impuesto al acusado es llamado al proceso para integrar el contradictorio, no exactamente para que no se dé, como decía Gómez de la Serna, «el espectáculo repugnante de que, al mismo tiempo que haya en las causas quien acuse en nombre de la sociedad al que puede ser culpable, no haya quien lo defienda cuando la Ley lo considera inocente, mientras no recaiga un fallo ejecutorío que lo declare criminal», 14 porque podría defenderse a sí mismo, y existir por ello la contradicción de igual forma. El defensor aparece convertido sobre todo en un órgano de control del regular desenvolvimiento del proceso en interés del acusado, y en un garante del respeto de los derechos que la ley reconoce al acusado.

¿Puede el abogado nombrado de oficio para defender al que está procesado criminalmente abstenerse del defensor, cuando el acusado se obstine en que no quiere ser defendido? en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, t. 11 (1857), p. 260.

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JUSTICIA AÑO 1989/1 Págs. 43-72

Sobre las medidas cautelares indeterminadas del artículo 1.428 LEC Manuel Ortells Ramos Catedrático de Derecho Procesal Universidad de Valencia

La modificación en 1984 del art. 1.428 LEC de 1881 trajo aire nuevo al sistema cautelar del proceso civil permitiendo que se pudiera adoptar cualquier tipo de medida cautelar necesaria para asegurar la efectividad de la sentencia que en el juicio recayere. Este es uno de los primeros estudios que analizó en profundidad la relevancia práctica del citado artículo y sus posibilidades de aplicación en la litigación civil, y constituyó un punto de referencia fundamental en todos los estudios posteriores (especialmente, las tesis doctorales de Pía Calderón Cuadrado –dirigida por el autor de este estudio– titulada «Las medidas cautelares indeterminadas (art. 1.428 LEC)» de 1991; y la de María Ángeles Jove Pons –dirigida por la profesora Mª Victoria Berzosa Francos– titulada «El artículo 1.428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: especial atención al procedimiento» de 1994). El art. 1.428 LEC de 1881 –en su redacción dada en

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1984– constituye el antecedente del actual art. 727.11ª LEC por lo que el presente estudio es de obligada lectura para todos los que pretendan analizar en profundidad el problema de la tipología de las medidas cautelares en el proceso civil.

SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES INDETERMINADAS DEL ARTÍCULO 1.428 LEC Manuel Ortells Ramos

Catedrático de Derecho Procesal Universidad de Valencia

SUMARIO: 1. Dedicatoria e introducción. 2. Presupuestos de las medidas: 2.1. El principio de prueba por escrito. Casos de dudosa aplicabilidad estricta de este presupuesto. 2.2. El carácter preceptivo de la contracautela. ¿Es admisible el aval bancario? 2.3. La clase de pretensión ejercitada y las modalidades del periculum in mora. El ámbito de aplicación del art. 1.428 respecto a otras disposiciones reguladoras de medidas cautelares. 3. Sobre los criterios para la determinación de las medidas: 3.1. El riesgo de la indeterminación y el estado actual de la doctrina. 3.2. Asegurar la efectividad, no asegurar la ejecución. Cumplimiento forzoso de la resolución cautelar y ejecución de la sentencia. 4. Problemas del procedimiento; en especial, sobre la técnica elegida para la contradicción.

1. Dedicatoria e introducción La preparación de un trabajo destinado a los estudios en homenaje al profesor Fairén ha sido para mí una labor fácil, pero que me ha dejado una profunda insatisfacción. La mayor facilidad la he encontrado a la hora de elegir un tema de estudio adecuado para esta ocasión. Pensaba que ese tema debía haber merecido alguna vez la atención científica del destinatario de nuestro homenaje. En este aspecto el

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MANUEL ORTELLS RAMOS SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES INDETERMINADAS DEL ARTÍCULO 1.428 LEC | JUSTICIA, 1989/1

camino era llano, porque es notorio que no hay parcela de la materia procesal que el profesor Fairén no haya cultivado, y siempre con frutos.1 Estoy, en cambio, insatisfecho porque deseaba –y no creo haberlo conseguido– que mi trabajo se hallara a la altura del respeto, la estima y la admiración que siento hacia don Víctor, mi primer profesor de Derecho Procesal en las aulas de la Facultad valenciana, guía de los primeros pasos de mi formación científica y permanente maestro mediante su amplísima obra. Las páginas siguientes se destinan a tratar ciertos aspectos de la regulación de las medidas cautelares indeterminadas en el art. 1.428 LEC. Tanto de la nueva regulación –resultante de la reforma de 1984– como de lo que persiste de la antigua –porque la reforma no lo rozó, como ocurre con los criterios para determinar las medidas adoptables–. El tratamiento pretende más apuntar posibilidades, en las que habrá que profundizar, que establecer conclusiones definitivas. En todo caso, el trabajo me parece oportuno, porque pude comprobar en reciente ocasión, y en un marco muy adecuado, que el artículo 1.428 LEC sigue siendo, tras la reforma, el gran desconocido y, cuando se atisban sus posibilidades, provoca cierta prevención frente a su uso. Es también responsabilidad nuestra reducir la inseguridad en su interpretación y aplicación. Con ello contribuiremos a que juegue el papel previsto por el legislador esta pieza importante para la efectividad de la tutela judicial.

2. Presupuestos de las medidas 2.1. El principio de prueba por escrito. Casos de dudosa aplicabilidad estricta de este presupuesto El acreditamiento del derecho, el habitualmente denominado por la doctrina fumus boni iuris, como presupuesto de la medida cautelar, ha sido, sin lugar a dudas,

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Concretamente sobre la materia que he decidido estudiar, el profesor Fairén ha publicado, además de los trabajos que se citarán en notas siguientes, La reforma del proceso cautelar español, en Temas de ordenamiento procesal, I, Madrid, 1969, pp. 897-939, y Observaciones al borrador de la Ley de Enjuiciamiento Civil, preparado en la Comisión General de Codificación (Libro cuarto) r en RDPro. Iberoam., 1983, pp. 7-44.

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la vexata quaestio por antonomasia, tanto respecto a la derogada redacción del art. 1.428 LEC como en los trabajos que culminaron en la reforma de esta disposición. Como se recordará, la anterior redacción del artículo requería que el acreditamiento resultase de un documento de los tres primeros números del art. 1.429 LEC. Las posturas doctrinales estaban claramente divididas a la hora de valorar esta exigencia. Algunos autores la justificaron tanto en un plano técnico-jurídico, porque el art. 1.428 presuponía otras medidas cautelares más accesibles y no era incoherente que cerrara el sistema con unas medidas indeterminadas sometidas a requisitos más rígidos, como aduciendo razones de orden práctico –evitar el riesgo de uso de la medida cautelar como medio de coacción–2 Otros autores criticaron el rigor de este requisito, atribuyendo al mismo la inocuización de las apreciables posibilidades que abría la disposición, y algunos propugnaron superar el rigor legal por vía interpretativa.3 En la jurisprudencia de las Audiencias Territoriales pueden encontrarse algunas muestras de ese intento de dulcificar el requisito del acreditamiento documental.4 De todos modos, la orientación predominante se mantuvo en la línea de una interpretación literal –y, guste o no, técnicamente más correcta– del requisito.5 Junto a los abundantes autos que pueden citarse patrocinando esa última orientación, resulta también ilustrativa de su predominio la notable escasez de

2 J. Carreras, Las medidas cautelares del articulo 1.428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en Estudios de Derecho procesal, con Fenech, Barcelona, 1962, pp. 585-586; M. Serra, Teoría general de las medidas cautelares, en Las medidas cautelares en el proceso civil, con Ramos, Barcelona, 1974, pp. 67-68. 3 F. Beceña, Magistratura y Justicia, Madrid, 1928, pp. 345-346; J. Guasp, Derecho procesal civil, II, Madrid, 1968, pp. 704-705; L. Prieto-Castro, Tratado de Derecho procesal civil, II, Pamplona, 1982, p. 843; V. Fairén, Los procesos y las medidas cautelares, en El sistema de medidas cautelares, Pamplona, 1974, p. 100; M. Gallego Morell, El artículo 1.428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en RDPro., 1953, pp. 223-225; J. L. Manzanares Samaniego, El artículo 1.428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en RDPro. Iberoam., 1975, pp. 86-90. 4

Véanse, por ejemplo, AAT Barcelona, 8 de febrero de 1968 (RJC, 1968, pp. 1331-1332), AAT Barcelona, 21 de abril de 1969 (RJC, 1970, pp. 161-164); AAT Barcelona, 26 de mayo de 1975 (RJC, 1975, pp. 128-129); AAT Barcelona, 30 de abril de 1983 (RJC, 1983, pp. 658-659).

En este sentido pueden verse los siguientes Autos: AT Cáceres, 20 de noviembre de 1967 (RGD, 1968, pp. 887-888); AT Palma de Mallorca, 28 de enero de 1955 (RGD, 1956, pp. 635-636); AT Burgos, 5 de junio de 1965 (RGD, 1965, p. 690), y de la AT Barcelona, 17 de diciembre de 1966 (RJC, 1967, pp. 967-968), 17 de abril de 1969 (RJC,

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resoluciones de las Audiencias sobre el art. 1.428. Razonablemente cabe pensar que esa escasez responde a que la dificultad de cumplimentar este requisito rígidamente interpretado inducía a no hacer uso de aquel artículo. Prueba de esto último es que, cuando se persigue facilitar el recurso a estas medidas indeterminadas, se empiece por reformar precisamente el presupuesto del acreditamiento documental. La reducción de éste a un «principio de prueba por escrito» ya aparecía en el proyecto del Gobierno, 6 que había recogido esta innovación de un anteproyecto de reforma que elaboró el Consejo General del Poder Judicial.7 De tres aspectos del proyectado art. 1.428 que suscitaron discusión en el trámite parlamentario, éste fue uno y acabó por resolverse, además, en virtud de la solución que se alcanzó para otro tema relacionado con el acreditamiento documental: la necesidad de contracautela en todo caso. La enmienda 258 que el Grupo Popular presentó contra este aspecto de la reforma y las intervenciones en su defensa en comisión y pleno del Congreso revelan no un intento de mantener la antigua redacción, pero sí de limitar el alcance indeterminado del «principio de prueba por escrito», dejándolo reducido a un documento suscrito por el demandado.8 Rechazada esa enmienda en el Congreso, fue reproducida en el Senado (enmienda 136) y retirada en los trabajos de la ponencia que, al mismo tiempo, modificó el texto del Congreso en el sentido de hacer siempre exigible la contracautela del solicitante.9 En general este aspecto de la reforma ha sido bien recibido,10 aunque tam-

1969, p. 1123), 27 de marzo de 1972 (RJC, 1972, pp. 446-447), 22 de mayo de 1981 (RJC, 1981, pp. 825-826).

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Véase BOCG, Congreso, Serie A, 7 de junio de 1983, núm. 30-1, p. 310.

Puede verse en Justicia 82, p. 249.

Véase BOCG, Congreso, Serie A, 9 de diciembre de 1983, núm. 30-1, p. 320– 340; Diario de Sesiones, Congreso, 1984, núm. 124, Comisión de Justicia e Interior, pp. 41414444; Diario de Sesiones, Congreso, 1984, núm. 112, Pleno, pp. 5141-5142 y 5147-5148.

BOCG, Senado, Serie II, 11 de mayo de 1984, núm. 128 (c), p. 105; BOCG, Senado, Serie II, 4 de junio de 1984, núm. 128 (d), p. 179.

Además de las obras generales que podrían citarse y que se refieren a esta reforma en sentido expresa o implícitamente aprobatorio, pueden verse también Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, Informe sobre el proyecto de la Ley de modificación urgente de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Madrid, s.d., p. 64; V. Fairén, La Ley de reforma urgente de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Madrid, 1985, pp. 303-304; I. Tapia, El artículo 1.428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en Boletín del I.C. de Abogados de Madrid, 1985, nov.-dic., p. 63.

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bién hay alguna voz discrepante.11 Entiendo que la modificación ha sido adecuada porque, sin olvidar el riesgo de fraudes y errores, las actuales circunstancias requieren atender preferentemente a la efectividad de la tutela judicial, y porque está rodeada de garantías suficientes al exigirse, en todo caso, prestación de contracautela (que puede disuadir de intentos de utilización ilícita de la medida cautelar) y al mantenerse, en definitiva, el requisito del acredimiento documental, cuando en Derecho comparado suelen admitirse a estos efectos medios de acreditamiento en abstracto menos fiables y en todo caso no limitados a los documentos.12 Descendiendo a los problemas de la aplicación del precepto en cuanto a este requisito hay que indicar, de entrada, que para la determinación de lo que deba entenderse por «principio de prueba por escrito» se cuenta con la jurisprudencia formada respecto a ese concepto en la decisión de cuestiones de competencia territorial. Sin tratar de resumirla y sistematizarla ahora, es conveniente destacar que, si bien no se requiere que el documento aparezca firmado por aquél a quien se atribuye la obligación, sino que la apariencia de autenticidad puede derivar de otro tipo de signos que el documento presente o de la actitud que el demandado adopte frente al mismo, tampoco se admite que valga como principio de prueba escrito el documento estrictamente testimonial, atribuible a un tercero.13 No propugno que el principio de prueba por escrito sea concebido más rigurosamente a los efectos del art. 1.428 que en las cuestiones de competencia territorial, pero es indiscutible que menos aún cabe en el primer caso una concepción más laxa, porque es más grave la incidencia de la decisión sobre una medida cautelar que sobre un presupuesto procesal. Sobre el contenido objetivo y subjetivo del principio de prueba por escrito se suscitan dudas de diferente índole, aunque todas relacionadas con la rigurosa

Ya respecto al proyecto, M. Serra, Observaciones críticas sobre el proyecto de reforma urgente de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en Justicia 83, IV, pp. 808-809.

Véanse las referencias a este tema en Les mesures provisoires en procé– dure civil (ed. G. Tarzia), Milán, 1985, particularmente en los trabajos de Harscheid, p. 37; Kerameus y Polyzogopoulos, p. 71; Matscher, p. 102. Para el Derecho alemán, E. Schilken, en Rosenberg, Gaul, Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, Munich, 1987, pp. 795, 811-812; O. Teplitzky, Arrest und eintsweilige Ver– fügnug, en Juristische Schulung, 1976, p. 280. Para el Derecho italiano, G. Arieta, I provvedimenti d’urgenza ex art. TOO CPC, Padua, 1985, pp. 267-271 y 304-308.

13 J. Carreras, El principio de prueba en las contiendas sobre competencia territorial, en RDPro., 1964-111, pp. 29-57.

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expresión de que de dicho principio de prueba «aparezca con claridad una obligación de hacer, o de no hacer o de no entregar, cosas determinadas o específicas». En una interpretación estricta habría que mantener que el principio de prueba debería mostrar por sí mismo que en ese escrito contrajo una obligación aquél frente a quien se solicita la medida cautelar y también cuál es la obligación contraída. Esta interpretación ha sido a veces patrocinada por la jurisprudencia: así, por ejemplo, en el AAT Cáceres 20 noviembre 1967 (RGD, 1968, p. 888) se indica que el título ha de establecerse «de modo cierto y evidente, una obligación en sentido técnico o contractual del contenido expresado», y en el AAT Barcelona 22 mayo 1981 (RJC, 1981, pp. 85-86), que argumenta que el deber de respeto a la propiedad y demás derechos reales «es algo radicalmente distinto a una obligación asumida en un contrato, vínculo que además ha de reflejarse en alguno de los documentos…», aunque ahora, tras la reforma, en el principio de prueba escrito. Una interpretación tan literal y restrictiva resulta infundada cuando en el principio de prueba no consta de manera específica y expresa la obligación contraída, pero en cambio sí que es demostrativo de que aquél frente a quien se pide la medida es titular de una relación jurídica en cuyo régimen existe aquella obligación, bien sea por disposición legal o en virtud de reglas de origen negocial que de algún modo han sido asumidas al entrar a formar parte de la relación. Pienso, a modo de ejemplo, en el arrendador que pretendiera una medida ex art. 1.428 respecto a la obligación del arrendatario de tolerar reparaciones urgentes en la cosa arrendada, o en obligaciones que pueden contenerse en estatutos de una asociación o de un edificio en régimen de propiedad horizontal: en estos casos debe bastar que el principio de prueba acredite que el demandado es, respectivamente, arrendatario, socio o titular de un piso o local, aunque en los dos últimos supuestos, como es lógico, también debe aportarse el documento que contenga los estatutos correspondientes. Sin embargo, me parece excesivo, en el sentido contrario de concebir con laxitud el contenido objetivo del principio de prueba, sostener que las obligaciones de restitución o de liquidación derivadas de la extinción (por diversidad dé causas) de una relación jurídica, resultan acreditadas por el propio principio de prueba que sería justificativo de la relación extinguida. Parece que para mantener un concepto unitario de la función del principio de prueba, en los supuestos apuntados éste debería revelar una aceptación (por el demandado) de aquellas obligaciones de restitución o de liquidación. En la jurisprudencia de las Audiencias Territoriales pueden encontrarse, sin embargo, tratamientos dispares de esta clase de casos.14

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En la línea de la tesis sostenida en el texto AAT Barcelona, 17 de febrero de 1977 (RJC, 1977, pp. 83-84): «… el texto de tal precepto (art. 1.428) no acoge el que la

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Por fin, presuponiendo que las medidas cautelares ex art. 1.428 puedan adoptarse cuando la pretensión del proceso principal se funde en un derecho absoluto –tema sobre el que trataremos después–, surge un específico problema sobre el contenido que deba tener el principio de prueba por escrito: ¿bastará con que de éste resulte la titularidad del derecho o será, en cambio, necesario que demuestre que el demandado ha asumido las obligaciones que derivan de la lesión de ese derecho y tienen por objeto la restitución y la reparación? Contra lo que a veces se sostiene en la jurisprudencia,15 me inclino decididamente por la primera posibilidad, por dos razones. De entrada, la segunda opción presenta el inconveniente práctico de disminuir la utilidad del art. 1.428 en estos supuestos, dado que si se ha producido la lesión del derecho ya existirá un estado litigioso y será por tanto difícil conseguir un principio de prueba por escrito que revele la asunción de las obligaciones derivadas de la lesión. Pero el argumento fundamental contra la segunda posibilidad entiendo que es que acaba por extender, sin fundamento, la limitación del acreditamiento documental, que la ley sólo refiere al derecho tutelable, a la demostración del periculum in mora. En efecto, para las pretensiones fundadas en derechos de obligación es evidente que el acreditamiento documental no ha de extenderse a demostrar que el derecho ha sido lesionado, que la obligación ha sido incumplida; en todo caso, la conducta del demandado respecto al cumplimiento puede ser relevante como circunstancia reveladora de la necesidad de adoptar medidas para asegurar la efectividad de la sentencia, pero la demostración de esto último ya no tiene tasados los medios de acreditamiento. Al que alegue un derecho absoluto no le bastará, ciertamente, aportar un principio de prueba por escrito de la titularidad de ese derecho para obtener la medida cautelar, pero no se entiende por qué, a diferencia del que ha aducido un

causa de pedir de la actora, fundamento de su pretensión, no sea el contenido de unos documentos fehacientes a prima –facie, sino unos hechos a probar y calificar en el orden jurídico de incumplimiento y con trascendencia para determinar la resolución de unos pactos sinalagmáticos y heterogéneos, reintegrando precisamente las pretensiones consumadas que no se conocen o justifican, salvo prueba». Con diferente orientación, AAT Barcelona, 13 de febrero de 1973 (RJC, 1973, pp. 338-339) y AAT Barcelona, 21 de abril de 1969 (RJC, 1970, pp. 161-164). 15

Pueden verse, con referencia a esta cuestión, AAT Cáceres, 20 de noviembre de 1967 (RGD, 1968, pp. 887-888); AAT Barcelona, 27 de marzo de 1972 (RJC, 1972, pp. 158159) y AAT Barcelona, 22 de mayo de 1981 (RJC, 1981, pp. 825– 826).

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derecho de obligación, aquél tenga que acreditar también sólo por medios documentales la conducta del demandado creadora de la necesidad de la tutela cautelar. Incluso hay supuestos en los que no es lógico requerir que se acredite documentalmente la titularidad del derecho absoluto. Me refiero a los derechos de la personalidad que, por su carácter de innatos e inherentes de toda persona, no precisan de ningún acreditamiento de su adquisición. Otra cosa es que a los efectos del periculum in mora deba acreditarse la lesión del derecho y que, en ese mismo plano, pueda la persona frente a la que se ha pedido la medida cautelar alegar y acreditar que el solicitante ha consentido expresamente la injerencia en ciertos derechos, de modo que la intromisión no es ilegítima y no causa perjuicio (p. ej., arts. 2.2 y 3.3 Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, con relación a la tutela cautelar prevista en el art. 92 de esa misma Ley).

2.2. El carácter preceptivo de la contracautela. ¿Es admisible el aval bancario? En la antigua redacción del art. 1.428 la prestación de contracautela por el solicitante de la medida no era preceptiva, y ello en el preciso sentido de que la constitución de una concreta garantía podía obviarse en caso de «solvencia notoria y suficiente» del actor. Insisto en esa matización del sentido de la no preceptividad, porque no se halla en juego, ni antes ni ahora, para las medidas ex art. 1.428, el significado que tiene la preceptividad de la caución a efectos de completar el medio de acreditamiento del fumas en el embargo preventivo (arts. 1.401, 1.402 LEC):16 antes, a pesar del considerable grado de fiabilidad de los documentos exigidos, no había medida sin caución previa –salvo notoria solvencia–; ahora, cualquiera sea la credibilidad del principio de prueba, la caución es exigible y no creo que su cuantía pueda modularse en función de aquella credibilidad, 17 menos aún sustituir la concurrencia de un propio principio de prueba. En el proyecto del Gobierno se mantenía aquel aspecto de la antigua redacción; a ello se opuso el grupo parlamentario Popular –postulando la necesidad

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Véase, sobre este significado, mi El embargo preventivo, Barcelona, 1984, pp. 107-113.

Por el contrario, tiende a establecer esa relación F. Ramos en Comentarios a la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil (coord. Cortés), Madrid, 1985, p. 691.

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de la contracautela en todo caso–, que vio triunfar su tesis en el Senado, aunque a cambio de admitir la suficiencia del principio de prueba por escrito, en vez del documento firmado.18 Más que una valoración de la conveniencia de este cambio legislativo,19 quiero apuntar dos cuestiones que su aplicación suscitará y algún argumento para resolverlas. La primera cuestión es, tal vez, de alcance muy restringido y tiene precisamente que ver con la relación excluyente antes establecida entre notoria solvencia y prestación de contracautela. La Administración del Estado (art. 8, II, RD 21 de enero 1925, que aprueba el Estatuto de la Dirección General de lo Contencioso del Estado y Cuerpo de Abogados del Estado)20 y las entidades locales (artículo 182.5 RD Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local) están exentas de la prestación de cauciones y fianzas ante los tribunales a efectos de ejercicio de acciones e interposición de recursos. Como el fundamento de esta exención es la solvencia económica de los entes públicos,21 pudiera pensarse que la reforma del art. 1.428, al excluir que

18 Véanse, supra, los trabajos parlamentarios citados en notas 7 y 8. 19

Desde el punto de vista valorativo, en cuanto medida que contribuye a una mayor efectividad de la responsabilidad por el uso ilegítimo de las medidas cautelares, me parece, en principio, plausible. La efectividad de tal responsabilidad depende de otros dos factores diversamente tratados en la reforma del artículo 1.428: el régimen jurídico-material de la responsabilidad y el tratamiento procesal de la pretensión de indemnización. En cuanto a lo primero, la regulación me parece, a primera vista, defectuosa, pues, a diferencia de los arts. 1.412, III, y 1.413, I, LEC, nada en el art. 1.428 permite entender abandonada la regla general de la responsabilidad por culpa, en favor de una responsabilidad objetiva. Esto restringe los supuestos de responsabilidad y dificulta su enjuiciamiento con la difícil valoración del elemento subjetivo. En cambio, en cuanto al tratamiento procesal de la pretensión de indemnización se ha avanzado, pues el pár. 6, último inciso, del artículo permite eludir la más costosa vía de un proceso ordinario separado.

Con seguridad, este privilegio corresponderá también a las administraciones de las Comunidades Autónomas, pero no siempre es fácil encontrar el preciso fundamento normativo; sin embargo, pueden verse art. 43.3 Estatuto Autonomía de Andalucía y las leyes de comparecencia en juicio de las siguientes comunidades: Valenciana (art. 2), Castilla-La Mancha (art. 3), Murcia (art. 1) y Extremadura (art. 1).

Tomás-Ramón fernández, Curso de Derecho administrativo (con García de Enterría), II, Madrid, 1984, p. 593.

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la solvencia permita eludir la prestación de caución, determina que también a estas entidades les sea exigible. Esta conclusión no puede compartirse: estas normas de privilegio de las Administraciones públicas siguen siendo una excepción frente a la actual redacción del art. 1.428, tanto como lo eran con relación a la derogada, pues tampoco bajo el imperio de ésta la exención de fianza a las entidades públicas se amparaba en su notoria solvencia, sino en las disposiciones más arriba citadas.22 Más amplia repercusión práctica tiene, sin duda, la segunda cuestión, relativa a la clase de garantías que son admisibles para la contracautela. Es evidente, porque lo dice el par. 2 del art. 1.428 y lo reitera el par. 7, que no es admisible la fianza personal. Pero ¿es admisible el aval bancario? Tapia ha detectado el problema, pero no parece ofrecer una postura concluyente.23 Ramos, aunque sin argumentación, responde afirmativamente.24 En principio el aval bancario debería entenderse excluido, precisamente por ser una modalidad de fianza personal. Se caracteriza porque el fiador es una entidad de crédito, pero jurídicamente no está revestida per se de una especial eficacia en orden a facilitar la efectividad de la garantía, aunque en el desarrollo real del tráfico jurídico se comporta como una garantía de gran efectividad. Tal vez por esta última razón la ley considere, en ocasiones, el aval bancario como una garantía distinta a la fianza personal. Así puede verse, por ejemplo, el art. 385, IV, LEC y el propio art. 1.428, en su párrafo 5, relativo a la garantía sustitutoria de la medida cautelar. Esto permitiría entender que la exclusión de la fianza personal no comporta la del aval bancario. No obstante, hay argumentos que impiden inclinarse, sin reticencias, por esta última solución. En primer término, que aun reconociendo la apuntada distinción legal entre aval bancario y fianza personal, es evidente que, a diferencia del par. 5 del art. 1.428, el par. 2 –que es el que importa a estos efectos– no cita expresamente el aval, y tampoco lo hace la reiterativa disposición del último párrafo del artículo. En segundo lugar, la omisión que acabo de resaltar no parece, en principio, atribuible a un descuido, porque el grupo parlamentario Minoria Catalana formu-

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Véase, para un caso en que el solicitante de medidas ex art. 1.428 era un Ayuntamiento, AAT Barcelona, 1 de diciembre de 1978 (RJC, 1979, pp. 100-101).

Tapia, El artículo 1.428…, cit., p. 65 y, en especial, la nota 12.

Ramos, en Comentarios, cit., p. 691.

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ló una enmienda (la 409) precisamente dirigida a que se incluyera el aval bancario, por ser ello normalmente aceptado en la reforma. Dicha enmienda fue rechazada por la ponencia, por la Comisión y, en fin, retirada en el pleno del Congreso.25 Por último, hay un argumento que arranca del rechazo de la solvencia notoria como situación que podría eximir de prestar una garantía concreta: dado que el aval bancario no asegura más que una gran probabilidad de hecho de cumplimiento, sería contradictorio haber rechazado la suficiencia de la notoria solvencia propia del solicitante y darse ahora por satisfecho con la solvencia notoria de un tercero (la entidad bancaria avalista).

2.3. La clase de pretensión ejercitada y las modalidades del «periculum in mora». El ámbito de aplicación del art. 1.428 respecto a otras disposiciones reguladoras de medidas cautelares Los dos primeros temas de este apartado se refieren a dos distintos presupuestos de las medidas ex art. 1.428, que aquí sólo van a ser esbozados, aunque algo más se profundizará después en el segundo de ellos. La razón de esta breve referencia conjunta es llegar a una primera conclusión que reduzca la indeterminación del art. 1.428, delimitando su ámbito de aplicación frente a otros preceptos reguladores de medidas cautelares. Esto requiere, como se verá, atender a ambos presupuestos. a)

La fijación de los presupuestos de las medidas cautelares comprende, en todo caso, la indicación de la que, sin prejuzgar, podemos denominar situación jurídica para cuya tutela (frente a los riesgos que la amenazan) se establece la medida; abreviadamente: situación jurídica cautelable. Esa situación se define, a veces, en términos jurídico– materiales (p. ej., deudas en metálico y en especie, según el art. 1.399 LEC; obligación de hacer o no hacer o de entregar cosas determinadas o específicas, para el 1.428) y, más frecuentemente, con referencia –aunque sea incorrectamente expresada– a la clase de pretensión que se interpone en el proceso principal con fundamento en cierta situación jurídico-material (p. ej., acción real que tenga

BOCG, Congreso, Serie A, 9 de diciembre de 1983, núm. 30-1-3, pp. 320-341; Diario de sesiones, Congreso, 1984, núm. 124, Comisión de Justicia e Interior, p. 4144; Diario de sesiones, Congreso, 1984, núm. 112, Pleno, p. 5146.

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por objeto cosa mueble –art. 499 LEC–, reclamar el pago de una deuda –art. 1.397 LEC–, demandar en juicio la propiedad –arts. 1.419 LEC, 42. l.° LH–). ara las medidas ex art. 1.428 se plantean problemas respecto a ambos moP dos de especificar la situación jurídica cautelable. n primer término, es cuestionable si la admisibilidad de tales medidas deE pende de que se haya ejercitado o vaya a ejercitarse en el proceso principal una pretensión de condena, o también son admisibles si la pretensión es constitutiva o meramente declarativa. artiendo de la tesis de Carreras sobre los criterios para la determinación P de las medidas del art. 1.428 se impone, coherentemente, afirmar la dependencia respecto a la pretensión de condena.26 No obstante, la observación de la realidad y de ciertos datos de Derecho positivo, debe conducir, en este punto, a respuestas más matizadas.27 De entrada, si bien las sentencias meramente declarativas y las constitutivas no precisan, en cuanto tales, de ejecución, es lo cierto que, respectivamente, hacen ciertas determinadas obligaciones o dan lugar a su nacimiento, modificación o extinción. Por supuesto estas obligaciones pueden ser voluntariamente cumplidas, pero, generalmente, la crisis existente entre las partes hace que ello sea poco probable y aconseja acumular las correspondientes pretensiones de condena a la declarativa o constitutiva. En cuanto suceda esto último, no hay cuestión especial sobre la admisibilidad de medidas cautelares, porque la sentencia puede ser de condena y requerir propia ejecución. ero incluso fuera de estos casos no parece que pueda rechazarse en prinP cipio la aplicación del art. 1.428 si se ejercitan pretensiones meramente declarativas o constitutivas. Las razones son varias: primero, la letra del precepto no habla de asegurar la ejecución de la sentencia, sino de asegurar la efectividad, y entre esos efectos pueden hallarse los no ejecutivos; en segundo lugar, y siguiendo con la letra de la disposición, obsérvese que aunque se refiera a obligaciones, no dice, a diferencia de otros casos (p. ej., art. 1.397 LEC), que su cumplimiento tenga que estar reclamado en el proceso. En fin, hay medidas cautelares «determinadas» que se adoptan en procesos cuyas pretensiones son de aquella clase (medidas provisionales en procesos

26 Véase infra, apartado 5, y mi El embargo preventivo, cit., pp. 34-36. 27

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También, en este sentido, F. Ramos en Comentarios a la reforma, cit., p. 690.

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matrimoniales (artículos 103 y 104 CC),28 de impugnación o reclamación de filiación (artículo 128 CC),29 en procesos sobre la capacidad de la persona (art. 209 CC),30 anotación preventiva de demanda en procesos en que sólo se ejercita una pretensión declarativa de dominio31 y suspensión de acuerdos sociales impugnados para su declaración de nulidad o anulación),32 de modo que no habría razón para excluir esta posibilidad en cuanto a las medidas cautelares indeterminadas. l segundo problema en cuanto a la situación jurídica cautelable con meE didas del art. 1.428 es el de si queda limitada a los derechos de obligación, o puede serlo también un derecho real o, más genéricamente, un derecho absoluto. pesar de que el texto del art. 1.428 se refiere a «obligaciones», no creo33 A que ello sólo pueda interpretarse en sentido técnico y restrictivo. Cabe pensar, como situaciones equiparadas, en los deberes que corresponden a los terceros frente al derecho real o absoluto y, más específicamente, en los que derivan de su lesión o puesta en peligro. En realidad, si la doctrina no ha puesto énfasis en una interpretación extensiva de la disposición en este aspecto, no creo que haya sido por considerar esa interpretación intrínsecamente incorrecta, sino por entender que los derechos reales disponían de unas específicas y más fácilmente accesibles tutela cautelar y tutela sumaria (no cautelar).34 Ahora bien, si esta última tutela más específica y de-

Aunque respecto a este supuesto M. Serra, El objeto del proceso matrimonial, en Justicia 83, I, pp. 41-67, considera con razón que se da una acumulación de pretensiones.

29 M. de la Cámara, en Comentarios al Código Civil y Compilaciones f orales (dir. Albadalejo), III-l, Madrid, 1984, pp. 550-558. 30 M. Ortells Ramos, El proceso sobre la capacidad de la persona: notas para su estudio, en La Ley, 9 de mayo de 1986, pp. 3-4. 31 F. Ramos, La anotación preventiva de demanda, Barcelona, 1979, pp. 119– 121. 32

J. V. Gimeno, El proceso de impugnación de acuerdos de sociedades anónimas y cooperativas, Madrid, 1981, pp. 141-147.

También, claramente en contra de esa limitación, M. A. Fernández, Lecciones de Derecho procesal, III, Barcelona, 1985, pp. 365-366.

Éste es el criterio de Carreras en Las medidas cautelares, en Estudios, cit. (con Fenech), pp. 576-577, que en las páginas siguientes aplica al tratar de las diferentes medidas adoptables con base al art. 1.428. Le sigue ajustadamente en este planteamiento Tapia, El artículo 1.428, cit., p. 64.

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terminada presenta insuficiencias que con medidas del art. 1.428 pudieran cubrirse, es obvio que el argumento de facilitar la tutela cautelar de los derechos reales acabaría por apoyar, precisamente, la aplicación a los mismos del art. 1.428. b)

El tratamiento normativo del presupuesto del periculum in mora es diverso en nuestro ordenamiento, como he expuesto en otro lugar.35 Respecto a las medidas del art. 1.428, nos encontramos ante esa clase de supuestos en los que el legislador encomienda al juez la valoración de las circunstancias determinantes del periculum en el caso concreto, e incluso le inviste de mayores poderes en cuanto a este presupuesto, como inmediatamente se verá. o creo que en el art. 1.428 no se formule expresamente el presupuesto N del periculum in mora.36 Basta atender a la expresión «medidas que, según las circunstancias, fuesen necesarias para asegurar la efectividad de la sentencia que en el juicio recayere».37 Esta frase desarrolla en el precepto una doble función: por un lado, es el concepto jurídico indeterminado que autoriza y delimita la especificación de las medidas adoptables y de los pericula relevantes para cada una de ellas; por otro lado, subordina la adopción de tales medidas a la concreta concurrencia de las circunstancias que las hacen necesarias.38 ero la más destacada especialidad del art. 1.428 no es la subordinación P de las medidas a la valoración concreta del periculum, sino aquella autorización al juez para que especifique el periculum in mora relevante. En las normas rectoras de medidas cautelares determinadas, también llamadas típicas, las situaciones de riesgo para la efectividad de la sentencia (el periculum in mora) se hallan legalmente precisadas de una manera explícita o implícita. Explícitamente, por ejemplo, para el embargo preventivo, en el «motivo racional para creer que ocultará o malbaratará sus bienes en daño de sus acreedores», es decir, en el riesgo de que se cree una situación de insolvencia.39 Implícitamente en otras medidas cautelares, porque el pe-

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Ortells, El embargo preventivo, cit., pp. .4041.

Así lo entiende Fernández, Lecciones, III, cit., p. 367.

También de esta opinión Ramos, en Comentarios a la reforma, cit., p. 690.

Respecto a una fórmula similar en el parágrafo 940 ZPO, Schilken, en Rosenberg, Gaul, Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, cit., p. 785.

Ortells, El embargo preventivo, cit. pp. 114-130.

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ligro atajado o conjurado por éstas puede «reconstruirse» considerando la réplica que frente a él supone la eficacia propia de la medida concedida: así, por ejemplo, la anotación preventiva de demanda contrarresta el peligro de enajenación y gravamen, el depósito judicial ese mismo peligro respecto a cosas muebles y, además, el de ocultación y destrucción, la intervención judicial de bienes litigiosos el riesgo de una conducta activamente dirigida a la devastación de ciertos bienes. n el art. 1.428 el periculum in mora no aparece precisado en ninguno de E esos dos sentidos. Desde luego no de una manera explícita, pero tampoco implícitamente, puesto que como el precepto deja igualmente sin determinar las medidas adoptables, no se produce aquella tácita restricción de los pericula que la medida cautelar es adecuada para contrarrestar. Consiguientemente, con el límite que (de modo implícito) deriva de la clase de medidas que se entienda que este precepto autoriza a adoptar (y que estudiaremos en los siguientes apartados 5 y 6), éste permite en principio la tutela frente a una serie de diversas situaciones de peligro, que en cada caso habrán de especificarse.40 c)

Ya se indicó que las precedentes consideraciones sirven, también, para definir el ámbito de aplicación del art. 1.428 frente a otros preceptos reguladores de medidas cautelares. n principio, es claro que este artículo, a pesar de la extensión de su letra, E no está llamado a regir toda la tutela cautelar con la única excepción de la necesaria para los casos de condena dineraria. La interpretación sistemática conduce a reservar su aplicación a aquellos supuestos que no se hallen comprendidos en preceptos reguladores de medidas cautelares típicas.41 l problema es, entonces, cómo, en atención a qué se definen o delimitan E tales supuestos. Parte de la doctrina ha entendido que el elemento decisi-

Ramos, en Comentarios a la reforma, cit., p. 688; R. V. Escartín Núñez, Las medidas cautelares innominadas o atípicas, en Constitución, Derecho y proceso. Estudios en memoria de los profesores V. Herce Quemada y A. Duque Barragués, Zaragoza, 1983, pp. 91-106, esp. pp. 93, 96-97 y 101 y ss., aunque este autor entiende que, a pesar de su indeterminación, el art. 1.428 acaba por tener un alcance bastante limitado.

Sobre el carácter residual de este precepto en su origen legislativo siguen siendo ilustrativas las palabras de J. M.a Manresa, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, V, Madrid, 1981, pp. 430-433. En la jurisprudencia de las Audiencias Territoriales, por ejemplo, AAT Barcelona, 8 de febrero de 1968 (RJC, 1968, pp. 1331-1332); AAT Palma de Mallorca, 28 de enero de 1955 (RGD, 1956, pp. 635-636).

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vo es la situación jurídica cautelable y, como rasgo más destacado de ésta, el carácter real o personal del derecho.42 Me parece, por el contrario, más correcto no atender sólo a esa situación, sino también a la clase de periculum in mora frente al que se precisa la tutela.43 Si un cierto periculum in mora no está previsto en el régimen de una medida cautelar típica, pero puede subsumirse en la más amplia y variada formulación del art. 1.428, no debe desestimarse la petición, sino resolverla de acuerdo con el último precepto. Y ello porque, primero, aunque la situación jurídica cautelable según las dos disposiciones en juego sea la misma, no hay concurrencia de presupuestos, en cuya virtud deba prevalecer la regla especial. Segundo, porque el artículo 24.1 CE debe inclinar por esta (por lo demás) razonable interpretación, en cuanto contribuye a potenciar la efectividad de la tutela judicial. sta opinión parece confirmada por la (en verdad poco rica) praxis jurispruE dencial del art. 1.428, pues si bien en algunos casos el recurso a esta disposición aparece nítidamente condicionado por la clase de situación jurídica

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Carreras y Tapia, obs. y lugs. citados en nota 33. También parece inclinarse por esta opinión Fernández, Lecciones, III, pp. 365-366, en cuanto considera que hay concurrencia de medidas atendiendo solamente al carácter personal o real de la acción.

En la doctrina italiana, y para la delimitación del ámbito de aplicación del art. 700 CPC frente a medidas cautelares típicas, predomina también la tesis sostenida en el texto: así, frente a la posición de L. Montesano, I provvedimenti d’urgenza nel processo civile, Nápoles, 1955, pp. 40-42; V. Andrioli, Com– mento al Codice di procedura civile, IV, Nápoles, 1964, pp. 256-258; A. Proto Pisani, Z provvedimenti d’urgenza ex art. 700 CPC, en Apunti sulla giustizia civile, Bari, 1982, pp. 365-366; G. Arieta, I provvedimenti d’urgenza ex art. 700 CPC, Padua, 1985, pp. 76-84. La doctrina alemana se plantea el problema a la hora de distinguir el ámbito de aplicación de dos preceptos reguladores de eintsweilige Verfügungen, los parágrafos 935 y 940 ZPO: si bien hay autores que se inclinan por diferenciarlos en atención al Verfügunsgründ –así, D. Javernig, Der zulässige Inhalt eintsweiliger Verfügungen, ZZP, 1966, 79, pp. 326, 331, y del mismo autor, Zwangsvollstreckungs – und Kohkursrecht, Munich, 1983, pp. 154-156; Schilken, en Rosenberg, Gaul, Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, cit., pp. 771-772–, otros entienden que esa diferencia es irrelevante porque al amparo de cualquiera de los dos preceptos se pueden atender necesidades de tutela cautelar similares, W. Grunsky, en Stein-Jonas, Kommentar zur Zivilprozessor düng, 20 ed., 6.a entrega (pp. 916-1043), Tubinga, 1981, pp. 122123; D. Leipold, Grundlagen des eint– sweiligen Rechtsschutzes, Munich, 1971, pp. 101-102 y 114-115.

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tutelable,44 en otros lo que induce a postular o a acordar su aplicación es la modalidad de peligro no conjurable con medidas cautelares típicas y que puede beneficiarse de una más adecuada al amparo de la indeterminación del art. 1.428.45 uando, de acuerdo con lo dicho, hubiera una estricta concurrencia de preC supuestos entre una medida cautelar típica y la medida cautelar pedida como indeterminada, en puridad de principios la norma reguladora de la primera debería prevalecer como regla especial, 46 aunque hay autores que reconocen al solicitante una facultad de elección.47 En fin, no entiendo que sea un supuesto de concurrencia a resolver en favor de la aplicación de la regla especial aquél en que la necesidad que se persigue satisfacer con la medida atípica solicitada pudiera cubrirse específicamente acudiendo a determinado proceso sumario (interdicto de obra nueva, juicio del art. 41 LH, por ejemplo), porque al actor puede interesarle alcanzar la cosa juzgada –instando de entrada un proceso plenario– y mantener las posibilidades de tutela cautelar.48

Véase, por ejemplo, AAT Cáceres, 6 de mayo de 1986 {RGD, 1987, pp. 6146– 6147), AAT Barcelona, 26 de mayo de 1975 {RJC, 1975, pp. 504-505). El AAT Barcelona, 17 de febrero de 1977 {RJC, 1977, pp. 83-84) parece inclinarse por la situación jurídica cautelable como elemento decisivo.

AAT Barcelona, 21 de abril de 1969 {RJC, 1970, pp. 161-164); AAT Barcelona, 11 de junio de 1981 {RJC, 1981, pp. 93-94); AAT Barcelona, 27 de noviembre de 1981 {RJC, 1982, p. 106); AAT Barcelona, 20 de julio de 1984 {RJC, 1984, pp. 939-941) y 4 de junio de 1986 {RJC, 1986, pp. 148-150); AAT Cáceres, 9 de marzo de 1962 {RGD, 1963, p. 935).

Así también Ramos, Comentarios a la reforma, cit., p. 688.

Manzanares Samaniego, El artículo 1.428, cit., pp. 85-86 y 99; Fernández, Lecciones, III, cit., pp. 365-366.

Aunque tal vez el caso presentara perfiles más complejos no détectables en la resolución, parece contrario a lo que se defiende en el texto AAT Barcelona, 22 de mayo de 1981 (RJC, 1981, pp. 825-826).

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3. Sobre los criterios para la determinación de las medidas 3.1. El riesgo de la indeterminación y el estado actual de la doctrina Si indeterminados son en parte los presupuestos, indeterminadas son también las consecuencias jurídicas previstas por el art. 1.428, I, es decir, las medidas que pueden ser adoptadas. Esas medidas debe fijarlas el juez realizando concretamente en cada caso el concepto jurídico indeterminado «medidas que, según las circunstancias, fuesen necesarias para asegurar la efectividad de la sentencia que en el juicio recayere». La reforma de 1984 no ha tocado este aspecto del precepto, ni dotándolo de un cierto desarrollo orientativo de las medidas posibles, ni modificando la cláusula general, cuya letra, como han apuntado algunos autores, 49 alienta cierta tendencia a la concepción restrictiva de las medidas, al amparo de la expresión «asegurar». En esta indeterminación anida un cierto riesgo para la utilidad práctica de las medidas del art. 1.428. Ciertamente nos hallamos ante un fenómeno contradictorio en el régimen de la tutela cautelar. Por un lado, puede entenderse que la previsión de unas medidas cautelares indeterminadas o atípicas es índice de perfección del sistema, porque aquéllas pueden alcanzar la ductilidad necesaria para combatir una variedad de pericula no fácilmente previsible. Pero, por otra parte, esa necesaria indeterminación provoca una cierta retracción a la hora de aplicar las medidas por una suerte de miedo al vacío. Esto último fue advertido hace tiempo por Beceña respecto al art. 1.428;50 otros autores han resaltado luego la sensación de inseguridad al acometer la determinación de las medidas 51 y, recientemente –ya tras la reforma–, Tapia vaticina que ésta puede ser la causa del fracaso de la disposición reforma-

Ramos, Comentarios, cit., pp. 688-689; Escartín, Las medidas cautelares innominadas, cit., pp. 101-103.

50 F. Beceña, Magistratura y Justicia, Madrid, 1928, pp. 343-347. 51

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Guasp, Derecho, II, cit., p. 705; Prieto Castro, Tratado, II, cit., p. 876; Manzanares, El artículo 1.428, cit., pp. 96-100.

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da.52 En efecto, aunque las estadísticas judiciales no informan sobre esta materia, sí se acude a las publicaciones más importantes de jurisprudencia de Audiencias Territoriales –fuentes que sólo permiten una apreciación aproximativa–, no se observa desde 1985 un especial incremento de resoluciones sobre el art. 1.428, como cabría esperar después de la eliminación del mayor obstáculo a su posibilidad de aplicación (el documento especialmente cualificado). El reto actual del artículo 1.428 es el de que se ofrezcan unas pautas razonables y convincentes en las que apoyarse, en los casos concretos, para reducir la imprescindible indeterminación de ese precepto en cuanto a las medidas. La doctrina ha realizado, en este sentido, variadas aportaciones, pero, sin duda, uno de los intentos más sistemáticos para auxiliar en la especificación de las medidas del art. 1.428 lo fue, y sigue siendo, el de Carreras.53 Su tesis descansa sobre fundamentos, de entrada, convincentes y tiene la virtud de la coherencia interna, que permite moverse con cierta seguridad entre la variedad de supuestos posibles y evita la sensación de abandonarse al casuismo. Los postulados fundamentales de su tesis son los siguientes: a) las medidas cautelares tienden a evitar los peligros que derivan de la necesaria realización del proceso declarativo antes de procederse a la ejecución; fe) están preordenadas a la ejecución y persiguen que el proceso declarativo no sea inútil y que su necesidad no acabe por suponer la «muerte» del derecho declarado y la imposibilidad de actuación de la sanción; c) consiguientemente –y esto es lo que más directamente atañe a la determinación– las medidas que pueden adoptarse con base al art. 1.428 habrán de ser homogéneas a las previstas por la LEC como ejecutivas para las prestaciones de las clases consideradas en ese artículo, pero no idénticas a estas últimas medidas, porque en tal caso se permitiría una ejecución sin título. La especificación del último postulado y la exclusión de los supuestos en que son aplicables medidas cautelares determinadas le permite, luego, ofrecer un cuadro convincente de medidas aplicables según la clase de prestación a la que tienda la condena solicitada. La tesis de Carreras, tan apreciable por su rigor, conduce, sin embargo, a reconocer a las medidas ex art. 1.428 un alcance demasiado restringido. Esto último tanto por lo que suponen directamente algunos elementos de su teoría (p. ej., la exclusión total de las medidas anticipatorias), como por lo que indirectamente

Tapia, El artículo 1.428, cit., pp. 77-78.

Se trata del magnifico trabajo del profesor Carreras, Las medidas cautelares del artículo 1.428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aquí varias veces citado.

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deriva de ellos. En el último aspecto hay que resaltar –como ha hecho Tapia, 54 que asume la tesis de Carreras– que el requisito de la homogeneidad entre medidas cautelares y ejecutivas, unido a la insatisfactoria regulación en la que permanecen las últimas en cuanto a la ejecución específica por prestaciones de hacer, no hacer y dar cosa determinada, impedirá que el art. 1.428 pueda servir ni siquiera para asegurar una ejecución específica por esa clase de prestaciones. No toda la doctrina comparte este alcance tan restringido 55 y la jurisprudencia, aunque escasa, también da muestras de superarlo.56 En el siguiente apartado intento aportar algunos argumentos que sirvan de apoyo a una concepción más amplia de las medidas adoptables.

3.2. Asegurar la efectividad, no asegurar la ejecución. Cumplimiento forzoso de la resolución cautelar y ejecución de la sentencia Me parece, en primer término, que la tesis restrictiva someramente descrita en el apartado anterior se resiente de un planteamiento estrictamente dogmático, apriorístico respecto a ciertos datos normativos que deberían haber influido en la misma. Entiendo, contrariamente a ese planteamiento, que para auxiliar en la determinación de las medidas del art. 1.428 no basta con echar mano de una teoría que, en sí misma, sea coherente y razonable, sino que es necesario que esa teoría respecto a los datos de Derecho positivo relevantes en la materia.

Tapia, El articulo 1.428, cit., pp. 62 y 70-78.

La orientación de Carreras es seguida, además de por la ya citada I. Tapia, por Fernández López, Lecciones, II, cit., pp. 367-369, aunque otros autores se refieren al postulado de la homogeneidad, no identidad, con las medidas ejecutivas. Por el contrario, se inclinan por una mayor amplitud de medidas adoptables Fairén, La Ley de Reforma Urgente, cit., p. 306; Prieto-Castro, Tratado, II, cit., pp. 876877; Guasp, Derecho, II, cit., aunque la amplitud del contenido que reconoce a las mediadas –p. 706– puede quedar frustrada por el rechazo de ciertos medios para la ejecución de las mismas; Cortés, Derecho, 1-2, cit. (con otros autores), p. 559; Ramos, Comentarios, cit., p. 689’; Gallego Morell, El artículo 1.428, cit., pp. 227-233.

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Aunque predominan resoluciones concediendo medidas meramente ase– guratorias, el AAT Barcelona, 26 de julio de 1984 (RJC, 1984, pp. 109-110), concede no el secuestro de la finca por un tercero, sino la retención posesoria de la misma por el demandante (y solicitante de la medida), previamente vencido en procedimiento del art. 41 LH.

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Atendiendo al último postulado cabe hacer dos observaciones que permitan fundar una concepción más amplia de las medidas adoptables. La primera es que en nuestro ordenamiento procesal se regulan una serie de medidas determinadas caracterizadas por adoptarse en función de la pendencia actual o previsiblemente inmediata de un proceso, por su provisionalidad dependiente de ese proceso y porque protegen, en diversos modos, la misma situación jurídica a la que afectará la sentencia. Estas medidas no se limitan a asegurar la posibilidad de ejecución, sino que, con intensidad variable, anticipan provisionalmente efectos de la sentencia.57 Piénsese, por ejemplo, en las siguientes: a) medidas provisionales en procesos matrimoniales, relativas a custodia de los hijos (art. 103.1.a CC), uso de la vivienda familiar (art. 103.2.a CC) y contribución a las cargas del matrimonio (art. 103.3.a CC); Z?) Fijación de alimentos provisionales a cargo del demandado en procesos de reclamación de filiación (art. 128, II, CC); c) Adopción de las medidas necesarias para la adecuada protección del presunto incapaz o de su patrimonio, durante la pendencia del proceso de incapacitación (art. 209 CC); d) Suspensión de acuerdos sociales impugnados que, de momento, impone a los órganos de la entidad afectada actuar «como si» el acuerdo no fuera válido, aunque este efecto sólo la sentencia lo producirá definitivamente (art. 70.4, LSA; arts. 52.5 y 66.5 Ley 3/1987, de 2 de abril, General de Cooperativas; arts. 19 y 24 Real Decreto 177/1981, de 16 de enero, sobre Clubs y Federaciones Deportivas); é) Medidas dirigidas al cese inmediato de las intromisiones ilegítimas en los derechos a la intimidad, honor y propia imagen (art. 9.2 LO 1/1982, de 5 de mayo); /) El requerimiento de cesación de actos que violen el derecho del titular de la patente (o del licenciatario) y la retención y depósito de objetos producidos o importados con violación de aquel derecho y de los medios exclusivamente destinados a tal producción o a la realización del procedimiento patentado (art. 134.1.a y 2.a Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes); g) La suspensión de la actividad de reproducción, distribución y comunicación pública y el secuestro de ejemplares producidos o utilizados y del material empleado exclusivamente para la reproducción o comunicación pública, todo ello en violación de derechos de propiedad intelectual (art. 126.2 y 3 Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de Propiedad Intelectual). Adviértase que las medidas sub e), /) y g) hacen inmediatamente efectiva la obligación de abstención a la que se pide condena en el proceso principal. A la hora de elaborar una teoría de las medidas cautelares, sin duda habrá que concluir que las citadas forman una clase distinta a las medidas de mero ase-

Sobre esto llama también expresamente la atención Ramos, Comentarios, cit., p. 689.

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guramiento, 58 pero resultaría excesivo y desconocedor de la realidad expulsarlas del sistema de medidas cautelares, porque tanto unas como otras son la respuesta al problema de los riesgos de la demora por la necesidad de desarrollo previo del proceso declarativo.59 Me parece, entonces, que puede concluirse, en cuanto a esta primera observación, que para concretar las medidas del art. 1.428 el juez no sólo debe tener presente la imagen de las medidas de mero aseguramiento, sino también la de las que, en grados variables, anticipan efectos de la sentencia principal. Claro que probablemente se entiende que es un obstáculo para lo último que el art. 1.428 hable sólo de asegurar. Pero entiendo –y ésta es la segunda observación que anunciaba– que precisamente el sentido restrictivo de tal expresión queda contrarrestado porque el precepto no la refiere a la ejecución de la sentencia, sino a la efectividad de la sentencia. Asegurar la ejecución de la sentencia podría entenderse en un sentido restrictivo de asegurarla frente a los riesgos capaces de impedir absolutamente la eficacia de los actos ejecutivos legalmente previstos. Asegurar la efectividad cubre, por descontado, lo anterior, pero supone también que se proteja la sentencia frente a los riesgos que impidan que la ejecución se desarrolle en condiciones de plena utilidad para el que acabe por ser reconocido como titular del derecho.60 Este significado del término efectividad como algo más que ejecución de la sentencia se resalta, por ejemplo, en el art. 134, 1 de la Ley de Patentes, cuando dice

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Por dos veces en trabajos míos anteriores me he referido a estas medidas distintas a las de mero aseguramiento {Problemas del proceso de alimentos provisionales, en Justicia 82, III, pp. 11-12; El embargo preventivo, cit., pp. 31-34) y, aunque es cierto que no me mostré abiertamente favorable a considerarlas medidas cautelares, tampoco rechacé esa posibilidad.

Baste hacer referencia, en cuanto a este fundamento unitario, a la clásica obra de P. Calamandrei, Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, Padua, 1936, pp. 3-27; en la doctrina alemana, por ejemplo, D. Leipold, Strukturfragen des einstweiligen Rechtsschutzes, en ZZP, 1977, pp. 258-260; Schilken, en Rosenberg, Gaul, Schilken, Zwangsvollstreckung, cit., pp. 769-770. De hecho, en la doctrina alemana y en la italiana también medidas que exceden de mero aseguramiento se incluyen en la misma parte del sistema. Para una visión de Derecho comparado más amplia puede verse la ya citada Les mesures provisores en procedure civile, passim.

Sobre este significado que cabe atribuir a efectividad véase también F. Ramos, La eficacia del proceso, en Justicia 82, II, pp. 109-110.

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«aseguren debidamente la completa efectividad del eventual fallo» y también en el art. 18.2 LOPJ, donde aquel término parece reservado para designar el cumplimiento pleno de la sentencia, en contraposición a la indemnización procedente en cuanto a la parte de la sentencia para la que haya imposibilidad de tal cumplimiento. Cabría pensar que lo que falte para que una sentencia se ejecute «en condiciones de plena utilidad» para el titular del derecho es algo que puede ser indemnizado y que, en ese sentido, basta, como última ratio, la medida cautelar de embargo preventivo. No obstante, hay supuestos en los que el tratamiento indemnizatorio resulta inadecuado, bien sea porque el derecho aparentemente lesionado no tenga naturaleza patrimonial o, teniendo esa naturaleza, se destine a satisfacer necesidades básicas de la persona, 61 bien sea porque la determinación de la indemnización presente tal complejidad que pueda preverse que la indemnización que se fije no cubrirá satisfactoriamente los daños sufridos.62 En los supuestos acabados de indicar entiendo que «asegurar la efectividad de la sentencia» puede llegar a requerir que se anticipen, con carácter provisional, los efectos de la misma en la medida necesaria para evitar que la conducta aparentemente ilícita y dañosa continúe produciéndose durante la pendencia del proceso de declaración. Problema diferente al considerado hasta ahora –aunque generalmente suele involucrarse en la cuestión de determinar las medidas adoptables– es el de si para la «ejecución forzosa» de las medidas ordenadas puede el juez utilizar astricciones o, más en general, medios de coacción o medidas coercitivas.

Con referencia a estos supuestos, A. Proto Pisani, I provvedimenti d’urgenza ex art. 700 CPC, en Appunti sulla giustizia civile, Bari, 1982, ; pp. 381-383;. En nuestra doctrina, J. L. Albacar López, Las medidas de protección urgente de los derechos del particular y el derecho a la tutela judicial, en Actualidad jurídica, 1981, X, pp. 27-36; el mismo, Contenido y alcance del derecho a la tutela jurisdiccional, en La Ley, 198211, pp. 975-978.

Froto Pisani, I provvedimenti d’urgenza…, cit., pp. 383-384. Otro obstáculo concreto a la adecuación de la indemnización y de una medida cautelar sólo dirigida a asegurar la ejecución de ésta es que el sujeto pasivo de la medida careciera de patrimonio suficiente para responder de la indemnización previsible; véase V. Andrioli, Commento al Codice di procedura civile, IV, Nápoles, 1964, p. 253, y W. Grunsky, Grundzüge des Zwangssvollstrectungs’ – und Konkursrechts, Tubinga, 1983, p. 141.

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Esta posibilidad se ha negado por algún autor con el argumento de que supondría anticipar la ejecución de la sentencia.63 No cabe estar de acuerdo con esa razón. Si la medida cautelar puede o no llegar a anticipar efectos de la sentencia, es un problema del contenido admisible de la medida cautelar. Lo que ahora está en cuestión es, presupuesto un cierto contenido de la medida cautelar que precise alguna colaboración del sujeto pasivo, cuáles son los instrumentos que el juez tiene a su disposición para imponer el cumplimiento forzoso de su resolución. Salvo para algunas medidas cautelares determinadas, 64 la ley no da respuesta expresa a esa cuestión.65 No la da, por tanto, respecto a las medidas ex art. 1.428. Esta falta de norma expresa y la referencia a las «medidas que, …, fuesen necesarias» han permitido a algunos autores admitir una amplia gama de instrumentos para llevar a efecto las medidas cautelares.66 Otros, que también suelen mantener tesis restrictivas en cuanto al contenido de las medidas, abogan en esta materia por la homogeneidad con las medidas previstas para la ejecución de la sentencia, lo que, dado el régimen de la ejecución forzosa en LEC, supone rechazar los medios de coacción.67 Comprendo el argumento de la contradicción que supone reconocer para el cumplimiento forzoso de las medidas cautelares unos medios instrumentales más eficaces que los previstos para la ejecución de las sentencias,68 pero tal vez sea éste un modo práctico de comenzar a combatir las insuficiencias de la última regulación.

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Carreras, Las medidas cautelares del artículo 1.428, cit., p. 576.

Respecto al embargo preventivo, véase mi El embargo, cit., pp. 164-168, aunque denunciando las insuficiencias del régimen legal; para la ejecución de la orden de suspensión de la obra nueva, arts. 1.664 y 1.665 LEC, etc.

La ZPO es más cuidadosa a la hora de regular expresamente los medios de ejecución de las medidas cautelares, como demuestran los parágrafos 928 al 933 y 936. En la doctrina italiana, sobre la ejecución forzosa de las medidas cautelares, G. Verde, L’attuazione delta tutela d’urgenza, en Riv. Dir. Proa, 1985, pp. 726-757.

Véanse especialmente las obras de Fairén y Prieto-Castro citadas en la nota 54. Cabría también referirse como medida coercitiva indirecta a la amenaza de sanción penal por delito de desobediencia, sobre el que véase J. Córdoba Roda, El cumplimiento de las resoluciones judiciales y el delito de desobediencia, en Actualidad jurídica, pp. 9-14.

Carreras, Las medidas cautelares del artículo 1.428, cit., pp. 573-577; Guasp, Derecho, II, cit., pp. 705-706; Tapia, El artículo 1.428, cit., pp. 70-72.

Tapia, El artículo 1.428, cit., p. 76.

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Desde luego no carece de adecuado fundamento jurídico-positivo la tesis que se inclina por admitir medios para el cumplimiento forzoso distintos a los previstos para la ejecución por obligaciones de hacer, no hacer y dar cosa determinada, puesto que la limitación de los medios ejecutivos que deriva del último inciso del art. 923, 1 LEC («…se procederá a darle cumplimiento, empleando los medios necesarios al efecto, y que se expresan en los artículos que siguen»), 69 está precisamente ausente del art. 1.428, I, que abiertamente se refiere a las medidas que fuesen necesarias. Incluso habría que plantearse si el art. 18.2 LOPJ no ha derogado tácitamente las limitaciones a una ejecución en forma específica que derivan de la remisión del último inciso del art. 923, I LEC.70 Pero aunque esta derogación no pudiera entenderse producida, es indudable que aquella disposición de la LOPJ marca una clara tendencia a potenciar una ejecución en forma específica, lo que justifica una interpretación progresiva del art. 1.428, de modo que las medidas puedan asegurar esa ejecución y no sólo la genérica por la indemnización sustitutoria.71

4. Problemas del procedimiento; en especial, sobre la técnica elegida para la contradicción Una primera innovación respecto a la redacción anterior afecta al tiempo en el que la solicitud puede ser formulada. Bajo la anterior redacción se concluía razonablemente, aunque con alguna excepción, 72 que la solicitud no era admisible con anterioridad a la presentación de la demanda. Con el nuevo texto (art. 1.428,

Sobre esto, véase precisamente I. Tapia, Las condenas no pecuniarias

(Ejecución de sentencias de dar, hacer o no hacer), Palma de Mallorca, 1984, pp. 101102.

Me parece importante la SAT Oviedo, 26 de octubre de 1984 (RGD, 1985, p. 771) que, para la ejecución de una condena a abstenerse de cierta competencia desleal, conmina a omitir la actividad con apercibimiento por desobediencia «por ser esta vía coactiva la única que hace posible la efectividad de la ejecutoria».

Estas consideraciones explican también el régimen de la sustitución de la medida cautelar ex art. 1.428 por prestación de fianza. El párrafo 5 la permite expresamente, a diferencia de la derogada redacción, pero para que no pueda frustrarse en cualquier caso el aseguramiento de una ejecución en forma específica, hay que entender que es exactamente una posibilidad («podrá pedir»), no una facultad de modificación de la

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III) queda expresamente establecida la admisibilidad de la solicitud previa, así como la carga de interponer la demanda en el plazo de ocho días desde la concesión de la medida. Este plazo, en defecto de expresa previsión, ni parece prorrogable, a diferencia de lo que autorizan los arts. 1.414 y 1.885 LEC, ni tampoco reducible, como permite el art. 1.415 LEC. El dies a quo del cómputo de ese plazo no plantea los problemas que en otro lugar estudiamos respecto al embargo preventivo previo: 73 lo relevante es, en todo caso, la concesión y no la ejecución de la medida, aunque sí parece necesario puntualizar que ese día no puede ser el de concesión (como literalmente dice el 1.428, III) sino el siguiente a la notificación del auto de concesión (art. 303 LEC). La fundamental cuestión del procedimiento para la adopción de las medidas cautelares es el modo de introducir la contradicción del sujeto pasivo de las mismas. Entre las varias modalidades teóricamente posibles y previstas en nuestro ordenamiento procesal, 74 el viejo texto del art. 1.428 no permitía inclinarse más que por la solución de la contradicción diferida y además en el estrecho cauce del recurso contra la resolución. La reforma del art. 1.428 ha pretendido incidir en esta materia, como se comprueba leyendo los párrafos 5 y 6 de la disposición, pero lo ha hecho con tan poca claridad que las interpretaciones son diversas, 75 lo que no parece aconsejable para un extremo tan importante. El planteamiento del problema es sencillo: así como el primer inciso del párrafo 5 («El demandado podrá oponerse a las medidas solicitadas») significa es-

medida correspondiente al sujeto pasivo (como en el embargo preventivo –art. 1.405 LEC– y en la intervención judicial –art. 1.423 LEC–). Sobre si el ejercicio de esta posibilidad está sometido a plazo preelusivo hay que advertir que el art. 1.428, V, no lo excluye con la claridad del art. 1.423, pero tampoco suscita dudas en el sentido de que exista tal preclusión, como ocurre con el art. 1.405 LEC. La enmienda 258 del Grupo parlamentario popular se refería expresamente a que la sustitución pudiera pedirse en cualquier momento del juicio; aunque fue rechazada, se argumentó que el texto previsto no limitaba en el tiempo tal posibilidad (Cortes Generales, Diario de sesiones, Congreso, 1984, II Legislatura, núm. 124, Comisión de Justicia e Interior, pp. 4142-4143).

Gallego Morell, El artículo 1.428…, cit., pp. 221-223.

Ortells, El embargo preventivo, cit., pp. 257-259.

75 Véase Ortells, El embargo preventivo, cit., pp. 185-188.

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tablecer la audiencia previa al pronunciamiento sobre la medida, el segundo inciso («o pedir que se alcen las acordadas») alude a un modelo de contradicción diferida a instancia del sujeto pasivo de la medida. A continuación entiendo que pueden descartarse inmediatamente dos posibilidades que, en principio, caben en la interpretación del precepto, pero que resultan claramente absurdas: primera, que el demandado pueda oponerse previamente y, de no ver estimada su postura, conserve la expectativa de una nueva oposición ex post; segunda, que el demandado pueda elegir entre una oposición previa o una oposición a posteriori. He dicho que estas posibilidades son absurdas porque suponen una tutela del derecho de audiencia anómalamente intensa por dos razones: ni siquiera se da en los procesos declarativos, en los que las posibilidades de defensa han de aprovecharse diligentemente so pena de preclusión, y si algo es adecuado a la estructura del procedimiento cautelar es eludir la audiencia previa, mientras que según tales posibilidades siempre se daría traslado al demandado y esto sin demasiado sentido, pues éste podría optar por la oposición ex post. Entiendo que las dos únicas opciones razonables son las siguientes: contradicción previa con carácter preceptivo o contradicción previa discrecional para el juez, de modo que si no considera procedente concederla se abre para el sujeto pasivo de la medida la posibilidad de oponerse a posteriori.76 Aunque el segundo término de la alternativa me parece preferible en un planteamiento de lege ferenda, la contradicción previa con carácter preceptivo es la solución mejor fundada. En primer lugar, debe resaltarse que las dos posibilidades de regulación antes apuntadas no pasaron en absoluto inadvertidas en el trámite parlamentario del proyecto. La enmienda 258 del grupo parlamentario Popular en el Congreso y la 136 del mismo grupo, presentada en el Senado, iban dirigidas, entre otras cosas, a establecer con carácter excepcional la posibilidad de acordar la medida previamente a la audiencia si el juez estimara que «la eficacia de la medida se vería frustrada por la audiencia previa del demandado». La primera enmienda, a la que se prestó cierta atención en el debate en Comisión, fue rechazada, y la segunda retirada al

Muestra sobrada de esa diversidad la puede dar una lectura de Serra, Observaciones criticas sobre el proyecto, cit., pp. 808-809; Ramos, Comentarios, cit., pp. 693-694; V. Cortés, Derecho procesal, I y II, Proceso Civil (2) (con otros autores), Valencia, 1987, p. 560; Fernández, Lecciones, III, p. 369; Prieto-Castro, Tratado, II, cit., pp. 878-879; Tapia, El artículo 1.428, cit., pp. 67-70. En la argumentación que sigue en el texto se toman en consideración, a veces críticamente, las diversas opiniones de estos autores.

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transigirse en conjunto la redacción de la disposición.77 No parece admisible mantener como alternativa de interpretación una opción tan nítidamente rechazada en el momento de elaboración de la norma. En segundo lugar –y tal vez, precisamente, porque se rechazó la opción del contradictorio previo discrecional– la tesis de entenderlo admitido haría surgir importantes lagunas: faltaría la fijación de los criterios en atención a los cuales el juez habría de decidir si procede o no contradicción previa;78 en los casos en que ésta se negara, se echaría igualmente en falta la determinación del plazo para formular la oposición. En fin, hay que referirse a un argumento que más que apoyar positivamente mi interpretación la defiende frente a una posible crítica: marginar la referencia a «pedir que se alcen las acordadas», que es la que apoya una interpretación favorable a la contradicción ex post. A mi juicio, ese inciso no designa unívocamente tal cosa, sino que también puede significar el reconocimiento expreso de la posibilidad de solicitar el alzamiento o modificación de la medida adoptada por haber cambiado los presupuestos tenidos en cuenta para su adopción. Esta posibilidad es muy adecuada a la función propia de las medidas cautelares, pero el defecto de referencia expresa a la misma en el régimen de otras medidas da lugar a algunas reticencias que me parecen superables.79 Aquí hallaría incluso una base literal en la expresión que estamos considerando.80 81 Partiendo de la base de la contradicción previa preceptiva se suscita, en cuanto al procedimiento, la duda sobre si el demandado ha de ser emplazado para

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La última solución es la acogida en Derecho alemán: véanse los parágrafos 921.1 y 937.2 ZPO, y sobre ellos, por ejemplo, los comentarios de Grunsky, en Stein-Jonas, Kommentar zur Zivilprozessordung, cit., pp. 11, 46-47 y 148-149.

Véase, acerca de todo esto, BOCG, Congreso, II Legislatura, Serie A, 9 de diciembre de 1983, núm. 30-1-3, pp. 320/40-320/41; Diario de sesiones, Congreso, 1984, II Legislatura, núm. 124, Comisión de Justicia e Interior, pp. 4141-4142, 4144; BOCG, Senado, II Legislatura, Serie II, 11 de mayo de 1984, núm. 128 (c), p. 105; BOCG, Senado, II Legislatura, Serie II, 4 de junio de 1984, núm. 128 (d), p. 179.

Concretamente, por ejemplo, el parágrafo 937.2 ZPO autoriza la resolución sobre medidas provisionales sin previa audiencia «m dringenden Fallen».

Sobre esto me ocupé en El embargo preventivo, cit., pp. 237-247.

Se inclinar por admitir esta posibilidad en el ámbito del art. 1.428, aunque sin aludir a este fundamento literal, V. Fairén, La Ley de reforma urgente…, cit., pp. 305-306; AAT Barcelona, 4 de junio de 1986 (RJC, 1986, pp. 1028-1030). (Nota de maquetación: en el documento original no aparece la llamada a esta nota)

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que conteste por escrito a la solicitud de medida cautelar o si debe ser inmediatamente citado para la comparecencia. Si el párrafo 6 del art. 1.428 se interpreta sólo con relación al párrafo 5 –a lo que parece invitar el inicio de aquel párrafo cuando dice «formuladas estas pretensiones» y hay que pensar que éstas son las enunciadas en el párrafo anterior– la solución sería la primera y la tramitación la siguiente: emplazamiento al demandado para que formule oposición y, formulada ésta, citación de las partes a comparecencia. No comparto esta interpretación, primero, porque no tiene en cuenta el conjunto de la disposición; y en segundo término, porque crea un trámite dilatorio e innecesario, en cuanto basta que el demandado esté en condiciones de formular su defensa en el acto de la comparecencia. Más correctamente el párrafo 6 se ha de interpretar en función del conjunto del artículo, lo que supone, en el caso que nos ocupa, que la solicitud de la medida cautelar vale como «formulada pretensión» a los efectos de que se cite a las partes para la comparecencia, debiéndose hacer aquella citación con una antelación de veinticuatro horas como mínimo (arg. arts. 570 y 726 LEC). También la solución que sostengo sobre el régimen de la contradicción permite poner en tela de juicio que el principio de prueba por escrito deba presentarse necesariamente al formular la solicitud. Por un lado, no es imprescindible que el juez lo conozca en ese momento inicial, puesto que no ha de resolver inmediatamente; por otra parte, la carga de aportación con la demanda de los documentos fundamentales sólo se establece para los procedimientos escritos, pero no para uno oral como el que aquí se diseña (arts. 523 en relación con el 504, 720 y 730, II y III LEC). Cabe pensar, en consecuencia, que es admisible aportar en la comparecencia el principio de prueba por escrito. Una última observación versa sobre las pruebas admisibles en la comparecencia. La amplitud de la referencia a las pruebas que sean pertinentes (art. 1.428, VI) entiendo que debe restringirse en cuanto la actividad probatoria tenga por objeto el presupuesto del fumus boni iuris: una interpretación sistemática con el pár. 1 del artículo y el principio de igualdad de las partes deben conducir a que las alegaciones relativas a aquel presupuesto sólo puedan ser demostradas mediante acreditamiento documental. Alegaciones respecto a otros presupuestos de las medidas, a la contracautela o a la sustitución de la medida adoptada por caución, sí pueden ser probadas por cualesquiera medios de prueba. Pero no sólo por la urgencia propia de esta materia, sino también porque la letra del art. 1.428, VI, no permite abrir –a diferencia del art. 730, III, LEC– un plazo para practicar prueba, esos medios de prueba sólo serán admisibles si están preparados para ser practicados en el acto de la comparecencia.

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JUSTICIA AÑO 1991/4 Págs. 775-798

Principio acusatorio, poderes oficiales del juzgador y principio de contradicción. Una crítica de cambio jurisprudencial sobre correlación entre acusación y sentencia Manuel Ortells Ramos Catedrático de Derecho Procesal Universidad de Valencia

El presente estudio guarda estrecha relación con otro previamente publicado por el autor con el título Correlación entre acusación y sentencia: antiguas y nuevas orientaciones jurisprudenciales, en esta misma revista (JUSTICIA, 1991/3, pp. 277 y ss.) en el que daba cuenta detallada de las nuevas orientaciones jurisprudenciales en materia de correlación entre acusación y sentencia debido a la constitucionalización de diversas garantías procesales. En este estudio, el profesor Ortells deslinda con precisión el fundamento de los principios acusatorio y de contradicción, así como las consecuencias que se derivan de esta delimitación conceptual. Todo ello le lleva

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a examinar la deficiente redacción del art. 733 LECrim, que prevé la posibilidad del tribunal sentenciador de introducir la tesis alternativa a la planteada por la acusación para condenar a pena más grave que la que fue objeto de acusación. Una de los déficits de esta norma, que con claridad denuncia el autor, es la necesidad no permitir la admisión pruebas después de calificaciones definitivas y del planteamiento de tesis por el tribunal (como si se prevé, por ejemplo, en la StPO alemana o el Codice di Procedura Penale italiano). De igual modo, se formula una dura crítica a la jurisprudencia que veía en el antiguo art. 794.3 LECrim una justificación a los límites de la iniciativa probatoria ex officio iudicis. En definitiva, se trata de un estudio publicado hace 30 años que mantiene toda su vigencia a la hora de aprobar una nueva –y necesaria– Ley de Enjuiciamiento Criminal.

PRINCIPIO ACUSATORIO, PODERES OFICIALES DEL JUZGADOR Y PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN. UNA CRÍTICA DE CAMBIO JURISPRUDENCIAL SOBRE CORRELACIÓN ENTRE ACUSACIÓN Y SENTENCIA Manuel Ortells Ramos

Catedrático de Derecho Procesal Universidad de Valencia

SUMARIO: 1. La influencia de la Constitución y de otras normas de reconocimiento de derechos fundamentales procesales en ese cambio jurisprudencial. 2. Desarticulación del argumento complejo principio acusatorio –derecho a ser informado de la acusación– prohibición de indefensión. 3. La insuficiencia de las disposiciones de LECrim para tutelar el elemento esencial del principio acusatorio. La interpretación supletoria de la jurisprudencia tradicional. 4. La limitada protección dispensada por la interpretación tradicional del art. 733 al derecho de contradicción de las partes (prohibición de indefensión). Su ampliación por la nueva jurisprudencia. 5. Modificación de la acusación, preclusiones probatorias y desprotección de la defensa. 6. Una innovación necesaria en la estructura del juicio oral: admisibilidad de prueba después de calificaciones definitivas y del planteamiento de tesis por el tribunal, en determinados supuestos. 7. El principio acusatorio y la amplitud de los poderes oficiales del juzgador.

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MANUEL ORTELLS RAMOS PRINCIPIO ACUSATORIO, PODERES OFICIALES DEL JUZGADOR Y PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN. UNA CRÍTICA DE CAMBIO JURISPRUDENCIAL SOBRE CORRELACIÓN ENTRE ACUSACIÓN Y SENTENCIA | 1 JUSTICIA, 991/4

1. La influencia de la Constitución y de otras normas de reconocimiento de derechos fundamentales procesales en ese cambio jurisprudencial Recientemente daba cuenta detallada, en las páginas de esta misma revista, de las nuevas orientaciones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de correlación entre acusación y sentencia.1 La principal razón de ese cambio jurisprudencial, expresamente aducida en casi todas las sentencias, está en las normas constitucionales que reconocen derechos fundamentales procesales (art. 24 CE) y también en las normas correspondientes del Convenio Europeo de Derechos Humanos –por su simple vigencia en nuestro país y por la específica virtualidad que le da el art. 10.2 CE–. Incluso cuando se aducen razones sin una precisa expresión normativa (p. ej. el principio acusatorio), suele argumentarse su raigambre constitucional. Y, en efecto, no requiere una amplia explicación la incidencia que sobre la configuración de la correlación como límite a la potestad de resolver, tiene la prohibición de indefensión y el derecho a la defensa (art. 24.1, in fine, y 2 CE, resultarían infringidos si pudiera válidamente resolverse sobre algo que no ha sido objeto de contradicción), el derecho a ser informado de la acusación (art. 24, 2; su infracción acarrearía la violación de los anteriores derechos, porque, para la parte acusada, este derecho es lógicamente previo a aquéllos) y el más genérico, aunque en este aspecto innecesario en cuanto están reconocidos los anteriores, derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE). Pocas veces se cita, en este tema, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa (art. 24.2 CE), pero más adelante veremos cómo también guarda relación con el mismo. Del Convenio Europeo de Derechos Humanos la incidencia más precisa corresponde al derecho reconocido a toda persona a que su causa sea oída por un tribunal que decidirá sobre cualquier acusación en materia penal dirigida contra aquélla (art. 6.1), al derecho a ser informado detalladamente de la naturaleza y de la causa de la acusación formulada contra él (art. 6.3, a)) y al de disponer del tiempo y las facilidades necesarias para la preparación de su defensa (art. 6.3, b)).

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Ortells Ramos, M., Correlación entre acusación y sentencia: antiguas y nuevas orientaciones jurisprudenciales, en Justicia, 1991, II, p. 277.

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Parece conveniente, para aproximarnos a un significado más concreto de las normas citadas, revisar cuál ha sido la doctrina de los intérpretes más autorizados de esos textos en punto a las exigencias que derivan de los mismos para el régimen de la correlación como límite a la potestad de resolver. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre esta materia es escasísima. Desde luego, la jurisprudencia directa sobre el mismo; también la indirecta, pero con valor orientativo. Entre la segunda suele citarse la STEDH 17 enero 1970, en el caso Delcourt, que, versando en esencia sobre los requisitos de independencia e imparcialidad del tribunal de casación belga por la participación en sus deliberaciones del Fiscal General, puntualiza incidentalmente –para justificar que la casación no se sustrae de las exigencias del art. 6.1 CEDH– que «la expresión bien jondé, que se halla en el texto francés del art. 6.1, se refiere no sólo a que la acusación esté bien fundada en los hechos, sino a que lo sea en derecho». Esta doctrina es recordada en la STEDH 27 febrero 1980, en el caso Deweer. De la misma se extrae, en definitiva, la razonable conclusión de que el sujeto pasivo de una acusación ha de poder conocer y contradecir en el juicio, tanto el fundamento fáctico, como la justificación jurídica de la misma, de modo que infringiría los derechos del art. 6 la sentencia que se pronunciara sobre una acusación respecto a la cual lo anterior no hubiera sido previamente garantizado.2 Una doctrina más directa sobre nuestro tema tuvo ocasión de sentarla el Tribunal en la STEDH 6 diciembre de 1988, en el caso Colak, aunque la prioridad de ciertas cuestiones de mero hecho, ha dejado en un segundo plazo la valoración jurídica de los acontecimientos del proceso penal interno desde el punto de vista del Convenio. Estos habían sido, en esencial, los siguientes: la acusación inicial fue por tentativa de homicidio; el tribunal –en cumplimiento del parágrafo 265.1 STPO– advirtió que los hechos podrían ser también calificados como lesiones y heridas graves; al parecer, el presidente del tribunal, fuera de las sesiones, comunicó al defensor que el tribunal sólo contaba con la segunda hipótesis, no obstante lo cual la condena se produjo a título de tentativa de homicidio.

Sin embargo alguna decisión de la Comisión se basó en el principio iura novit curia para negar infracción del principio de contradicción en el supuesto de que una parte no haya podido debatir sobre extremos de mero Derecho; véase, sobre esto, Chiavario, M., Processo e garanzie della persona, II, Milano, 1982, p. 159.

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El recurso –fundado en la violación del derecho al juicio justo (art. 6.1), porque la advertencia del presidente indujo a la defensa a descuidar la primera calificación– fue desestimado por los motivos de que el defensor sabía que el tribunal fallaría fundándose sólo en los resultados de las sesiones del juicio y de que, en las mismas, no se dio a entender que ya no se consideraba la posibilidad de resolver sobre la acusación por tentativa de homicidio. De esta sentencia hay que resaltar, de un lado, la trascendencia del conocimiento de la tesis jurídica de la cual se puede resolver, y, de otro, que no aparece objeción alguna a que sea el tribunal el que revele las posibles tesis jurídicas (distintas a la de la acusación) que se ajusten a los hechos enjuiciados. Para terminar, por ahora, la referencia a la jurisprudencia del TEDH, destacaré sólo el hecho negativo importante de que los supuestos de falta de imparcialidad (o de riesgo de la misma) en el órgano decisor, no se han presentado ante el Tribunal con relación a casos en que los tribunales internos han condenado excediéndose en alguna medida de la acusación, sino como supuestos en los que en el órgano juzgador se integraban quienes habían sido instructor o actuado como Fiscal en la misma causa (sentencias de los casos De Cubber, Pauwels y Piersack). En el último apartado del trabajo volveremos sobre esta cuestión. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional es ciertamente más abundante y también su orientación más uniforme si se compara con la jurisprudencia del TS. De entrada conviene llamar la atención sobre que la mayor parte de la jurisprudencia constitucional se ha formado respecto a cuestiones suscitadas en juicios de faltas. Ello revela que el más fuerte déficit de ajuste de las normas ordinarias a los principios acusatorio y de contradicción, se produce en ese tipo de procedimiento y no en los procedimientos por delitos. Por lo demás, esta jurisprudencia aduce de modo preponderante como fundamento el derecho a ser informado de la acusación y la prohibición de indefensión. Entiende que esos derechos no son vulnerados si se mantiene la identidad del hecho punible entre la acusación inicial y la sentencia y, aunque varíe la calificación jurídica, siempre que los tipos de delito sean homogéneos, en el sentido de que todos los elementos del tipo por el que se condene estén comprendidos en el tipo del que se acusó y, consiguientemente, haya podido haber defensa respecto a los mismos. En el caso de que el tipo que se estime correcto sea más grave que el acusado, el tribunal deberá someterlo a debate en ejercicio de la facultad del art. 733 (SSTC 104/1986, 17 julio; 134/1986, 29 octubre; 12/1981, 10 abril; 105/1983, 23 noviembre; 17/1988, 16 febrero; 54/1985, 18 abril; las cuatro últimas exponen el significado y aplicación del art. 733). Esa doctrina viene a sintetizarse en el fundamento jurídico 2 de la STC 205/1989, 11 diciembre, que, además, extiende la garantía del art. 733 a la apre-

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ciación de oficio de circunstancias agravantes y encierra potencialidad para extenderla a la apreciación de otros elementos agravatorios. Así se expresa el Tribunal Constitucional: «El art. 24 de la Constitución establece, en lo que aquí interesa, un sistema complejo de garantías íntimamente vinculadas entre sí –principio acusatorio y de contradicción y defensa y prohibición de la indefensión– que, en el proceso penal, se traduce en la exigencia de que, entre la acusación y la sentencia, exista una relación de identidad del hecho punible, de forma tal que la condena recaiga sobre los hechos que se imputan al acusado, como configuradores de la ilicitud, punibilidad y responsabilidades criminales, puesto que el debate procesal vincula al juzgador impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración de la misma, ni sobre los cuales por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse, a no ser que el Tribunal sentenciador los ponga de manifiesto, introduciéndolos en el debate por el cauce que, al efecto, previene el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, de no hacer uso de la facultad que le confiere este precepto, no podrá calificar o penar los hechos de manera más grave a lo pretendido por la acusación, ni condenar por delito distinto, salvo que, respetando la identidad de los hechos se trate de tipos penales homogéneos –SSTC, entre otras, 12/1981, de 10 de abril; 105/1983, de 23 de noviembre, y 17/1988, de 6 de febrero. La anterior doctrina, fundada en los principios acusatorio y de contradicción y defensa y, en último término, en la prohibición de indefensión, obliga a establecer que sin la tesis previa del citado art. 733, el Tribunal sentenciador no puede apreciar agravantes que no hayan sido objeto de la acusación, y así lo reconoce la Sala Segunda del Tribunal Supremo, siguiendo consolidada jurisprudencia de la que cita la Sentencia de la misma Sala de 4 de noviembre de 1986. Ciertamente no falta la utilización del argumento de la posición imparcial del juzgador en un proceso regido por el principio acusatorio, pero a mi juicio ese argumento se sitúa en un segundo plano respecto a la preocupación principal por la efectividad de la contradicción. Me refiero, a continuación, a algunos ejemplos probatorios de lo que acabo de decir. En la STC 54/1985, 18 de abril, se llega a argumentar lo siguiente «Derechos de información y defensa que difícilmente pueden lograrse sin un previo trámite de exposición de la acusación por el Juez, si se estimare indebidamente, que a éste corresponde ejercitarla en el juicio de faltas, por no hallarse regulado el mismo en las minuciosas normas que desarrollan este proceso, y que resultaría imposible de admitir cuando la acusación se realizare, confundiéndola con la condena, en la sentencia, pues en tal supuesto la indefensión resultaría absoluta». En varias sentencias relativas a supuestos similares de infracción de la prohibición de reformatio in peius (en segunda instancia de juicio de faltas) el argumento de la posición imparcial del juzgador no aparece siempre, mientras que se

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repite en todas ellas la argumentación atinente al derecho a conocer la acusación y a la defensa (véanse STC 115/1986, 6 octubre; 225/1988, 28 noviembre; 84/1985, 8 julio; 6/1987, 28 enero). La STC 104/1985, 4 octubre, se refiere aun supuesto grave de infracción del principio acusatorio (en juicio de faltas una parte resulta condenada cuando ningún acusador había dirigido acusación contra ella). Al argumentar la estimación del amparo no se refiere a la asunción por el juzgador del papel del acusador, sino a la violación del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías. La STC 53/1987, 7 mayo, tras una descripción demasiado esquemática del sistema acusatorio, en el análisis del caso concreto distingue acertadamente entre el principio acusatorio –respetado en cuanto el MF solicitó la agravación de la pena impuesta en primera instancia– y la prohibición de indefensión, que es violada en el caso concreto, porque la solicitud del MF no se produjo en el trámite adecuado para posibilitar la defensa.

2. Desarticulación del argumento complejo principio acusatorio –derecho a ser informado de la acusación– prohibición de indefensión Es muy frecuente que la jurisprudencia se refiera en conjunto a ese triple fundamento para justificar como límite a la potestad de resolver, o que cite ese principio y esos dos derechos como infringidos cuando se excede de ese límite. Sin negar que existe una relación estrecha entre esos tres elementos, que merece ser estudiada como tal relación, también entiendo que la claridad en el planteamiento de los problemas requiere deshacer ese argumento complejo y determinar, en primer lugar, la virtualidad por separado de cada uno de sus componentes. Un sistema legal que responde al principio acusatorio más puro no asegura, por esa sola razón, la más plena satisfacción del derecho de defensa. Esto segundo dependerá de cómo se configure normativamente el régimen de información de la acusación y de las posibles modificaciones de la misma, y el régimen de las posibilidades defensivas frente a esa acusación. Una configuración inadecuada podría dejar incólume el principio acusatorio, pero dar al traste o proteger insuficientemente los derechos a ser informado de la acusación y de la defensa. Del mismo modo tampoco es cierto que un sistema legal que responda al principio acusatorio, pero que reconozca un ámbito de poderes oficiales del órgano jurisdiccional, signifique en sí y por sí lesión o menor protección del derecho de defensa.

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Lo último dependerá de cómo se regule el derecho a conocer previamente no ya la acusación, sino las opiniones del tribunal acerca del ejercicio en el caso concreto de sus poderes oficiales, y las posibilidades (subsiguientes a ese conocimiento) de tomar postura frente a las mismas y de contradecirlas por parte del acusado. Acabamos de referirnos sólo a la posibilidad de contradicción de una de las partes procesales (la parte acusada). Pero otra de las desventajas de descomponer los argumentos que se aducen para fundar la correlación como límite a la potestad de resolver, es la de hacer evidente que si el derecho a la no indefensión corresponde a ambas partes en el proceso, también para el eficaz ejercicio de los más amplios poderes oficiales indudablemente no atentatorios al principio acusatorio (los que permiten no acoger la acusación y apreciar elementos favorables al acusado) sería necesario regular una posibilidad de previo conocimiento por los acusadores y de reacción efectiva de los mismos. Partiendo de lo acabado de exponer, me parece imprescindible, a la hora de revisar los fundamentos de la correlación entre acusación y sentencia penal, distinguir, principalmente, entre lo que es exigencia del principio acusatorio y lo que es del principio de contradicción (o de los preceptos constitucionales que recojan, en alguna medida, estos principios). El principio acusatorio, en su significado más estricto, está relacionado con la exigencia de que los titulares del órgano jurisdiccional queden situados en una posición de imparcialidad. En atención precisamente a ese principio (y a su raíz constitucional) debe tratarse la cuestión de hasta qué punto se excluye o es aceptable reconocer al órgano jurisdiccional poderes oficiales de dirección material del proceso penal (o tal vez menos que eso: la simple potestad de subsunción, determinando las consecuencias legales previstas, de hechos alegados y probados sólo por las partes). Por otra parte, habrá que atender al derecho de defensa, a la prohibición de indefensión. En definitiva, al derecho a contradecir de modo eficaz sobre todo elemento, en principio, que sea relevante para la admisibilidad y el sentido de la sentencia, se introduzca en el proceso por las partes o, de oficio, por el órgano jurisdiccional. En este aspecto del fundamento del deber de correlación, quedarían comprendidos: 1°

El derecho del acusado a ser informado de la acusación, como lógico presupuesto de otras manifestaciones del derecho de defensa.

2°

El derecho de acusador a ser informado de la defensa, porque en otro caso se produciría indefensión para la postura de aquella parte procesal.

3°

También como lógico presupuesto de otras manifestaciones del derecho de defensa, el derecho de las partes a ser previamente informadas del modo

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concreto en que el órgano jurisdiccional tiene previsto ejercer los poderes oficiales que le asisten. 4°

En fin, y de modo subsiguiente a los anteriores derechos-presupuesto, el derecho a reaccionar, en respuesta a esas informaciones, con medios procesales adecuados (alegaciones, medios de prueba).

3. La insuficiencia de las disposiciones de LECrim para tutelar un elemento esencial del principio acusatorio. La interpretación supletoria de la jurisprudencia tradicional Como demostró hace tiempo Gómez Orbaneja, el autor de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tanto con el modo en el que creyó estar configurando la correlación como límite a la potestad de resolver, como de la manera en que, por el resultado de la interpretación sistemática de las normas, vino en efecto a configurarla, acabó por dejar sin protección –expresa, por lo menos– un componente esencial del principio acusatorio.3 Lo más aparentemente resulta establecido en la LECrim a efectos de determinar si se ha respetado la preceptiva correlación es la comparación entre las calificaciones jurídicas sostenidas por las partes en las conclusiones definitivas y las acogidas por el órgano jurisdiccional en la sentencia. Esto resulta sorprendente por varias razones. En primer lugar, porque establecer una vinculación del tribunal a lo que estrictamente es calificación jurídica sostenida por las partes (no a otros componentes de los actos fundamentales de iniciación procesal de éstas) contradice el principio iura novit curia, que ni siquiera en un proceso dispositivo se desconoce, aunque se matice su exacta comprensión.4

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Gómez Orbaneja, Comentarios, I, pp. 290, 316-317; del mismo autor, Sentencia 12 junio 1945. Quebrantamiento de –forma. Delito continuado y principio acusatorio, en RDPro, 1946, pp. 128-129.

Ortells, Derecho jurisdiccional, II-1.°, Proceso civil, Barcelona, 1991, con Montero, Gómez Colomer, pp. 327-328.

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Segunda –y creo que principal– razón, porque lo que importa para la efectiva vigencia del principio acusatorio es que el hecho concreto del que se acusa y la persona a quien se acusa sean determinados por sujetos distintos al órgano jurisdiccional, y esto no en el momento de las conclusiones definitivas, sino en la acusación que da lugar a la apertura del juicio oral y le proporciona el objeto. Se consigue de ese modo que el tribunal del juicio no pierda su posición de imparcialidad, lo que ocurriría si debiera ser él quien, investigando en una realidad histórica de contornos indefinidos, tuviera que determinar cuál es el hecho posiblemente constitutivo de delito y quién su posible responsable.5 En tercer lugar, objeto del proceso no puede serlo estrictamente una calificación jurídica –que, por su esencial abstracción, no puede satisfacer las necesidades de identificación a las que sirve la noción de objeto procesal–,6 sino que ha de consistir en un concreto acaecer histórico. Esto lo impone tanto la funcionalidad hacia dentro del proceso del objeto del mismo, al que se refieren la alegación y la prueba de los datos de hecho de los que depende la aplicación de la norma, como la funcionalidad externa del objeto, es decir, dejar acotado el ámbito de la decisión a los efectos de la litispendencia y de la cosa juzgada. Con todos los inconvenientes derivados de la apuntada imperfección técnica,7 el conjunto de la LECrim ofrece suficiente fundamento para entender que la esencial vinculación al hecho concreto por el que se acusa se halla establecida.8 Incluso se halla presupuesta en el art. 733, en cuanto las diferentes tesis jurídicas que puede suscitar el tribunal y a tenor de las cuales puede resolver han de estar referidas al llamado hecho justiciable. Al mantenimiento de la identidad del hecho justiciable desde la acusación a la sentencia, respondía y sigue respondiendo9 una reiterada doctrina jurispruden-

Gómez Orbaneja, Comentarios I, p. 187, Vázquez Sotelo, El principio acusatorio y su reflejo en el proceso penal español, en RJC, 1984, pp. 379-384.

Véase sobre esto Ortells, Derecho jurisdiccional, II-1.°, cit., con Montero y Gómez Colomer, pp. 96-97.

Véase el detallado análisis de los mismos que hace Vázquez Sotelo, en El principio acusatorio y su reflejo en el proceso penal español, en RJC, 1984, pp. 406– 415.

Gutiérrez de Cabiedes, La correlación entre acusación y sentencia, en «Estudios de Derecho Procesal», Pamplona, 1974, pp. 519; Alamillo Canillas, El principio acusatorio y sus limitaciones en la Ley de Enjuiciamiento criminal, en Actualidad Jurídica, 1981, X, p. 16.

Así lo entendieron también Gómez Orbaneja, Derecho procesal penal, Madrid, 1984, con Herce Quemada, p. 413 y Vázquez Sotelo, El principio acusatorio y su reflejo

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cial del Tribunal Supremo, 10 ahora también acogida por el Tribunal Constitucional como hemos visto, que, aun partiendo de la no vinculación o de la posibilidad de desvinculación respecto al tipo de delito afirmado por los acusadores, requiere la homogeneidad con éste del tipo de delito que afirme la sentencia, porque esta homogeneidad es índice de la coincidencia de los elementos de hecho esenciales para los diferentes tipos de delito que se han barajado en el proceso.

4. La limitada protección dispensada por la interpretación tradicional del art. 733 al derecho de contradicción de las partes (prohibición de indefensión). Su ampliación por la nueva jurisprudencia Presupuesto que la vigencia del principio acusatorio no excluya de modo absoluto el reconocimiento al órgano jurisdiccional de poderes oficiales (en el apartado 7 entraremos más a fondo en este argumento), importa ver ahora de qué modo el ejercicio de esos poderes se conjuga con la efectiva vigencia del principio de contradicción. En un proceso configurado según los principios (en cuanto a la determinación de su objeto), de aportación de parte (en cuanto a la introducción y prueba de los hechos relevantes para resolver) y de control a instancia de parte de los presupuestos de admisibilidad de la resolución de fondo, la mecánica de la contradicción se realiza casi «naturalmente». Cada parte conoce los actos de la contraria y puede tomar postura frente a ellos. Y los actos de una y otra parte son los únicos relevantes para acotar el ámbito de la resolución e influir en su contenido. Diversamente, si el órgano jurisdiccional tiene atribuidos poderes oficiales, su ejercicio puede sorprender a las partes, porque al no tener lugar y mostrar su resultado en la propia resolución judicial, las partes ya no tienen posibilidad de contradecir (con alegaciones y/o pruebas) para influir en el contenido de la resolución.

en el proceso penal español, en RJC, 1984, pp. 134-135. 10

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Véase la amplia reseña de la misma que ofrece Soto Nieto, Correlación entre acusación y sentencia, Madrid, 1979, pp. 83-141, y además, STS 5 julio 1990, marzo 1988, RA 2119; STS 5 julio 1990, RA 6231; STS 7 febrero, RA 1179; STS 14 mayo 1990, RA 3918; STS 25 mayo 1990, RA 4439.

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Para evitar, en estos casos, la lesión o insuficiente efectividad del principio de contradicción, 11 existe una técnica, nada novedosa y no sólo aplicada en el proceso penal, consistente en que, previamente al ejercicio de los poderes oficiales y como presupuesto de la eficacia del mismo, el órgano jurisdiccional ha de someter sus apreciaciones a contradicción de las partes. Manifestación de esa técnica es el art. 733 LECrim, pero también por ejemplo, los arts. 8.2, 62.2 y 47 LJCA y los arts. 35.2, 50.1, 83 y 84 LOTC. Más próximos al art. 733 LECrim, porque los artículos acabados de citar sólo se refieren a poderes de dirección formal del proceso, están los arts. 43.2 y 79.2 LJCA y el art. 84 de la LOTC. A)

El artículo 733 es ciertamente una manifestación de esa técnica comentada de tutela del principio de contradicción. Pero la interpretación predominante del mismo –que expuso en otro momento-12 y su propio contenido normativo –con límites claros, que no toleran cualquier intento interpretativo– hacen de ese precepto un instrumento insuficiente para cumplir aquel fin con efectividad plena. n primer lugar, y como resultado de esa interpretación predominante, sólo E está garantizado que se someterá a debate la concurrencia de un tipo de delito más grave que el afirmado por los acusadores. No la de un tipo de delito simplemente diferente, como hubiera permitido sostener sin dificultad la letra del art. 733. Ni siquiera queda asegurado que deba someterse a debate la posible concurrencia de una circunstancia eximente, porque la inequívoca mención que hace el art. 733, no tiene luego la cobertura del motivo casacional. or descontado –porque en esto la propia letra del artículo no da pie– no P queda en absoluto garantizado que la apreciación de oficio de cualquier elemento de agravación diferente de un tipo delictivo más grave, dependa de su previo sometimiento a debate. , de modo más evidente aún, nada obliga a someter a debate la apreciación Y de oficio de elementos de atenuación y de exención de la pena, de modo que el derecho a contradecir de la parte acusadora queda expuesto a importantes riesgos de lesión.

En general sobre este tema puede consultarse Denti, V., Questioni rilevabili d’ufficio e contradi-ttorio, en Riv. Dir. Proc. 1968, pp. 217-231.

12 ORTELLS, Correlación entre acusación, cit. apartado 2.

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Dice Gómez Orbaneja, en un resumen eficaz, que la «garantía que el art. 733 ofrece a ésta (la defensa) queda, en vez de extendida, sumamente limitada. Absolutamente inaplicada la que ofrece al acusador».13 ero el art. 733 tiene una insuficiencia adicional muy distinta a las tratadas P hasta ahora. No sólo no establece que se deba comunicar a las partes todo posible ejercicio de un poder de resolver ex officio cuestiones atinentes al fondo del asunto, sino que, incluso cuando lo establece, esa disposición y sus concordantes (art. 737 en relación con los tres anteriores y el último párrafo del propio 733) sólo preveen una actividad defensiva limitada a contradecir argumentativamente en los informes la tesis planteada. Particularmente, ninguna especifica previsión de nueva proposición de prueba. B) La nueva jurisprudencia antes reseñada ha venido a ampliar la garantía que supone el art. 733 para el principio de contradicción ante el ejercicio de poderes oficiales. omo mínimo, y según una de las corrientes de esa nueva jurisprudencia, C las calificaciones jurídicas diferentes a las sostenidas por las partes que deben ser previamente sometidas a debate para que sea válido el pronunciamiento a tenor de las mismas, ya no son sólo las que se refieren a un tipo de delito más grave, sino también a otras cuestiones.14 n este aspecto la nueva jurisprudencia es indiscutiblemente correcta, porE que ha cumplido adecuadamente el mandato del art. 5 LOPJ de interpretar la norma de acuerdo con la Constitución. Partiendo de la interpretación predominante del art. 733 en relación con el 851.4.°, ha venido a extender el fomento de oficio de la contradicción sobre cuestiones jurídicas, más allá del restrictivo límite en el que antes se situaba. in embargo creo, por una parte, que la jurisprudencia se ha quedado corta S en las posibilidades que ofrece este camino de acomodación interpretativa. Por otro lado, que las técnicas de ajuste interpretativo no son suficientes para paliar las deficiencias de la efectividad del principio de contradicción en estos supuestos.

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Gómez Orbaneja, Comentarios, I, pp. 289-290.

Ortells, Correlación entre acusación, cit. apartado 3, B. También sobre la ampliación de la aplicación del art. 733 como técnica de tutela del principio de contradicción, De Diego Díez, L.A., El derecho a la tutela judicial efectiva en la sentencia penal: los principios acusatorio y de contradicción, en Justicia, 1988, pp. 118-130.

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Por lo que hace a la primera observación, cabe resaltar que no he visto cuestionada –por más que la letra del art. 733 lo propicie– la interpretación tradicional sobre la apreciación de oficio de circunstancias eximentes.15 A partir de ahí no es posible extrañarse de que no haya mención de que la apreciación de oficio de elementos favorables a la parte acusada tuviera que ser precedida, como mínimo, por su sometimiento a debate, para no incurrir en la indefensión prohibida (art. 24.1 CE) de la posición de los acusadores, en este caso. No creo que explique la falta de eclosión de este problema en la nueva jurisprudencia la inexistencia, en favor de los acusadores, de un motivo análogo al del art. 851-4.° Se hubiera podido tratar del mismo obiter dicta. Había buenas razones, porque en alguna Sentencia se echa mano del argumento de la igualdad de las partes en el proceso. Por otro lado, hay que indicar que gran parte de los supuestos en torno a los que se ha formado la nueva jurisprudencia, no han accedido a casación por la vía del motivo 4.° del art. 851, sino con base en el art. 5.4 LOPJ, cauce sin duda también apropiado para las quejas de indefensión de los acusadores. Vayamos a la segunda observación. Haber ampliado los supuestos en los que el órgano jurisdiccional debe someter una calificación jurídica a discusión, no resuelve el problema de las limitadas posibilidades de reacción que el art. 733 y correlativos reconocen a las partes acusadoras. Como se deduce del propio art. 733 («Si juzgando por el resultado de las pruebas entendiere el Tribunal…»), 16 la tesis que somete el Tribunal a debate no significa, por lo común, sólo un cambio en las calificaciones jurídicas de los acusadores, sino que ese cambio responde al resultado de la prueba practicada, y, por lo tanto, puede sustentarse en una versión de los hechos en alguna medida diferente en comparación con la de las calificaciones (provisionales y definitivas) de las partes. La fórmula que establece el art. 733 no impone que el órgano jurisdiccional defina con precisión ese cambio de la versión del hecho. Sólo le obliga a enunciar la nueva calificación jurídica. Y después de ello la ley tampoco permite que la parte acusada articule la defensa amplia (alegaciones, prueba) que, en algún caso, puede ser necesaria para contrarrestar las variaciones en la versión de los hechos,

Con la excepción de Gómez Orbaneja, Derecho procesal penal, con Herce Quemada, p. 412.

Sobre este aspecto Gómez Orbaneja, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento criminal, I, p. 219; del mismo, Sentencia 12 junio 1945. Quebrantamiento de forma. Delito continuado y principio acusatorio, en RDPro, 1946, p. 129; Ortells, El nuevo procedimiento penal abreviado: aspectos fundamentales, en Justicia 1989, p. 554.

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sino que se limita a considerar que las partes podrán discutir al cuestión propuesta (art. 733, IV) y que se acomodarán a ella los informes (art. 737). La nueva jurisprudencia ha sido también sensible a estos inconvenientes para la plena efectividad del derecho a la defensa, pero, a mi juicio, ha cometido el error de achacarlos en exclusiva a los supuestos en que el órgano jurisdiccional ejercita sus poderes de oficio con arreglo al art. 733. Y, partiendo de ese error, al menos una de las orientaciones de esa nueva jurisprudencia 17 ha acumulado argumentos en favor de la necesidad de que los acusadores asuman la tesis del tribunal –modificando en todo lo que corresponda sus calificaciones– para que pueda haber pronunciamiento a tenor de la misma, sin violación de los derechos a ser informado de la acusación y de defensa. En realidad, esos mismos inconvenientes subsisten cuando no es el órgano jurisdiccional, sino las partes acusadoras las que modifican sus planteamientos en calificaciones definitivas.

5. Modificación de la acusación, preclusiones probatorias y desprotección de la defensa El término de comparación para determinar la correlación entre acusación y Sentencia son las calificaciones definitivas, y éstas pueden modificar –como se halla expresamente dispuesto (art. 732)– las iniciales calificaciones provisionales. Los problemas son, en primer lugar, dónde están los límites de la posibilidad de modificación, y, en segundo término, cuáles son o deberían ser las consecuencias de la modificación. No quisiera extenderme ahora sobre el tema de la interdicción o de las eventuales condiciones en que podría permitirse modificaciones que afectaran al propio objeto del proceso, sustituyendo el hecho justiciable afirmado en calificaciones provisionales, o introduciendo, junto a aquél, otro nuevo y distinto. Aunque falten normas expresas formuladas con la conveniente perfección técnica, la interpretación sistemática de varios preceptos de LECrim y algunos derechos proclamados en el art. 24 CE y en el art. 6 CEDH, indudablemente excluirían la validez de una Sentencia que fuera correlativa a una acusación modificada con aquel alcance.

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Así las sentencias que he estudiado en los números 7, 17, 22, 25 y 27.

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Pero, ¿por qué razón se excluiría la validez? No, ciertamente, por infringirse el principio acusatorio, en absoluto lesionado si el órgano jurisdiccional decide debidamente vinculado por la nueva acusación. La razón es que se escamotearía plenamente la garantía de la contradicción respecto al propio objeto del proceso, porque faltarían todas las posibilidades defensivas que sí han estado abiertas para tratar el objeto del proceso tal como venía propuesto en calificaciones provisionales. Otra cosa es que con las normas adecuadas, o instrumentando con ese fin normas ya existentes (pienso en la que regula la sumaria instrucción complementaria 18), pudiera ser alterado el propio objeto del proceso con pleno respeto al principio de contradicción, tal como está expresamente regulado en algunos ordenamientos (arts. 517, 518 y 519 Codice di procediera penale; art. 359 Código de processo penal; la llamada Nachtragsanklage del parágrafo 266 STPO). Considero de mayor interés centrarme en las modificaciones que no afectan a la identidad del objeto del proceso. Habría que distinguir entre aquellas consistentes en cambios de la mera calificación jurídica sostenida en provisionales (con la consecuente repercusión en el punto 5.° de la calificación) y las consistentes en cambios de los propios hechos que se narraban en la calificación provisional, no determinantes de un hecho justiciable-objeto del proceso distinto –por referirse a hechos accidentales, no identificadores del objeto–, pero relevantes para el sentido de la resolución sobre él. A esta segunda clase de cambios acompañan los de calificación jurídica (para ajustarla a la nueva narración) y, como lógica derivación, el de la conclusión relativa a la penalidad. Si las modificaciones se refieren sólo a la calificación jurídica las posibilidades defensivas previstas por la ley parecen adecuadas. Es suficiente la argumentación que puede desarrollarse en los informes finales para rebatir la pretendida mayor corrección de la nueva calificación que se sostiene. Sólo es criticable que, a diferencia de lo previsto para su caso por el art. 733, IV, no se prevea la posibilidad de una breve suspensión antes de los informes, para permitir un cierto estudio de las cuestiones que suscite la nueva calificación.

Sobre las posibilidades que abre el art. 746.6.° LECrim véase Serra Domínguez, M., Información suplementaria, en «Estudios», cit., pp. 785 y ss.; Vázquez Sotelo, El principio acusatorio, cit., p. 132; García de la Puerta, M.a Isabel, La suspensión del proceso penal por información suplementaria, Córdoba, 1987, pp. 123-215.

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Más insatisfactorio es el régimen legal cuando la modificación se refiere –de entrada y con las lógicas repercusiones– a la propia narración de los hechos para ajustarla al resultado de las pruebas. La LECrim, en el proceso ordinario por delitos graves, no tiene un modelo definido sobre el tratamiento de la modificación de las alegaciones iniciales de las partes, característica de un procedimiento oral 19 y en concreto del que regula la propia LECrim (art. 732, 1: la modificación de las conclusiones de los escritos de calificación se realiza en atención a la prueba practicada). Esa indefinición ha conducido a un tratamiento incorrecto. De entrada, la ley parece inclinarse por soluciones próximas a los principios de eventualidad y de preclusión, que, en realidad, resuelve la cuestión antes expuesta con la sencilla técnica de impedir que se plantee. La proximidad a aquellos principios –principalmente al primero de ellos– se demuestra en el art. 653 LECrim, que prevé el planteamiento de conclusiones alternativas 20 sobre los diferentes puntos de la calificación «para que si no resultare del juicio la procedencia de la primera, pueda estimarse cualquiera de las demás en la Sentencia». La preclusión relativa a la proposición de prueba, resulta del art. 728, 21 y ciertamente tiene excepciones, pero no tan amplias como sería necesario según luego veremos. Ocurre luego, sin embargo, que la ley no es consecuente con esos principios o con alguno de ellos. Principalmente: no limita las posibilidades de modificación de las calificaciones a aquellas diversas tesis que, de modo alternativo o subsidiario, ya se enunciaron en calificaciones provisionales, sino que, omitiendo toda restricción en ese sentido, a pesar del recuerdo que podía suponer el párrafo tercero del art. 732, autoriza ampliamente el ajuste de las calificaciones definitivas al resultado de las pruebas practicadas. Se inclina, de ese modo, en definitiva, por la elasticidad de las alegaciones, pero mantiene la rigidez de la preclusión en las aportaciones de prueba, al menos en cuanto no prevé específicamente que éstas sean admisibles para contrarrestar

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Véase, por ejemplo, Montero, J., Introducción al Derecho.Procesal, Madrid, 1979, pp. 216-266.

El artículo habla sólo de conclusiones alternativas, pero de su texto se deduce que está pensado –o, como mínimo, que está pensando también– en una formulación subsidiaria de las conclusiones.

Véase mi Derecho jurisdiccional, III con Montero, Gómez Colomer y Montón, cit. p. 340.

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ciertas versiones de los hechos, ahora afirmadas, pero que en calificaciones provisionales no aparecían o no estaban suficientemente definidas. Ese defecto de la estructura procedimental acaba por lesionar al principio de contradicción, porque la contradicción efectiva frente a una nueva alegación de hecho, puede no consistir sólo en rebatir argumentativamente, en los informes, que haya resultado probada, sino también en articular prueba en contra.

6. Una innovación necesaria en la estructura del juicio oral: admisibilidad de prueba después de calificaciones definitivas y del planteamiento de tesis por el tribunal, en determinados supuestos En definitiva, pues, las deficiencias que se detectaban en caso de ejercicio de los poderes oficiales del juzgador según el art. 733 LECrim (en los supuestos que expresamente contempla y en los más amplios a los que debe aplicarse a tenor de la nueva jurisprudencia), coinciden con las que también se observan cuando las calificaciones definitivas consisten en determinadas modificaciones respecto a las calificaciones provisionales. Subsiste, entre los dos casos, alguna diferencia: que la forma de planteamiento de la tesis prevista en el art. 733, no prevé que el tribunal manifieste cuál es –a su juicio– el resultado de las pruebas que le induce a plantear tesis jurídicas no sostenidas por las partes; de otro modo: no impone describir el hecho hipotético. Pero esta diferencia, con ser importante y deber ser específicamente corregida, resulta, en el actual contexto normativo de la materia, irrelevante, porque en un caso, como en otro –sin expresión de las variaciones no sustanciales de los hechos, o con ella, respectivamente–, lo decisivo en perjuicio de la contradicción es que no se halla específicamente prevista una posibilidad de defensa completa. La protección efectiva del principio de contradicción en estos casos requiere, en definitiva, una innovación en la estructura del juicio oral para recoger esa posibilidad, como ya ocurre en otros ordenamientos europeos, y en el nuestro, aunque limitadamente al proceso abreviado. El parágrafo 265 de ls STPO establece la suspensión de la vista a petición del acusado que alegue no estar suficientemente preparado para la defensa, respecto a un simple cambio de calificación jurídica a otra más grave, o ante nuevas circunstancias que determinan un aumento de la penalidad o la aplicación de medidas de seguridad. Más genéricamente establece la suspensión, a instancia de

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parte o de oficio, cuando un cambio en la situación de hecho haga adecuada la suspensión para una preparación suficiente de la acusación o la defensa. Evidentemente resulta admisible en estos casos la proposición de nuevas pruebas, porque el momento a quo de esa admisibilidad viene situado en el comienzo de la publicación de la sentencia al término de la vista.22 El nuevo Código de proceso penal portugués distingue entre alteraciones sustanciales (art. 359; en realidad son nuevos objetos procesales, que dan lugar a acusaciones complementarias en el mismo procedimiento, o a otro procedimiento) y alteraciones no sustanciales de los hechos descritos en la acusación (o en la pronuncia si la hubiere) relevantes para la decisión de la causa (art. 358.1). En este segundo caso el presidente del tribunal, de oficio o a instancia de parte, los comunica al acusado, y, si lo pide, le concede el tiempo estrictamente necesario para preparar la defensa. La admisibilidad de nuevas proposiciones de prueba está asegurada, porque, aunque el art. 340 no fija límite temporal a la proposición, hay que entender que éste se halla en el inicio de las alegaciones orales, que incluso pueden ser interrumpidas para practicar nuevas pruebas en ciertos casos (art. 360.4). En fin, por lo que hace a los ordenamientos extranjeros, el art. 519 del Codice di procedura penale establece la posibilidad de suspensión del juicio y, aquí de manera expresa, de proposición de nuevas pruebas, no sólo cuando hay un cambio en el propio objeto del proceso (y se puede continuar procediendo respecto al nuevo objeto –arts. 518.2 y, discutiblemente, delitos conexos según art. 517–), sino también cuando aparezcan circunstancias agravantes no mencionadas en el decreto che dispone il giudizio (art. 517.1), o resulte de la prueba que el hecho es distinto a como viene descrito en ese decreto (art. 516.1). Por lo que hace a nuestro ordenamiento, el art. 793.7, aplicable en el procedimiento abreviado, revela una exquisita tutela del derecho de contradicción de la parte acusada, y palia –en este aspecto– las insuficiencias del régimen del proceso ordinario por delitos graves, permitiendo, en caso de cambio de la tipificación o de apreciación de mayor grado de participación o de ejecución, o de circunstancias de agravación de la pena, un aplazamiento y la aportación de elementos de descargo, incluidas nuevas pruebas.23 Que este artículo sólo se refiera a los casos en que lo anterior resulta de una modificación de las conclusiones de las partes, y no de las

Gollwitzer, M., en Lowe-Rosenberg Die Strafprossarduano und die Gerichtsverfassungs-gesetze, III, Berlin-New York, 1987, macg. 102 del comentario el art. 244.

23 ORTELLS, El nuevo procedimiento penal abreviado, cit. p. 554.

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cuestiones que, de oficio, ha podido plantear el tribunal –art. 793.6–, es, en ese momento, del todo secundario. Esa matización es relevante como indicativa de la postura tomada por el autor de esta ley en punto a la amplitud de los poderes oficiales del juzgador, pero en nada afecta a la justificación y virtualidad del artículo 793.7 como técnica de tutela del derecho de contradicción.

7. El principio acusatorio y la amplitud de los poderes oficiales del juzgador Después de lo dicho hasta ahora, creo que puede afirmarse que el fundamento constitucional del principio acusatorio no se halla estrictamente en la prohibición de indefensión derecho a la defensa (y en el previo derecho a ser informado de todo lo relevante para la Sentencia), fundamento consistente en que sólo la vigencia de aquel principio permite garantizar esos derechos. Hemos visto que en supuestos de nítida vigencia del principio acusatorio (modificación por los acusadores de sus calificaciones provisionales), la preceptiva contradicción es insuficientemente realizada. Por contraste, con las matizaciones a un principio acusatorio puro que caracterizan al sistema procesal español y a otros europeos, puede coexistir una cuidadosa tutela del principio de contradicción, y, concretamente en Derecho español, una de las corrientes de la nueva jurisprudencia sobre los arts. 733 y 851.4.° ha supuesto un loable avance en esa dirección. Se impone, pues, la revisión desde una perspectiva distinta a la del principio acusatorio-garantía de contradicción, de aquella otra corriente de esta nueva orientación jurisprudencial que argumenta con el principio acusatorio para sostener que, si el juzgador entiende que algunos puntos de las calificaciones han de ser rectificados en función del resultado de la prueba, es necesario que algún acusador asuma la propuesta del tribunal, para que éste pueda válidamente sentenciar también a tenor de esa rectificación. Y ciertamente esa revisión crítica será extensible a la plasmación legal que, en el proceso abreviado, ha tenido este modo de entender la correlación entre acusación y sentencia.24

Sobre el mismo, véase, en principio mi El nuevo procedimiento penal abreviado, cit., pp. 560-561.

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A mi juicio, el fundamento constitucional del principio acusatorio para el proceso penal, radica en el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) que, a través del art. 10.2 CE, conecta con el derecho a que la causa sea oída por un tribunal imparcial, reconocido por el art. 6.1 CEDH. Sin salirse de la Constitución también sería correcto decir que descansa en el derecho a un Juez que responda a la imagen constitucional del mismo (art. 24.2 CE), que sin duda comprende el requisito de imparcialidad. La comisión de un delito hace nacer en el Estado un concreto poder de imponer una pena, pero dicho poder, a diferencia de otros que el Estado puede actuar por la vía de la autotutela administrativa, sólo puede ser actuado por los órganos jurisdiccionales mediante su potestad jurisdiccional. El poder de penar, en el Estado moderno, es un poder del Estado– Juez, es jurisdicción, potestad jurisdiccional.25 Ahora bien, la potestad jurisdiccional dirigida a la actuación del Derecho penal puede ser ejercitada de dos modos: de oficio por el propio órgano jurisdiccional, que conduciría el proceso hasta la sentencia sin ningún impulso exterior (principio inquisitivo); a instancia de otro órgano estatal o sujeto ajeno al órgano jurisdiccional, que le pide que ejercite su potestad jurisdiccional, actuando el Derecho penal respecto a un determinado hecho y persona.26 Cuando la potestad jurisdiccional se ejercita según esa modalidad decimos que rige el principio acusatorio formal. El fundamento de este principio es garantizar la imparcialidad del juez que podría verse comprometida si se le atribuyeran a él mismo las funciones de descubrir, investigar y perseguir los posibles delitos. Para conseguir ese distanciamiento del juez respecto a la proposición del objeto del proceso, que asegura su imparcialidad, se reproduce artificialmente en el proceso penal de estructura del acturs trium personarum a la que responde el proceso civil, como lógica consecuencia de la estructura jurídico-material de las relaciones que en él se deducen.27

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Goldschmidt, J., Problemas jurídicos y políticos del proceso penal, Barcelona, 1935, pp. 23-26; Calamandrei, P., Linee fondamentali del processo civile inquisitorio, en «Opere giuridiche», I, Napoli, 1965, pp. 160-161; Gómez Orbaneja, Comentarios, I, cit., pp. 32-33, II, cit., pp. 162-165, 183-188.

Sobre esta alternativa Goldschmidt, Problemas jurídicos y políticos, pp. 68– 70; Roxin, K., Strajverfahrensrecht, München, 1989, p. 66.

Schmidt, E., Lehrkommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz, I, Göttingen, 1964, p. 197; Schäfer, K., Strafprozessrecht. Eine Einführung, Berlin-New York, 1976, pp. 220-221; Bertel, Ch, Grundiss des österrei-

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Si es correcto establecer esta conexión entre principio acusatorio y el requisito constitucional de la imparcialidad del juzgador, el problema de constitucionalidad de ciertas normas por contradicción con aquel principio, habría que plantearlo así: ¿qué poderes cabe atribuir al juzgador y cómo ha de configurarse su ejercicio para que pueda afirmarse que se mantiene en la posición de imparcialidad que es exigencia constitucional? ¿A partir de qué punto la atribución de poderes ejercitables de oficio pone esencialmente en cuestión la imparcialidad? Estas cuestiones tienen una respuesta segura y comúnmente aceptada para un aspecto que es fundamental para la vigencia del principió acusatorio: la concurrencia en un mismo titular de la potestad de dirigir el juicio oral y dictar sentencia, y de los poderes de conducir la investigación– instrucción previa en el mismo proceso, se entiende que, en un sentido objetivo, excluye el requisito de imparcialidad, porque el juzgador se sitúa ante los materiales que se aportan al juicio oral con un criterio ya formado en el desarrollo de la investigación.28 Pero no es ciertamente ese el aspecto del principio acusatorio que ahora está en discusión, sino este otro: ¿El poder del juzgador de resolver a tenor de la calificación jurídica que estime más ajustada a los hechos probados, y los poderes de contribuir con las partes a la prueba del hecho justiciable, ejercitados unos y otros sin más limitación a lo alegado y pedido por las partes que la relativa al hecho justiciable y persona del acusado, implican, objetivamente, pérdida de imparcialidad y prejuicio, y, por consiguiente, chocan con el fundamento constitucional del principio acusatorio? Conviene distinguir y ocuparse, en primer término, de los poderes oficiales relativos a la calificación jurídica.

chischen Straf prozessrecht, Wien, 1975, p. 7; Goldschmidt, Problemas jurídicos y políticos‘, cit., pp. 28-31; Gómez Orbaneja, Comentarios, II, cit., pp. 164-165. 28

Respecto a esto son de obligada cita las sentencias del TEDH de 1 octubre 1982, en el caso Piersack, y de 26 de octubre 1984, en el caso De Cubber; y las sentencias del TC 145/1988, de 12 de julio, 164/1988, de 26 de septiembre. Información principalmente sobre doctrina española en torno a esta garantía y a su proclamación en las citadas sentencias, en Fernández Entralgo, J., La inconsti– tucionalidad de la acumulación de funciones instructora y decisora, consecuencia del derecho a un juez objetivamente imparcial, en RGD, 1989, núm. 534, pp. 1041 – 1094; De Diego Díez, LA., El principio «el que instruye no debe juzgar» como garantía de imparcialidad en el enjuiciamiento penal, en Poder Judicial, 1987, núm. 8, pp. 9-26. De la Oliva Santos, A., Jueces imparciales, fiscales investigadores y nueva reforma para la vieja crisis de la justicia penal, Barcelona, 1988, pp. 13-58.

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No creo que haya pérdida de la imparcialidad, ni prejuicio, si se reconoce al juzgador el poder de determinar de oficio cuál es la calificación jurídica más correcta de los hechos que resultan de la prueba practicada, y, en función de ello, también cuáles son las consecuencias jurídicas previstas por la ley penal en concreto procedentes, porque la única implicación activa del juzgador absolutamente indiscutible es la del ejercicio de su potestad de juzgar, que comprende la determinación de los hechos ciertos y la aplicación de la norma, proclamando el efecto jurídico que de ello derive. Otra cosa es que, en la parte del ordenamiento cuya realización jurisdiccional está informada por el principio dispositivo, la potestad de juzgar, de actuar el Derecho en el caso concreto, no autorice a decir cuál es la consecuencia jurídica que, con arreglo a Derecho, deriva del hecho cierto, sino, solamente, si la consecuencia jurídica pretendida es la que corresponde, atendidos cuales son los hechos probados y las normas aplicables. Pero la razón de ser de este principio estructural de un proceso de tipo dispositivo no es, en verdad, garantizar una posición imparcial al juzgador, sino dejar a salvo, en el momento de la tutela jurisdiccional, la libre disponibilidad de los derechos e intereses jurídicos privados, que se corresponde con el principio de la autonomía de la voluntad, informador de una parte del Derecho material.29 La realización jurisdiccional del Derecho penal no se ha entendido, en nuestro ordenamiento –y no sólo en él–, 30 hasta ahora, de ese modo. Pero si así tuviera

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Carnacini, T., Tutela giurisdizionale e técnica del processo, en «Studi in onore di E. Redenti nel XL anno del suo insegnamento», II, Milano, 1951, p. 752 y el conjunto del artículo; JAUERNING, O., Zivilprozcssrecht, München, 1981, p. 66; Cappelletti, M., El proceso civil en el Derecho comparado, Buenos Aires, 1973, (trad. Sentís Melendo), pp. 3-39; Montero, J., Introducción al Derecho Procesal, Madrid, 1979, pp. 214-215; del mismo, Los principios informadores del proceso civil en el marco de la Constitución, en «Trabajos de Derecho Procesal», Barcelona, 1988, pp. 233-239; GlMENO, J.V., Fundamentos del Derecho Procesal, Madrid, 1981, pp. 178-179; Almagro, L, Garantías constitucionales del proceso civil, en Justicia 81, núm. especial, pp. 17-19.

Para lo que ocurre en Derecho alemán basta remitirse a los parágrafos 264 y 265 de la STPO. Para el Derecho italiano, el art. 521.1 CPP dispone que «Nella sentenza il giudice può dare al fatto una definizione giuridica diversa da quella enunciata nell’imputazione, purché il reato non ecceda la sua competenza», el apartado 2 del mismo concede al juzgador el poder de oficio de remitir las actuaciones al Ministerio Público, si entiende que los hechos aparecen de la prueba como distintos a la descripción contenida en el decreto de apertura, para que el Ministerio Público, de acuerdo con el principio de obligatoriedad de la acción penal, asuma las correspondientes variaciones y las notifique al

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que entenderse –mediante el oportuno cambio legislativo o por imponerse una de las corrientes jurisprudenciales estudiadas–, y si así tiene que serlo en el ámbito de aplicación del art. 794.3 LECrim, diré que la clave explicativa habrá que buscarla no en el objetivo de garantizar la imparcialidad del juzgador, sino en el de reforzar el poder de disposición de los acusadores sobre los efectos jurídico-penales. Vayamos, en segundo lugar, a la vigencia, dentro del juicio oral, del que suele llamarse principio de investigación oficial, frente al principio de aportación de parte. Ciertamente el aumento de los poderes del juzgador en cuanto a la introducción y prueba de los hechos relevantes para resolver sobre el objeto del proceso, no es una cuestión extraña a la imparcialidad del órgano jurisdiccional.31 Ahora bien ese reconocimiento no ha conducido a excluir de un modo absoluto estos poderes del Juez en los procesos civil, laboral y administrativo, 32 y muchísimo menos en el proceso penal.

acusado (sobre esto Illuminati, G., en Conso, G, Grevi, V., Profili del nuovo Codice di Procedura Penale, Padova, 1990, pp. 362-372; Amodio, e., dominioni, O., Commentario del nuovo Codice di procedura penale, I, Milano, 1989, pp. XL-XLIII). El reciente Código de processo penal portugués considera nula, en su art. 379, b, la sentencia que condene por hechos diversos a los descritos en la acusación o en la «pronuncia» en su caso, salvo cuando la ley permite acusación supletoria y se han cumplido sus requisitos (art. 359), o cuando se trate de alteraciones no sustanciales de los hechos, y el juzgador, a instancia de parte o de oficio, las hubiera comunicado al acusado (art. 358.1). Ninguna vinculación, pues, a las calificaciones jurídicas, como también resulta del apartado 3 del art. 368 que dispone que se deliberarán y votarán «todas las cuestiones de derecho suscitadas por los hechos referidos en el número anterior», y tales hechos son no sólo los alegados por la acusación y la defensa, sino también los que resultaren de la discusión de la causa (art. 368.2).

Liebman, E.T., Fondamento del principio dispositivo, en Riv. Dir. Proc., 1960, pp. 551565; Baur, F., Potere giudiziario e formalismo del diritto processuale, en Riv. trim. Dir. Proc. Civ., 1965, pp. 1698-1699; Cavallone, B., Crisi delle maximen e disciplina dell´instruzione probatoria, en Riv. Dir. Proc., 1976, pp. 697-698; Montesano, M.L., Le prove disponibile d’uffizio e l’imparzialità del giudice civile, en Riv. trim. Dir. Proc. Civ., 1978, pp. 189-205; Chiovenda, G., Instituciones de Derecho Procesal civil, III, Madrid, 1936 (trad. Gómez Orbaneja), pp. 59-60; Cordón Moreno, F., En torno a los poderes de dirección del juez civil, en RDP, 1979, p. 811.

Sobre esto Montero, Introducción, p. 230; Cordón, En torno a los poderes de dirección, cit., p. 826; Sentís Melendo, S., La prueba. Los grandes temas de Derecho probatorio, Buenos Aires, 1978, pp. 141 y ss., 437 y ss.; Montesano, M.L., Le prove disponibile d’ufficio e l’imparzialità del giudice civile, cit., pp. 189-206.

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La atribución al juzgador penal de esta clase de poderes oficiales se salva del reproche de riesgo para la imparcialidad, principalmente porque no hace del juzgador un investigador, sino que sólo le autoriza para, sin alterar en esencia el acaecer histórico acotado y llevado ante él por el acusador, contribuir, en concurso con la actividad probatoria de las partes, a comprobar la certeza de los elementos fácticos jurídicamente relevantes de aquel acaecer, y a utilizar con ese fin las fuentes de prueba que la propia actividad del juicio oral y la instrucción previa han revelado existentes.33 El parágrafo 244, II STPO dispone que, para la investigación de la verdad, el tribunal puede extender de oficio la práctica de prueba a todos los hechos y medios de prueba que sean importantes para la resolución. Y, por referirse a procesos penales de reciente configuración decididamente orientada hacia el principio acusatorio, el art. 340.1 del código portugués formula nítidamente el principio de investigación («El tribunal ordena, de oficio o a petición de parte, la producción de todos los medios de prueba cuyo conocimiento le parezca necesaria para el descubrimiento de la verdad y la acertada decisión de la causa»), y el código italiano, sin excluirlos, ha optado por un sistema de poderes del tribunal complementarios de la normal iniciativa probatoria de las partes (arts. 506, 507) 34 En nuestro Derecho, tanto para el proceso ordinario por delitos graves como para el proceso abreviado (art. 780. 1 LECrim), rige el principio de investigación oficial en cuanto a la prueba de los hechos en el juicio oral.35 Partiendo de ahí, me parece un despropósito pretender amparar en la imparcialidad del juzgador, como fundamento constitucional del principio acusatorio, la concepción de la correlación que aflora en el primer inciso del art. 794.3 LECrim y que se sostiene por una de las corrientes de la nueva jurisprudencia. Si se le reconocen al juzgador poderes de intervenir de oficio en la prueba de los hechos es, sin duda, para que pueda resolver válidamente sin quedar sujeto a los hechos tal como resulten sólo de las alegaciones y pruebas de las partes, sino atendiendo también a lo que provenga de la intervención ex officio en la prueba.36

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Gómez Orbaneja, Comentarios, I, cit., pp. 112-113, 114-116; Baur, Potere giudiziario, cit., p. 1699; Montesano, Le prove disponibili d’ufficio, pp. 192-196.

Sobre la solución del Código Italiano Illuminati, G., Giudizio, p. 367; Amo– dio, II modelo accusatorio nel nuevo Codice, cit., p. XXXVII.

Remito para un repaso de sus diversas manifestaciones a nuestro Derecho Jurisdiccional, III, cit., pp. 329-330, 339-342, 608.

Como dice el art. 368.2 del Código portugués para formar la sentencia se someten a deliberación y votación «los hechos alegados por la acusación y la defensa, así como

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Pues bien. He aquí el despropósito: el art. 794.3 LECrim y la corriente jurisdiccional antes mencionada, vienen a eliminar esta consecuencia práctica del principio de investigación oficial, pero dejan subsistente un sistema en el que el juzgador (pretendidamente) ha perdido su imparcialidad, por poder actuar y haber actuado de oficio en la actividad probatoria. La imparcialidad quedaría puesta en cuestión y, además, sin objeto alguno. Ya como última crítica relativa a la extensión de los poderes oficiales del juzgador cuando rige el acusatorio, estimo que la disposición y la línea jurisprudencial de continua referencia, merecen una objeción fundamental precisamente desde la perspectiva de la preservación de la imparcialidad del juzgador. Pocas veces he visto defender que la apreciación de elementos absoluta o relativamente exculpatorios dependa, en su validez, de que hayan sido previamente sometidos a debate contradictorio. Menos veces –por no decir ninguna– he visto sostener que la apreciación de dichos elementos no pueda hacerse de oficio. Quisiera, antes de seguir, salir al paso de la opinión de que esto pudiera ser un reflejo del derecho a la presunción de inocencia. No. Presupuesto ese derecho o con independencia de él, queda abierta la cuestión sobre si los hechos relevantes sólo van a poder ser válidamente apreciados si resultan de la alegación y prueba de las partes, o también si resultan de la prueba oficial, o una cosa u otra según las clases de hechos. En la línea en que vengo argumentando, y a la vista de lo dicho dos párrafos antes, llega el momento de preguntarse si es razonable sostener que la imparcialidad sólo se quiebra si el ordenamiento admite que el juzgador contribuya con sus poderes oficiales a clarificar los elementos de cargo, pero no si le autoriza a hacer lo mismo con los de descargo. Si fuera cierto –que no acepto que lo sea– que la atribución al juzgador de ciertos poderes oficiales pone en cuestión su imparcialidad, habrá que concordar en que resulta evidente que permitir el juego de la investigación oficial sólo para los hechos favorables a una de las posiciones procesales, implica admitir –en flagrante contradicción con el primer postulado– que es correcto que la propia ley empiece por crear un riesgo de parcialidad estrictamente unidireccional.

los que resultaren de la discusión de la causa, relevantes…»

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JUSTICIA AÑO 1986/2 Págs. 337-368

Eficacia en el proceso de las pruebas ilícitamente obtenidas Blanca Pastor Borgoñón Profesor Titular de Derecho Procesal Universidad de Valencia

Uno de los temas más complejos del derecho probatorio es el de la prueba ilícita, y en España su problemática se inició con la STC 114/1984 y el posterior art. 11.1 LOPJ, que se mantiene inalterable en la actualidad. El presente estudio fue el primero en examinar de manera crítica el alcance de dicha norma, proponiendo interpretaciones originales de su literalidad que hoy en día se mantienen vivas: así, por ejemplo, el alcance que deben darse a los términos «directa o indirectamente» respecto de los denominados efectos reflejos o indirectos de la prueba ilícita (y la famosa doctrina norteamericana de los «frutos del árbol envenenado»). Pese haber trascurrido veinticinco años desde su publicación, el estudio mantiene toda su vigencia, por lo que sigue siendo de lectura obligatoria y un punto de referencia ineludible sobre la prueba ilícita, lo que se evidencia en las más de cien citas bibliográficas de autores posteriores.

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EFICACIA EN EL PROCESO DE LAS PRUEBAS ILÍCITAMENTE OBTENIDAS A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA N.° 114/1984, DE 29 DE NOVIEMBRE (BOE DE 21 DE DICIEMBRE DE 1984), DICTADA POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL RECURSO DE AMPARO 167/1984. Blanca Pastor Borgoñón

Profesor Titular de Derecho Procesal Universidad de Valencia

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Restricciones a la recogida de fuentes de prueba derivadas del respeto a los derechos fundamentales. 2.1. Prohibiciones absolutas de métodos de investigación. 2.2. Prohibiciones relativas de métodos de investigación. 3. Consecuencias procesales de la vulneración de las prohibiciones de investigación. 4. Tratamiento procesal.

1. Introducción El problema básico que vamos a abordar, tomando como punto de referencia la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1984, es la cuestión de si la admisión por el órgano jurisdiccional –y posterior toma en consideración en el fundamento fáctico de la resolución– de un medio de prueba obtenido con vulneración de los derechos fundamentales de la persona consagrados por la Constitución, implica la violación del derecho de la parte a un proceso con todas las garantías, que se recoge en el art. 24.2 de la misma –o del derecho a la tutela efectiva, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, consagrado en el art. 24.1, como afirma, con menos acierto a nuestro juicio, la sentencia n.°

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BLANCA PASTOR BORGOÑÓN EFICACIA EN EL PROCESO DE LAS PRUEBAS ILÍCITAMENTE OBTENIDAS | JUSTICIA, 1986/2

64/1986, de 21 de mayo (BOE de 17 de junio de 1986), en la que el Tribunal Constitucional alude también al problema de la eficacia de las pruebas ilícitas, aunque no lo examina en profundidad, como lo hacía en la sentencia de 1984–. Esta materia forma parte de una temática más amplia, que hace ya tiempo viene preocupando a la doctrina y jurisprudencia extranjeras y últimamente está siendo debatida también por nuestros procesalistas. Nos referimos a la compleja problemática de las llamadas «prohibiciones probatorias» o «pruebas ilícitas». Resulta bastante difícil abordar el estudio de esta cuestión y tratar de exponer con la indispensable claridad los aspectos más relevantes de la misma, ya que los distintos autores que han trabajado sobre el tema lo han analizado desde muy diferentes puntos de vista y han incluido, utilizando el mismo epígrafe general, situaciones de muy distinto tipo. La búsqueda de un denominador común a todas ellas nos ha llevado a concluir que se trata de restricciones impuestas –bien por normas específicas, bien como proyección concreta de la protección constitucional de los derechos fundamentales , a la búsqueda y recogida de fuentes de prueba o a la fijación procesal de los hechos que han de servir de base a la resolución judicial. Estas restricciones, y las vulneraciones a las mismas, repercuten, desde el punto de vista procesal, en materia probatoria, sea en el momento de admisión de los medios de prueba, sea en el momento de valoración de los practicados para fundamentar fácticamente la resolución correspondiente, sea en la revisión por el tribunal de casación de los medios de prueba cuyo resultado ha tomado en consideración el órgano jurisdiccional inferior. Por ello, aunque tal vez no sea técnicamente perfecto –en el sentido de no cubrir la totalidad de las situaciones que se encuadran en esta problemática–, nos parece conveniente utilizar el extendido y ya clásico término de «prohibiciones probatorias».1

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Aunque esta terminología no deja de tener detractores, incluso dentro de la doctrina alemana, donde surgió. Así, Sydow (Kritik der Lehre von den «Beweisverboten», Würzburg, 1976, pp. 5 y ss.) afirma que esta denominación estaba justificada cuando la acuñó Beling, quien partía de la situación existente en ese momento: la autoridad de persecución penal estaba autorizada sin más a tomar las medidas necesarias para el cumplimiento de su deber legal de averiguación de la verdad, salvo cuando excepcionalmente, una disposición restringía sus facultades de actuación (prohibición). Actualmente se pone el acento en el principio de legalidad: las ingerencias en la libertad de actuación de los participantes en el proceso exigen un fundamento legal en forma de disposiciones de autorización. El derecho procesal penal no contiene apenas disposiciones de prohibición, sino que prescribe el modo de proceder admisible mediante

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BLANCA PASTOR BORGOÑÓN EFICACIA EN EL PROCESO DE LAS PRUEBAS ILÍCITAMENTE OBTENIDAS | JUSTICIA, 1986/2

Una primera clasificación de las posibles prohibiciones probatorias, nos lleva a agruparlas en dos apartados fundamentales, tomando como base la distinción entre fuentes y medios de prueba:2 aquellas derivadas de restricciones relativas a la investigación de los hechos –búsqueda y obtención de las fuentes de prueba–, y las que resultan de restricciones relacionadas con la incorporación de las fuentes de prueba al proceso –admisión y práctica de medios de prueba–.3 En este punto hay que señalar que la sentencia del Tribunal Constitucional, antes aludida, n.° 64/1986, de 21 de mayo, afirma que la doctrina de la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas con violación de los derechos fundamentales únicamente es aplicable cuando la vulneración se cometa al obtener las pruebas, pero no a la que «se produzca en el momento de su admisión en el proceso o de su

mandatos; dado que las posibilidades de diverger de los mandatos son ilimitadas, el término «prohibiciones probatorias» es inadecuado. Estamos de acuerdo con este planteamiento, pero empleamos el término de «prohibiciones probatorias» porque ponemos el acento en las consecuencias procesales de la vulneración de las restricciones que el ordenamiento impone a la conducta de búsqueda y recogida de fuentes de prueba y de incorporación de éstas al proceso, bien sea mediante el establecimiento del procedimiento a seguir (para las autoridades), bien sea con la consagración general de derechos que no pueden atacarse (para las autoridades y las personas privadas): se prohíbe que produzcan efectos, se les niega valor probatorio, se prohíbe tomarlas en consideración.

La distinción entre fuentes y medios de prueba en la que nos basamos es la expuesta por Sentís Melendo: riconcepto no jurídico, que alude a algo anterior e independiente del proceso, que existe aunque el proceso no llegue a producirse; las fuentes de prueba son elementos de la realidad (el testigo y su conocimiento de los hechos, el documento, la persona, cosa o lugar que será, en su caso, examinado por el juez…). Medio de prueba es un concepto jurídico, que sólo tiene sentido dentro de un proceso, porque consiste en la actividad que es necesario realizar para incorporar las fuentes de prueba al proceso, y es lo que se regula en las leyes de enjuiciamiento cuando sus disposiciones aluden al procedimiento probatorio; los medios de prueba son los instrumentos de que se sirven los sujetos procesales para servirse de las fuentes de prueba en el proceso, con la finalidad de convencer al juzgador (declaración testifical, prueba documental, inspección ocular…).

Cappelletti (La oralidad y las pruebas en el proceso civil, Buenos Aires, 1972, pp. 137 y ss.) distingue dos supuestos en las pruebas introducidas en el juicio sobre la base de un acto ilegítimo: aquellas pruebas en sí y por sí admisibles, pero que han sido creadas o han llegado al sujeto que las introduce en el juicio a través de un acto ilegítimo, y las pruebas respecto de las cuales la ley prohíbe directamente su admisión en juicio.

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práctica en él, pues respecto de estos últimos problemas que se pueden plantear se reconducen a la regla de la interdicción, pues la indefensión sólo se produciría cuando la admisión o la práctica de los medios de prueba atentase contra el principio de igualdad o el de contradicción –que constituye sólo uno de los supuestos de prohibiciones probatorias derivadas de actuaciones realizadas dentro del proceso, como luego se verá–, pero no en los demás casos, en que la incorrecta actividad probatoria no supone indefensión, sino falta de garantías del proceso. Por ello parece más adecuado englobar todos los supuestos en la doctrina de las prohibiciones de prueba, cuyo denominador común es la búsqueda de un proceso con todas las garantías. Respecto a las prohibiciones referentes a la investigación, que integran el primer grupo, hay que señalar que el tema ha sido tratado fundamentalmente en relación con el proceso penal –en realidad fueron los procesalistas penales los que iniciaron las construcciones doctrinales en esta materia4–, lo cual es lógico si se piensa que en él, al contrario de lo que ocurre en el proceso civil, la investigación corre a cargo de autoridades públicas –Policía, Ministerio Público, Juez de Instrucción–, cuya actuación debe siempre sujetarse a una normativa y unos límites determinados, para evitar que las amplias facultades que se les conceden para el cumplimiento de su función de averiguación de la verdad, incidan excesivamente en los derechos básicos de los ciudadanos. Las autoridades con funciones de investigación en el proceso penal están sometidas en su actividad a una serie de restricciones, que pueden agruparse en distintas categorías. En primer lugar, es clásico aludir a determinadas materias que están totalmente excluidas de su investigación, es decir, ciertos hechos cuyo esclarecimiento no puede ser intentado por ningún medio. Normalmente trata de protegerse con ello el interés superior del Estado, que se articula, desde esta perspectiva, en las disposiciones relativas a secretos oficiales. Estas restricciones podrían encuadrarse bajo la denominación de «prohibiciones de investigación». Dada la regulación de estas cuestiones en nuestro ordenamiento, no parece que pueda hablarse de prohibiciones de investigación en derecho español. En efecto, cuando sea necesario en un proceso el conocimiento de materias clasificadas como «secretas» o «reservadas», en virtud de la Ley de secretos oficiales (Ley de 5 de abril de 1968, modi-

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La obra de Beling: Die Beweisverbote als Grenzen der Wahrheitsforschung im Strafprozeß, publicada en Breslau en 1903, que puede considerarse el punto de partida de la doctrina de las prohibiciones probatorias, trata de ltema únicamente en el proceso penal, como se especifica expresamente en el título.

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ficada por Ley de 7 de octubre de 1978), el órgano jurisdiccional podrá ordenar la colaboración precisa para ello de la autoridad administrativa correspondiente, en base a la excepción recogida por los arts. 10.2 y 14 de la mencionada Ley, que, referidos al acceso de las Cortes a esta información y al procedimiento administrativo, deben aplicarse, con el mismo o mayor motivo , al proceso; esta solución se consagra expresamente en el art. 88 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.5 Por otra parte, existen determinados métodos de investigación que no pueden utilizarse en ningún supuesto, como es el caso de la obtención de declaraciones bajo tortura, hipnosis o la influencia de drogas. Estas restricciones son «prohibiciones absolutas de métodos de investigación». Hay, por último, medios de investigación cuya práctica es admisible únicamente en el caso de que se respeten las condiciones y requisitos que la ley exige. Se trata de las «prohibiciones relativas de métodos de investigación». Las restricciones que se imponen al órgano de investigación en su labor de averiguación de la verdad tienen como fundamento la protección de derechos de distinto tipo: los derechos de defensa (declaración ante abogado); la inviolabilidad del domicilio (requisitos para la entrada y registro en lugar cerrado: arts. 545 a 573 LECRIM y 16 de la L.O. de 26 de diciembre de 1964; exhibición por terceros de documentos privados de su propiedad exclusiva, en el proceso civil: art. 603 LEC); la intimidad personal (requisitos para la detención, apertura y examen de la correspondencia privada, postal y telegráfica –arts. 579 a 588 LECRIM– y para la interceptación de las comunicaciones telefónicas –arts. 192 bis y 497 bis del Código penal y 17 de la L.O. de 26 de diciembre de 1984–; no existen normas específicas que regulen

El problema que puede plantearse en estos casos es el de las disposiciones a adoptar para el mantenimiento del secreto. En la medida en que estas materias, puestas en conocimiento del órgano jurisdiccional para los fines de un proceso, sean conocidas por este motivo por otros funcionarios, puede aplicarse lo dispuesto en el art. 367 del Código penal si alguno de ellos viola el secreto. Pero, en lo que respecta a los particulares –las partes en el proceso–, la posible aplicación de las sanciones administrativas previstas en la Ley de secretos oficiales no parece asegurar suficientemente que éstos guardarán la debida reserva. El art. 88.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional establece que el Tribunal dispondrá las medidas necesarias para preservar el secreto, precepto que deja un total arbitrio al órgano jurisdiccional para acordar lo que estime más oportuno –que puede ir desde decretar el secreto para las partes de determinadas actuaciones (lo que implicaría grandes dificultades teóricas y prácticas), hasta ordenarles que guarden el secreto, constituyendo delito de desobediencia del art. 237 del Código penal el faltar a este mandato (solución que no parece demasiado efectiva)–.

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el modo de proceder cuando el derecho a la intimidad personal –por ejemplo, supuestos recogidos en el art. 7 de la L.O. de 5 de mayo de 1982, de protección civil al derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen–, pero parece claro que debe recabarse para ello la autorización judicial). Los derechos así protegidos son de distinta entidad (fundamentales o no), y por ello, las consecuencias derivadas de la vulneración de estas restricciones pueden ser de mayor o menor importancia. Cuando son los particulares quienes deben asumir la labor de búsqueda de las fuentes de prueba –como ocurre en el proceso civil o laboral–, su actividad es extraprocesal y no se regula por ninguna norma específica. Por supuesto, esto no significa en modo alguno que sean totalmente libres en el desarrollo de su actuación, sino que están vinculados por la totalidad del ordenamiento, tanto desde el punto de vista civil como penal. Muy especialmente están sujetos a la obligación general de respeto de los derechos fundamentales de la persona recogidos por la Constitución, y en esta medida se puede hablar de restricciones en su actividad de investigación. Cuando se vulneran restricciones de la investigación, el ordenamiento reacciona de distintos modos. Por un lado, puede producirse responsabilidad civil, administrativa o incluso penal del autor del acto; pero lo interesante desde el punto de vista procesal es que, en determinados supuestos, el interés que se protegía con el establecimiento de la restricción es de tal importancia que implica la nulidad de los actos contrarios a él, por lo que tiene lugar una consecuencia de tipo distinto: la inadmisión al proceso de la fuente de prueba ilegalmente obtenida. Es entonces cuando aparece una prohibición probatoria. Como señalábamos antes, puede hablarse de un segundo grupo de prohibiciones probatorias: las derivadas de actuaciones realizadas dentro del proceso. Los medios de prueba están, lógicamente, sometidos a la normativa procesal, que excluye algunos de ellos o establece determinadas condiciones para su práctica. Su infracción puede dar lugar a prohibiciones probatorias. Así es evidente que no pueden admitirse medios de prueba cuya práctica vulnere derechos fundamentales de la persona. Dentro de este apartado nos encontramos con dos tipos de situaciones. Por una parte, hay supuesto en que la vulneración del derecho fundamental es clara e indiscutible, por lo que el medio de prueba queda automáticamente excluido; así, no plantea problema la inadmisión de las declaraciones testificales realizadas bajo violencia o intimidación (supuestos harto improbables) o bajo la influencia de drogas que anulen la voluntad del sujeto. En otro caso, es preciso sopesar cuidadosamente el bien jurídico que protege el derecho fundamental y el interés público en la averiguación de la verdad, estableciendo con exactitud las garantías y los límites con que pueden practicarse determinados medios de prueba; esto se plantea básicamente respecto al derecho

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a la intimidad personal y los casos y las condiciones en que puede admitirse, por ejemplo, la lectura de diarios íntimos, audición de grabaciones de conversaciones íntimas, aportación de fotografías, la declaración de testigos de conversaciones de este carácter, obtenidos con autorización judicial o sin cometer ningún ilícito. En segundo término, hay que señalar que, en la práctica de la prueba, deben respetarse –como a lo largo de todo el proceso– los principios básicos que rigen la presencia de las partes en el mismo, es decir, la igualdad y la contradicción. La vulneración de uno de ellos –o de ambos– en la práctica de un medio de prueba implicará la aparición de una prohibición probatoria, ya que significará la imposibilidad de tomar en consideración su resultado. Hay, por último, medios de prueba excluidos o sometidos a ciertas restricciones, por considerar el legislador que hay determinados bienes más dignos de protección que el interés en la averiguación de la verdad o el derecho a la prueba –destaca, en este punto, el que el legislador impone en la práctica de la prueba en el proceso más limitaciones que en la fase de investigación, pretendiendo no sólo que se respeten los derechos fundamentales de la persona, sino también otros intereses de inferior rango–. Así, por ejemplo, hay determinadas personas exentas del deber de declarar en el proceso penal, bien por su calidad (art. 411 LECRIM), por su parentesco con el inculpado (art. 416-1.° LECRIM), o bien por su profesión –sacerdotes (art. 417-1° LECRIM), funcionarios públicos (art. 417-2.° LECRIM), abogados (arts. 437, 2 LOPJ y 40, 1 del Estatuto General de la Abogacía de 24 de julio de 1982) y procuradores (arts. 438, 2 LOPJ y 14, 15 del Estatuto de los Procuradores de 30 de julio de 1982), jueces y magistrados (art. 396 LOPJ), miembros del Ministerio Fiscal (art. 50 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal de 30 de diciembre de 1981) o médicos–, así como una exención general de la obligación de testificar cuando la declaración pueda perjudicar al declarante o a un pariente próximo (art. 418 LECRIM). Igualmente, hay un conjunto de normas referentes a las condiciones en que tiene que realizarse la declaración del inculpado en un proceso penal: asistencia letrada (art. 118 LECRIM no exigencia de juramento (artículo 387 LECRIM), prohibición de emplear coacción o amenaza (arts. 389-III y 391-III), derecho a no contestar (art. 392-1), etc. La mayoría de estos supuestos constituyen prohibiciones probatorias, con las consecuencias procesales que ello implica. Hay que señalar que este grupo de prohibiciones probatorias suele plantear menos problemas procesales que el grupo de prohibiciones derivadas de vulneraciones no concretadas legalmente de derechos fundamentales (sea en la investigación, sea en la práctica de la prueba en el proceso, ya que se establecen las consecuencias para el proceso de las infracciones de las mismas. La consecuencia procesal de la vulneración de una prohibición probatoria, bien derivada de una restricción investigatoria (prohibición de admitir el medio

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de prueba que pretenda incorporar su resultado al proceso), bien consecuencia de restricciones de la práctica de la prueba en el proceso (prohibición de realizarla de determinada manera o de llevarla a cabo de modo distinto al previsto), es la imposibilidad de tomar en consideración su resultado para fundamentar fácticamente la sentencia.6 El último estadio en que las prohibiciones probatorias despliegan su eficacia es en los recursos. Cuando se fundamenta el aspecto fáctico de la sentencia en un medio de prueba que vulnera una prohibición probatoria –bien sea por el modo en que se obtuvo la fuente de prueba, bien por razones relativas a la práctica de la prueba en el proceso–, debe ser revocada por el órgano jurisdiccional superior que conozca del recurso.7 Especial importancia reviste la posibilidad de que una sentencia que incurra en este vicio pueda ser revisada en casación. La doctrina se ha mostrado bastante acorde en que ello debía ser posible, pero se planteaba el problema del motivo en que podía encuadrarse la vulneración de la prohibición probatoria, cuando no tuviera una formulación legal expresa; esta cuestión ha quedado en cierta medida solucionada, como veremos, con la consagración genérica de la prohibición de toda prueba que vulnere los derechos fundamentales, realizada por el art. 11, 1 LOPJ de 1985.8 Constituye también una importante

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Esta consecuencia se puso de manifiesto ya desde los primeros momentos de la construcción de la doctrina de las prohibiciones probatorias; ya Beling (Die Beweisverbote…, cit., pp. 30 y 31) afirmaba que «el medio de prueba prohibido no puede ser utilizado en absoluto: el objeto de inspección ocular prohibida no puede contemplarse, el documento prohibido no puede leerse, el testigo o perito prohibidos no pueden ser oídos», y si se hace así a pesar de ello y la falta se nota a tiempo, «no debe ser tomado en consideración en la sentencia, el juez debe tener como no realizada la práctica de la prueba».

Por supuestos esta afirmación debe entenderse en su correcto sentido, es decir, que el hecho de que se haya tomado en consideración un medio de prueba inadmisible no implica automáticamente la anulación del fallo, sino que se precisa para ello que el hecho que prueba sea relevante para éste y que no haya otras pruebas que conduzcan al mismo resultado.

El hecho de introducir una norma de este tipo en nuestro ordenamiento ha significado un paso importante, puesto que, con ello, España ha aventajado a todos aquellos países en que todavía no se ha plasmado como principio general, aunque el tema de las prohibiciones probatorias tenga ya un antiguo y amplio tratamiento doctrinal y jurisprudencial (EE.UU., Alemania, Italia…), en base a los pocos supuestos concretos especificados en las leyes y a las normas constitucionales generales y protectores de los derechos fundamentales.

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aclaración la manifestación del Tribunal Constitucional, en la sentencia de 29 de noviembre de 1984, de que es posible en estos supuestos recurrir en amparo. Todos estos puntos incluidos dentro del tema general de las prohibiciones probatorias, que acabamos de exponer esquemáticamente, plantean numerosas cuestiones y cada uno de ellos tiene una problemática específica y bastante compleja, de gran interés y relevancia prácticas. En el presente trabajo, sin embargo, vamos a tratar únicamente del tema a que se refiere la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1984, que ha sido el catalizador de estas líneas; es decir, que el análisis va a centrarse en la obtención de fuentes de prueba con vulneración de derechos fundamentales y en la posibilidad de que se derive de ello una prohibición probatoria, aspecto que se encuadra dentro de las restricciones relativas a la investigación de los hechos.

2. Restricciones a la recogida de fuentes de prueba derivadas del respeto a los derechos fundamentales En un Estado de Derecho, cuyos principios rectores se recogen en la Constitución, es un postulado básico el que los derechos fundamentales de la persona, consagrados por ésta, deben respetarse, en cualquier situación de la vida social, por todos los ciudadanos. Es éste un principio general que, en ocasiones, se concreta en normas específicas que consagran bien el modo en que debe plasmarse el respeto a un derecho fundamental en una situación determinada, bien las formalidades que deben cumplirse para que una conducta dada le afecte lo menos posible, bien cuál de los hechos debe prevalecer y con qué límites en una situación de conflicto entre varios o bien qué consecuencias (civiles, penales, procesales) lleva aparejada la vulneración de uno de estos derechos básicos. En otras situaciones, no se reitera legalmente la obligación de respeto a un derecho fundamental en concreto, pero esto no impide que el deber de no conculcar ninguno de ellos despliegue igualmente su fuerza vinculante. Las actividades dirigidas a la averiguación del modo en que ocurrieron unos hechos que pueden ser relevantes para un proceso posterior –búsqueda y recogida de fuentes de prueba–, no representan una excepción en esta materia: no pueden llevarse a cabo de modo que vulneren derechos fundamentales reconocidos por la Constitución. En este sentido, no pueden hacerse distinciones entre los supuestos en que la actividad investigatoria se realice por una autoridad pública (Policía, Ministerio Público, Juez de Instrucción) y aquellos en que la recogida de fuentes de prueba corra a cargo de personas privadas, ni tampoco debe diferenciarse entre

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las investigaciones llevadas a cabo en el marco de un proceso penal y las seguidas a los efectos de procesos de otro tipo (civil, laboral, contencioso-administrativo): cualquier actuación que busque localizar y recoger fuentes de prueba para un proceso está restringida por los límites que impone el respeto debido a los derechos fundamentales de la persona. Hay que señalar, no obstante, que está bastante extendida la postura de distinguir entre la fuente de prueba obtenida por un funcionario público o por un particular, afirmándose que no cabe excluir la prueba ilegalmente conseguida por particulares y sí la que obtengan los funcionarios públicos por los mismos procedimientos. Así lo sostienen mayoritariamente tanto la jurisprudencia como la doctrina norteamericanas, y la misma posición puede encontrarse en parte de la doctrina italiana9 o alemana.10 No compartimos este planteamiento –que, por otra parte, tampoco es unánime, ni siquiera en la jurisprudencia norteamericana11– porque no tiene ninguna base lógica. No tiene sentido que se mantenga que los funcionarios, que recogen fuentes de prueba sirviendo el interés público en la averiguación de la verdad, están limitados en su labor investigadora por las restricciones que impone el debido respeto a los derechos fundamentales de la persona, interés que se considera debe prevalecer, y que los particulares, que sirven un interés privado, están sujetos a un control menor en lo que se refiere al modo en que han obtenido las fuentes de prueba que pretenden incorporar al proceso. Es cierto que las facultades y prerrogativas que ostentan las autoridades públicas encargadas de la investigación en determinados procesos implican para los ciudadanos un mayor riesgo, pero esta circunstancia lleva consigo el que el ordenamiento regule con más detalle su actuación, que de este modo queda más restringido que la de cualquier particular –los funcionarios públicos no sólo deben respetar los derechos fundamentales en su actuación, sino que, además, deben

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Vigoriti, Vincenzo: Prove illicite e costituzione, Riv. Dir. Proc., –968, p. 73.

Roxin, Claus: Strafverfahrensrecht, München, 1983, p. 136; de todos modos, este autor exceptúa los casos de vulneraciones extremas de los derechos humanos. Dencker, Friedrich: Verwertungsverbote im Strafprozeß, Köln, 1977, pp. 97 a 99. Petry, Horst: Beweisverbote im Strafprozeß, Darmstadt, 1971, pp. 80 y 81.

Postura contraria mantiene, por ejemplo, Vescovi: Premisas para la consideración del tema de la prueba ilícita, RDPr. 1970, pp. 359 y 360, señalando que incluso la doctrina y jurisprudencia norteamericanas han tenido vacilaciones y resoluciones contrarias a la aceptación de las pruebas obtenidas ilegalmente por particulares. También parte de la doctrina alemana se muestra contraria a su admisión; así, por ejemplo, Sydow, Fritz. Kritik…, cit., pp. 100 y ss.

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seguir a lo largo de ésta los cauces marcados por el ordenamiento procesal–, y no el que se considere irrelevante el modo en que el particular haya encontrado o recogido la prueba que intenta hacer valer en el proceso. Por otra parte, hay que tener en cuenta que el mismo fin de interés público que sirven los funcionarios con su labor hace que el propio ordenamiento establezca mecanismos para que su actividad sea admisible en un proceso posterior, aunque haya implicado una merma en algún derecho fundamental no absoluto –por ejemplo, la interceptación telefónica supone, indudablemente, una ingerencia en el derecho a la intimidad personal, pero es admisible como prueba si se ha llevado a cabo con los requisitos legalmente establecidos–. Esta posibilidad está incluida para las personas privadas, por lo que ésta nunca podrá utilizar estas fuentes de prueba. El rechazo de la segunda distinción –inadmisión o admisión según el proceso en el que tratan de hacerse valer fuentes de prueba obtenidas ilícitamente sea penal o civil– está mucho más extendido en la doctrina.12 La importancia que el ordenamiento concede al respeto a los derechos fundamentales debe conducir a dar a toda conducta que los vulnere el mismo tratamiento, independientemente del destino de la prueba. Por otra parte, si la construcción de las prohibiciones probatorias se ha desarrollado más en el ámbito del proceso penal, ha sido porque en éste era más fácil que se produjera una vulneración debido a la intervención de autoridades públicas, pero es evidente que, con mayor razón, deben existir estas restricciones en el proceso civil o laboral, donde se discuten intereses privados. En conclusión, puede decirse que, cuando se traspasan los límites que impone el respeto debido a los derechos fundamentales, tanto sea por una autoridad pública o por un particular, para los fines de un proceso penal o de otro tipo, el ordenamiento prevé consecuencias jurídico-penales, civiles, administrativas o procesales, graduadas en base a distintos criterios, como pueden ser el derecho fundamental que se ha desconocido o la gravedad de la lesión que éste haya sufrido. Esta afirmación general se recoge, desde el punto de vista procesal, en el art. 11.1 LOPJ de 1 de julio de 1985, según el cual, «no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales»; el criterio que aquí se recoge debe, por supuesto, complementarse y matizarse en base a otras disposiciones y principios recogidos por nuestro ordenamiento. Examinaremos este punto –cuándo y en qué medida una conducta que afecte a derechos fundamentales produce efectos procesales– en un apartado posterior.

Así, por ejemplo, Vigoriti: Prove…, cit., p. 64. Vescovi: Premisas…, cit., p. 359.

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2.1. Prohibiciones absolutas de métodos de investigación En general puede decirse que cualquier método de investigación que atente contra los derechos fundamentales de la persona, recogidos en nuestra Constitución, está prohibido en principio por el ordenamiento, aunque no exista una norma que expresamente excluya esa conducta en concreto. Ahora bien, en esta materia es importante tener en cuenta, en primer lugar, que no a todos los derechos subjetivos reconocidos por la Constitución les otorga ésta el rango de derecho fundamental, y, en segundo término, que, ya dentro del círculo de derechos fundamentales, existen algunos que se consagran con carácter absoluto, mientras que en otros casos la protección constitucional ha de calificarse de relativa. 1.

Dentro del primer grupo hay que mencionar, como derecho que puede aparecer a menudo afectado por actividades de recogida de fuentes de prueba, el derecho a la propiedad. Afirman Sáinz de Robles y Albácar López13 que el derecho a la propiedad privada es un derecho reconocido y protegido por la Constitución (art. 34), pero sin alcanzar el rango fundamental; esta postura nos parece acertada, teniendo en cuenta que este derecho no está entre aquellos que, por considerarse «elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ésta se configura como marco de una convivencia humana, justa y pacífica…», 14 gozan de una especial protección constitucional consistente en la posibilidad de recabar su tutela mediante el recurso de amparo (art. 53.2). or supuesto, el ordenamiento establece mecanismos para proteger este P derecho contra los ataques que pueda sufrir. Se regula, en primer lugar, la protección civil, tendente a que el propietario recupere la posesión de cualquier objeto del que haya sido privado ilegalmente y, en su caso, a la obtención por éste de una indemnización por los daños y perjuicios sufridos. Para los casos más graves, se prevé la protección penal, sancionando determinados actos atentatorios contra este derecho como delitos; hay que señalar, no obstante, que es dudoso que pueda calificarse de delito contra la propiedad una conducta de apropiación de un objeto para utilizarlo como prueba en un proceso, ya que faltaría siempre el ánimo de tener el objeto

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Sáinz de Robles y Albácar López: El derecho a la prueba, en «Primeras jornadas de derecho judicial», Madrid, 1983, pp. 601 a 603.

Sentencia del Tribunal Constitucional 25/81, de 14 de julio.

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como propio y parece bastante dudoso el apreciar ánimo de lucro, incluso en los supuestos de aportación a un proceso civil. or lo que se refiere a los casos en que la investigación está a cargo dé un P órgano público, el propio ordenamiento procesal se ocupa de especificar los requisitos y supuestos para que sea admisible su actividad de recogida de fuentes de prueba, cuando afecta al derecho a la propiedad privada: en el proceso penal, se establecen los requisitos para la incautación de instrumentos y efectos del delito, libros, papeles o cualquier objeto encontrado en un registro, que se consideren necesarios para la averiguación del hecho (arts. 574 a 578 LECRIM y art. 16 de la L.O. de 26 de diciembre de 1984, contra la actuación de bandas armadas y elementos terroristas); en el proceso civil, sólo cabe el requerimiento judicial a un tercero para que exhiba documentos privados de su propiedad exclusiva (art. 603 LEC). os preceptos apuntados implican que los particulares no deben realizar, en L su recogida de fuentes de prueba, actividades que supongan una merma en el derecho de propiedad de otra persona y que las autoridades sólo pueden hacerlo en los supuestos y con los requisitos que la legislación procesal prevé. Fuera de estos límites, las actuaciones de investigación están prohibidas por la ley, es decir, son ilegales. hora bien, el hecho de que el derecho a la propiedad privada no constituA ya un derecho fundamental implica que las actividades contrarias a él no podrán considerarse inconstitucionales y, en consecuencia, que en ningún caso se deriva de ellas la inadmisibilidad procesal de los elementos probatorios obtenidos como consecuencia de las mismas, ya que no hay ninguna disposición procesal que así lo establezca.15

Lo mismo ocurre en relación con actividades de investigación atentatorias contra otros derechos no fundamentales reconocidos por la Constitución y, desde luego, contra derechos consagrados en disposiciones con rango de ley o inferior: su reparación se exigirá por vía civil, administrativa o penal, y podrá general se responsabilidad civil, disciplinaria o penal contra el autor del hecho, pero no se derivará la inadmisibilidad como prueba de los elementos así recogidos, porque esto significaría desconocer el derecho a la prueba o el interés público en la averiguación de la verdad, principios que, por su importancia, sólo sufren restricciones derivadas de la protección absoluta de los derechos fundamentales o de una norma procesal expresa. Así se desprende del hecho de que el legislador haya consagrado la ineficacia de las pruebas obtenidas violentando derechos o libertades fundamentales (art. 11.1 LOPJ), y no de las pruebas ilícitas en general.

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Dentro de los derechos fundamentales, hay algunos que podrían calificarse de «absolutos», no sólo porque la Constitución los consagra sin límite alguno, sino también por la completa protección que les otorga la legislación ordinaria. En este grupo se incluyen el derecho a la vida y a la integridad física (art. 15 de la Constitución). l art. 15 consagra estos derechos de modo absolutamente ilimitado, lo que E significa que cualquier vulneración de los mismos es inconstitucional. Por otra parte, la legislación ordinaria les otorga una protección tan completa que llega incluso a vetar toda posibilidad de disposición tan completa que llega incluso a vetar toda posibilidad de disposición del derecho por parte de su titular, hasta el punto de que los atentados contra la vida e integridad física ajena no pierden su antijuridicidad penal por el hecho de mediar el consentimiento del ofendido.16 or consiguiente, está totalmente excluido cualquier método de investigaP ción que implique la utilización de violencia física, o la amenaza de utilizarla, sobre una persona, con la finalidad de obtener la fuente de prueba (informaciones de la parte o de un tercero, entrega de un objeto de cualquier tipo…); a estos efectos, es irrelevante que el que realice esta actuación sea un funcionario público investigador o una persona privada –sea parte en el proceso o un tercero ajeno al mismo (aquí se incluyen, por ejemplo, los detectives privados)– y también quién sea el sujeto pasivo de la misma– el que sea parte en el proceso o no (por ejemplo, un testigo) y el que se trate de la persona que deba realizar la conducta exigido por el agresor o de otra distinta. n tema encuadrable dentro de la problemática de la protección absoluta al U derecho a la vida y a la integridad personal se ha planteado en algunos países como, por ejemplo, Alemania (§ 81a StPO), cuya legislación procesal penal regula, como actividades de investigación, en determinados supuestos, el examen corporal o el análisis sanguíneo. El Tribunal Constitucional alemán tuvo que pronunciarse sobre si este método de recogida de fuentes de prueba vulneraba o no la norma constitucional que protegía estos derechos fundamentales. La conclusión fue negativa, igual que lo ha sido la del Tribunal de Derechos Humanos en se sentencia de 13 de diciembre de 1979.17 El argumento básico parece haber sido el que la intervención corporal no revestía la suficiente im-

Sáinz de Robles y Albácar López: El derecho…, cit., p. 603.

17 Véase Gimeno Sendra, Vicente: Valor probatorio de los métodos alcoholométricos, «La Ley», n.° 1062, de 6-XI-84, p. 2.

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portancia como para afectar al derecho a la vida o a la integridad personal; el mismo criterio nos parece aplicable para determinar en qué condiciones han de practicarse estas pruebas médicas para que no vulneren estos derechos fundamentales (persona que la lleva a cabo, lugar, medios con que se realiza, etc.). ambién atenta contra estos derechos la conducta tendente a obtener fuenT tes de prueba mediante lo que podría considerarse violencia «psíquica», es decir, el interrogatorio de una persona que se encuentre bajo la influencia de drogas o sustancias químicas administradas contra su voluntad, ya que con ello se anula su libertad y capacidad de decisión.18 ualquier actividad de búsqueda de fuentes de prueba que vulnere, de alC guna de las formas apuntadas, estos derechos fundamentales absolutos es claramente inconstitucional, y de ello se deriva, como consecuencia ineludible, una prohibición probatoria, consistente en la inadmisibilidad procesal de cualquier medio de prueba que tienda a incorporar al proceso la fuente de prueba así obtenida; en este punto hay que recordar la norma contenida en el art. 11.1 LOPJ, según el cual, «no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales». 3.

Dentro del conjunto de derechos fundamentales existen algunos que podrían calificarse de «relativos», porque la protección que la Constitución les otorga no es absoluta, sino limitada. Así se desprende, como señalan Sáinz de Robles y Albácar López, 19 no sólo del hecho de que en su proclamación se establece claramente la existencia de límites a su ejercicio – recuérdese las limitaciones que en orden al respeto a la intimidad recoge el art. 18 de la Constitución–, sino también de la circunstancia de que la disponibilidad del interesado alcanza una relevancia tan esencial que sirve para delimitar el contenido del derecho, ya que el campo de lo protegible como perteneciente a la intimidad comienza en la línea de lo que el sujeto excluye de sus relaciones con los demás y reserva como suyo. onsecuencia de ello es, por una parte, que es posible restringir el conteniC do del derecho fundamental mediante una disposición legal expresa, cuando se considere que, en un supuesto concreto y específico, debe ceder ante un interés prevalente; así, por ejemplo, el derecho a la intimidad queda

En este sentido, Sáinz de Robles y Albácar López: El derecho…, cit., pp. 603 y 604. También De Marino Borregó: Las prohibiciones probatorias como limites al derecho a la prueba, en «Primeras jornadas de derecho judicial», Madrid, 1983, p. 614.

El derecho…, cit., p. 603.

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recortado debido a las necesidades de averiguación de la verdad a los fines de un proceso penal, puesto que se permite a las autoridades encargadas de la investigación la detención, apertura y examen de la correspondencia privada o la interceptación de las comunicaciones telefónicas; lo mismo sucede en relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio, que no se extiende a los supuestos en que legalmente se permite la entrada y registro en lugar cerrado. Por tanto, del contenido de estos derechos fundamentales se excluyen estas ingerencias de la autoridad de persecución penal legalmente permitidas. Esto significa que, cuando esté en juego un derecho fundamental «relativo», para determinar si ha habido o no vulneración de éste por parte de una autoridad pública, habrá que constatar previamente si se han respetado o no las restricciones de la práctica investigatoria. Por otra parte, aun dentro del círculo protegido por el derecho fundamental (aspectos so excluidos por restricciones legales al mismo), para delimitar el ámbito del derecho que se ampara constitucionalmente es preciso tomar en consideración los actos de su titular que supongan disponibilidad de todo o parte de su contenido, respecto a una o varias personas o incluso con carácter general; igualmente, quién es la persona que ha realizado actos supuestamente atentatorios.20 Si una conducta, tendente a la búsqueda o recogida de fuentes de prueba, vulnera uno de estos derechos fundamentales «relativos» –punto que hay que decidir teniendo en cuenta no sólo la plasmación constitucional del mismo, sino también las posibles restricciones en su ámbito derivadas de la aplicación de los criterios examinados–, una prohibición probatoria derivada de ello impedirá la admisión en el proceso de cualquier medio de prueba que tenga como objetivo la incorporación al mismo de la fuente conseguida con este tipo de actuación (art. 11.1 LOPJ).

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En este sentido es interesante resaltar la línea de razonamiento seguida por la sentencia que ha motivado este trabajo (fundamento jurídico séptimo), cuando se trata de determinar si con la grabación de una conversación telefónica por uno de los interlocutores sin el conocimiento del otro, se produjo o no vulneración del derecho del segundo* al secreto de sus comunicaciones, recogido en el art. 18.3 de la Constitución. La conclusión a la que llega es que esta vulneración no se produjo, porque el derecho al secreto de las comunicaciones no puede oponerse frente a quien tomó parte en la comunicación misma así protegida. Se afirma por el Tribunal Constitucional que «la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados, el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma, y que «no hay ‘secreto* para aquel a quien la comunicación se dirige».

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2.2. Prohibiciones relativas de métodos de investigación La actuación tendente a la búsqueda y recogida de fuentes de prueba para un proceso, ya sea penal o de otro orden, no sólo debe acomodarse al principio general de respeto a los derechos fundamentales de los ciudadanos, sino también someterse a todas aquellas disposiciones que afecten, directa o indirectamente, a la actividad investigatoria. Estas normas suponen limitaciones para el investigador, sea público o privado, y pueden regular específicamente la actuación de búsqueda y recogida de fuentes de prueba o bien consagrar en general derechos u obligaciones que supongan límites a ésta. Hay dos categorías dentro de ellas: por un lado, las que sustraen determinadas conductas de los actos que, por afectar a derechos fundamentales, están prohibidos, basándose en la presencia de un interés público prevalente; y, por otro, las que protegen derechos o consagran obligaciones de inferior rango. Las segundas tienen su protección en las sanciones de carácter civil, disciplinario o incluso penal, que se establecen para el caso de incumplimiento. Los bienes y derechos que protegen no tienen la entidad suficiente como para que su desconocimiento produzca ulteriores efectos de tipo procesal, es decir, no dan lugar a prohibiciones probatorias. Por consiguiente, vamos a centrar el análisis en el primer tipo de prescripciones que restringen la actividad investigatoria, es decir, las que toman como referencia un derecho fundamental. Como antes señalábamos, hay determinados actos de investigación que, en principio, están excluidos debido a que suponen una ingerencia en un derecho fundamental de alguna persona. Sin embargo, si este derecho no es de aquellos a los que la Constitución configura como «absolutos», puede verse restringido cuando colisione con el interés público en la averiguación de la verdad. Esta restricción se plasma, en la práctica, mediante una disposición legal expresa que permite ciertas conductas –que, de no ser por ello, vulnerarían un derecho fundamental, con las consecuencias que esto lleva aparejadas–, siempre que tengan como objetivo la búsqueda y recogida de fuentes de prueba para los fines de un proceso, y se someten a las condiciones y requisitos que en la propia norma se determinan, con la finalidad de que esta restricción sea lo menos gravosa posible para el titular del derecho afectado y respete el «contenido esencial» del derecho fundamental. Los destinatarios de este tipo de preceptos son siempre autoridades públicas, que tienen el deber de investigar debido a que en el proceso a cuyos fines trata de averiguarse la verdad está envuelto un interés público. Esto circunscribe los supuestos casi exclusivamente al proceso penal, aunque son concebibles también en otros órdenes jurisdiccionales.

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Las autoridades de investigación penal deben acomodar su actuación a esta normativa, cuya vulneración producirá, en su caso, las consecuencias correspondientes en el ámbito civil, administrativo o penal. En cuanto a las consecuencias procesales, el incumplimiento de estas disposiciones, que establecen las únicas condiciones en que son admisibles las ingerencias en el derecho fundamental, supone un atentado contra éste y, consecuentemente, su resultado es inadmisible como prueba en un proceso. Los particulares no pueden nunca realizar legalmente este tipo de conductas en su tarea de localización y recogida de fuentes de prueba, porque frente a ellos de derecho fundamental despliega toda su eficacia. Hay distintos derechos fundamentales cuyo ámbito ha quedado legalmente restringido mediante normas que establecen las condiciones en que una actividad investigatoria que, en principio, les afecta, es admisible por ser prevalente el interés público que las motiva. Así, el derecho a la inviolabilidad del domicilio. El propio artículo 18.2 de la Constitución que lo consagra recoge sus límites: no se extiende a los casos de flagrante delito ni a los supuestos en que exista una autorización judicial para la entrada o registro. Cuándo y con qué requisitos será procedente la autorización se detalla en los arts. 545 a 573 LECRIM y en el 16 de la L.O. de 26 de diciembre de 1984, contra la actuación de bandas armadas y elementos terroristas f de desarrollo del art. 55.2 de la Constitución. Lo mismo ocurre en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones, especialmente de las postales, telegráficas y telefónicas, que se consagra en el art. 18.3 con la salvedad de una resolución judicial contraria a él. Los arts. 579 a 588 LECRIM se ocupan de concretar los casos y requisitos en que esta decisión judicial es procedente. También el derecho a la intimidad personal y familiar, al honor y a la propia imagen se garantizan por el art. 18.1 de la Constitución, pero ya la propia L.O. de 5 de mayo de 1982, de protección civil de estos derechos, establece en su art. 2.2 que no se apreciará intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por ley. Esta autorización legal existe para la interceptación, con determinados requisitos, de las comunicaciones telefónicas (artículos 192 bis y 497 bis del Código penal y 17 L.O. de 26 de diciembre de 1984). No ocurre lo mismo en relación con los demás supuestos posibles de intromisiones en estos derechos, por ejemplo, los recogidos en el art. 7 de la L.O. de 5 de mayo de 1982; se plantea aquí si serían aceptables estas conductas mediante autorización judicial, por aplicación analógica de los dispuestos para las escuchas telefónicas, o si debe excluirse esta posibilidad, debido a que las restricciones a un derecho fundamental nunca pueden extenderse por analogía

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y a que no existe la autorización legal expresa exigida por el art. 2.2 L.O. de 5 de mayo de 1982. El art. 17.3 de la Constitución garantiza al detenido la asistencia de abogado, en los términos que la ley establezca, en las diligencias policiales y judiciales; asimismo dispone que no podrá ser obligado a declarar. Para determinar las repercusiones prácticas de estos derechos, hay que tener en cuenta varios puntos: en primer término, que afectan únicamente a los detenidos, es decir, que las restricciones que suponen en la actividad de búsqueda y recogida de fuentes de prueba no se imponen a cualquier conversación o declaración, sino únicamente a aquellas que tengan lugar cuando una persona se encuentre detenida o presa; en segundo lugar, que la asistencia de abogado sólo se garantiza en los términos que la ley establezca, es decir, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 520 y 527 LECRIM; y, por último, que el respeto al derecho a no declarar consiste exclusivamente en la advertencia al detenido de que tiene derecho a guardar silencio.21

3. Consecuencias procesales de la vulneración de las prohibiciones de investigación La infracción de restricciones impuestas a la actividad de investigación no tiene siempre los mismos efectos en relación con la incorporación al proceso de su resultado, a través de cualquiera de los medios de pruebas admitidos en nuestro Derecho. La relevancia procesal de la antijuridicidad de esta conducta depende del bien jurídico protegido por la norma vulnerada. Esta es también la postura mantenida por el Tribunal Constitucional en la sentencia mencionada, ya que afirma, en su Fundamento Jurídico 2.°, que «…no existe un derecho fundamental autónomo a la no recepción jurisdiccional de las pruebas de posible origen antijurídico. La imposibilidad de estimación procesal puede existir en algunos casos, pero no en virtud de un derecho fundamental

Es cierto que el art. 24.2 de la Constitución reconoce, sin las limitaciones expuestas, el derecho a la asistencia de letrado, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, así como a no declarar sobre hechos presuntamente delictivos, por razón de parentesco o de secreto profesional; sin embargo, éstas son garantías que protegen a cualquier persona involucrada en un proceso dentro de éste, como se deduce claramente del contexto. Las garantías propias de los estadios previos al proceso se recogen en otras normas constitucionales (por ejemplo, en los arts. 17 y 18).

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que pueda considerarse originariamente afectado, sino como expresión de una garantía objetiva e implícita en el sistema de los derechos fundamentales, cuya vigencia y posición preferente en el ordenamiento puede requerir desestimar toda prueba obtenida con lesión de los mismos»; como conclusión de este razonamiento, declara la sentencia que «Hay, pues, que ponderar en cada caso los intereses en tensión para dar acogida preferente en su decisión a uno u otro de ellos (interés público en la obtención de la verdad procesal e interés, también en reconocimiento de plena eficacia a los derechos constitucionales. Existe, por tanto, un derecho constitucional a la desestimación de la prueba ilícita». Frente a las posturas extremas, que proclaman la inadmisibilidad procesal de cualquier fuente de prueba obtenida de forma ilícita, 22 por un lado, y las de los que afirman la total irrelevancia que, desde el punto de vista del proceso, tiene el modo en que se haya conseguido la prueba que trata de incorporarse al mismo, por otro, 23 parece mucho más razonable la de sostener que el tema debe resolverse ponderando los intereses en conflicto, para determinar cuál de ellos ha de prevalecer.24

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Esta es la posición adoptada por diversos autores, tanto españoles –Manresa y Navarro (Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Madrid, 1929, vol. III, p. 268); Montón Redondo (Los nuevos medios de prueba y la posibilidad de su uso en el proceso, Salamanca, 1977, pp. 204 y ss.; Silva Melero (La prueba procesal, Madrid, 1964, vol. I, pp. 67 a 71); también el art. 549 de la Corrección y actualización de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Profesores de Derecho Procesal de las Universidades Españolas, Madrid, 1974), que afirma tajantemente que «el tribunal no admitirá los medios de prueba que se hayan obtenido por la parte que los proponga o por terceros empleando procedimientos que a juicio del mismo se deban considerar reprobables según la moral (!!) o atentatorios contra la dignidad de la persona»–, como extranjeros –Allorio (Efficacia di prove ammesse ed esperite in contrasto con un divieto di legge?, en Giurisprudenza Italiana, 1960, I, 2, p. 870); Vescovi (Premisas…, cit., p. 358); o Carnelutti (Ancora sulla inefficacia dei documenti dolosamente sottratti, Riv. Dir. Proc., 1957, pp. 337 y ss.)–.

Así lo afirman autores como Guasp (Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Madrid, 1947, t. II, vol. l.° pág. 583); Muñoz Sabaté (Técnica probatoria, Barcelona, 1967, p. 80); Petry (Beweisverbote…, cit., pp. 83 y ss.) o Se honre (Límites de la prueba en el Derecho Procesal, RDPr., 1955, p. 373.

Esta es la postura mayoritaria, en algunos autores plasmada de modo . explícito –así, Sáinz de Robles y Albácar López (El derecho…, cit., pp. 600 y ss.)–, en otros derivada del hecho de que, mostrándose contrarios a la admisibilidad de la prueba ilícita, sólo entienden por tal la que atenta contra derechos fundamentales–, por ejemplo, Devis Echandia (Nuevo procedimiento civil colombiano, Bogotá, 1970, p. 126) o Serra Domínguez (Comentarios al Código civil (art. 1215), Madrid, 1981, t. XVI, vol.

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El interés público en la averiguación de la verdad y el derecho a la tutela judicial, en el que se incardina el derecho de las partes a la prueba, son bienes jurídicos que se protegen en nuestro ordenamiento como derechos fundamentales. En consecuencia, las fuentes de prueba obtenidas con violación de bienes jurídicos de menor entidad deben ser admitidas al proceso, sin perjuicio de las sanciones de orden civil, administrativo o incluso penal, que puedan proceder contra la persona responsable. Como señalan Sáinz de Robles y Albácar López, 25 no se deriva una prohibición probatoria de las infracciones a las leyes, disposiciones de rango inferior y órdenes de la autoridad que protejan intereses difusos, de carácter público o privado (por ejemplo, normas de carácter fiscal, normas de carácter administrativo, en materia de sanidad, transportes, medio ambiente, etc.; órdenes de autoridades administrativas, judiciales o de otra clase, dictadas en el ejercicio de sus funciones). Tampoco se excluye la admisibilidad de una prueba cuando se haya obtenido vulnerando normas jurídicas, de las que se deriven derechos subjetivos en favor de titulares concretos y determinados, que resultan dañados por el acto de investigación; el supuesto más frecuente será el de infracción del derecho de propiedad al recoger una fuente de prueba para su posterior incorporación al proceso; tratándose de un derecho protegido por nuestra Constitución (art. 34), no alcanza el rango de derecho fundamental, por lo que debe ceder frente al derecho a la tutela judicial y al interés público en la averiguación de la verdad. Pero mientras las normas protectoras de estos bienes jurídicos limitan su eficacia a su propia esfera, es decir, proporcionan una protección de carácter civil, administrativo o penal, la obertura de los derechos fundamentales consagrados por la Constitución impregna la totalidad del ordenamiento jurídico, y cualquier ataque a los mismos produce efectos en todos los ámbitos. Y ello no en defensa

2, pp. 90 y 91)–. Curiosamente puede encontrarse un autor como Petry (Beweisverbote…, cit., pp. 28 y ss.), que, manteniendo que el tema debe resolverse teniendo en cuenta el fin procesal de la prohibición infringida, afirma que sólo aquellas que persiguen la mejor averiguación de la verdad y la justicia de la sentencia («prohibiciones de prueba jurídico-procesales») tienen como consecuencia la imposibilidad de tomar en consideración su resultado; según este autor, la vulneración de las que pretenden salvaguardar posiciones jurídicas dignas de protección de intromisiones injustificadas («prohibiciones de prueba generales») significan una lesión de los derechos extraprocesales protegidos por ellas, lesión que ya se ha producido y que no puede ser reparada por el establecimiento de una prohibición de toma en consideración que, por tanto, no tendría sentido. 25

Sáinz de Robles y Albácar López: El derecho…, cit., pp. 600 a 603.

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del interés privado del titular del derecho vulnerado, sino del interés público de que estos derechos, que se recogen en la Constitución como pilares básicos del ordenamiento de la comunidad, sean respetados en todo momento. Esto significa que los medios de prueba tendentes a la incorporación al proceso de fuentes de prueba para cuya localización o recogida se haya conculcado un derecho fundamental, son inadmisibles, es decir, que existe una prohibición probatoria que hace inaceptable ese medio de prueba, no por sí mismo, sino por el acto del que se deriva. Resulta excepcional encontrar en los ordenamientos una norma que establezca expresamente la inadmisibilidad de las pruebas cuya obtención haya implicado vulneración de un derecho fundamental; la doctrina y la jurisprudencia han deducido esta consecuencia directamente de la disposición constitucional garantizadora del derecho individual. Así ha sido en el Derecho de países de «common law», como el norteamericano, 26 y también en Derecho continental, como el alemán, francés o italiano. Es interesante señalar que, en este último, la doctrina jurisprudencial ha obligado a un cambio legislativo: la sentencia de la Corte Constitucional de 6 de abril de 1973, referente a la no admisibilidad como prueba de una interceptación telefónica ilegal, sentó el principio general de que las conductas que atenten contra los derechos fundamentales, no pueden basar actos procesales a instancia de la persona responsable de las actuaciones inconstitucionales; esta sentencia motivó una reforma del Codice di Procedura Penale (Ley n. 98, de 8 de abril de 1974), que, entre otros puntos, introdujo el art. 226 quinquies, en

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Es interesante señalar que, en Derecho inglés, la postura de los tribunales es mantener que la prueba obtenida de modo ilegal o contrario a la equidad es jurídicamente admisible, por ser relevante y no contraria a las reglas materiales, pero que puede ser excluida por el juez en ejercicio de su discrecionalidad (facultades del juez para que el juicio se desarrolle equitativamente para todas las partes); para decidir este punto, el juez ha de sopesar la gravedad del delito, la posición del acusado y los métodos utilizados, y puede excluirla cuando considere que el efecto perjudicial de la prueba sobrepasa su valor probatorio; pero, con exclusión de las pruebas obtenidas del acusado después de la comisión del delito (declaraciones, documentos, etc.), el juez no puede excluir pruebas por el hecho de que se hayan obtenido con métodos impropios o contrarios a la equidad –Murphy, Peter: A practicál approach to evidence, London, 1984, pp. 22 a 27; Cross, Rupert: Evidence, Lon– don, 1969, pp. 266 a 269–. En Derecho norteamericano, en cambio, se ha fundamentado la inadmisibilidad en que un convencimiento basado en pruebas obtenidas con medios ilegales es una vulneración del proceso debido («due process of law»), garantizado por la Cuarta Enmienda de la Constitución (ver, por ejemplo, Karlen, Delmar: Angloamerican criminal justice, Oxford, 1967, pp. 129 a 134.

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el que se establece la imposibilidad de tomar en consideración el resultado de las interceptaciones telefónicas que no respeten los requisitos legales. Tampoco existía esta norma expresa en el ordenamiento español en el momento en que se dictó la sentencia a que nos venimos refiriendo. A pesar de eco, el Tribunal Constitucional afirmó que «…deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de ‘inviolables’ (art. 10.1 de la Constitución) la imposibilidad de admitir en el proceso una prueba obtenida violentando un derecho fundamental o una libertad fundamental»; éstos no son sólo derechos subjetivos de los ciudadanos, sino también «elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ésta se configura como marco de una convivencia humana, justa y pacífica…», y constituye una garantía objetiva de este orden de libertad, articulado en los derechos fundamentales, «la nulidad radical de todo acto –público o, en su caso, privado– violatorio de las situaciones jurídicas reconocidas en la Sección Primera del Capítulo Segundo del Título I de la Constitución y de la necesidad institucional por no confirmar, reconociéndolas efectivas, las contravenciones de los mismos derechos fundamentales». El legislador ha tenido el acierto de recoger esta doctrina del Tribunal Constitucional en una norma (art. 11.1 LOPJ) que, con carácter general, consagra la inadmisibilidad procesal de los medios de prueba para cuya obtención se haya vulnerado alguno de los derechos fundamentales consagrados por la Constitución, colocándose así como uno de los ordenamientos más perfeccionados en esta materia. Sentado este punto, hay que añadir que, según la doctrina del Tribunal Constitucional, la incorporación al proceso de una fuente de prueba que debía haberse rechazado, siguiendo los criterios antes expuestos, constituye en sí misma un ataque a las garantías constitucionales, por lo que esta actuación jurisdiccional puede ser puesta de manifiesto por la vía del recurso de amparo. Afirma, en efecto, la sentencia aludida que «…constatada la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales, su recepción procesal implica una ignorancia de las «garantías» propias al proceso (art. 24.2 de la Constitución) implicando también una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio (art. 14 de la Constitución), desigualdad que se ha procurado antijurídicamente en su provecho quien ha recabado instrumentos probatorios en desprecio a los derechos fundamentales de otro. El concepto de «medios de prueba pertinentes» que aparece en el mismo art. 24.2 de la Constitución pasa, así, a incorporar, sobre su contenido esencialmente técnico-procesal, un alcance también sustantivo, en mérito del cual nunca podrá considerarse «pertinente» un instrumento probatorio así obtenido». Con este planteamiento, se establece un fundamento común a las dos grandes categorías de prohibiciones probatorias a las que aludíamos al principio de

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este trabajo: las derivadas de restricciones relativas a actos de investigación y las que resultan de restricciones relacionadas con la incorporación de las fuentes de prueba al proceso. En ambos casos son consecuencia de infracciones a las garantías del proceso o a los derechos fundamentales de las partes en el proceso, si bien en el primer supuesto el ataque no es debido al modo en que se realiza la conducta de incorporación al proceso de las pruebas, sino al hecho de haber considerado que algo jurídicamente inexistente –el resultado de un acto que vulnera un derecho fundamental es radicalmente nulo– es una fuente de prueba válida. En consecuencia, la vulneración de derechos fundamentales en la recogida de material probatorio tiene como resultado el rechazo en el proceso de cualquier medio de prueba que trate de incorporar al mismo las fuentes de prueba así conseguidas. Según el art. 11.1 LOPJ, «no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales». Plantea un importante problema, de graves consecuencias, el determinar el significado que tiene la expresión legal «directa o indirectamente», específicamente saber si con eca se ha consagrado la doctrina de los efectos reflejos o indirectos de las prohibiciones probatorias. Se trata de una construcción de la jurisprudencia norteamericana, conocida como la «fruit of the poisonous tree doctrine» (doctrina del fruto del árbol venenoso), que mantiene que la ineficacia derivada de la infracción de un derecho fundamental en la investigación de los hechos, extiende sus efectos a la actuación de búsqueda y recogida de otras fuentes de prueba, totalmente legal en sí, pero basada en conocimientos obtenidos gracias a los actos que, por inconstitucionales, han perdido toda eficacia (por ejemplo, considerar inadmisible en el proceso el arma del crimen, con las huellas dactilares del inculpado, debido a que su hallazgo ha sido posible gracias a los datos conseguidos escuchando una conversación telefónica, interceptada incumpliendo los requisitos legales).27 Este planteamiento se discute por gran parte de la doctrina, puesto que implica restricciones, que muchos consideran excesivas, para la búsqueda de la

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Silverthorne Lumber Co. v. United States –251 U.S. 385, 40 S.Ct. 182, 64 L. Ed. 319 (1920)–; Nardone v. United States– 308 U.S. 338, 60 S.Ct. 266, 84 L.Ed. 307 (1939)–; Wong Sun v. United States –371 U.S. 471, 83 S.Ct. 407, 9 L.Ed. 2d 441 (1963)–; etc. Una recopilación de los casos más significativos en relación con la «fruit of the poisonous tree doctrine» puede verse en Kamisar, La Fave e Israel: Basic criminal proceduce, St. Paul, Minn. 1974, pp. 698 y ss. Por el contrario, en los tribunales ingleses se mantiene que los rechos descubiertos como consecuencia de confesiones inadmisibles, pueden claramente aceptarse como prueba si puede establecerse su relevancia sin apoyarse en una parte de la confesión (Cross: Evidence, cit., pp. 263 a 266.

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verdad y el derecho a la prueba. Además, ofrece un camino por el que, con relativa facilidad, puede provocarse la nulidad de los actos de investigación y la consiguiente imposibilidad de incorporar sus resultados al proceso, llegando así a una situación totalmente injusta: basta con inducir a la persona que está buscando y recogiendo las fuentes de prueba a que incumpla alguno de los requisitos legales, previstos para que la actuación restrictiva de un derecho fundamental sea admisible, para invalidar toda su labor posterior de investigación derivada, en mayor o menor medida, de las informaciones obtenidas con la conducta irregular. Cierto que podría alegarse, como argumento favorable a los efectos reflejos de la vulneración de derechos fundamentales, por un lado que la solución contraria podría inducir a conductas de este tipo para conseguir datos y, por otra parte, que con ello pueden perder efectividad las prohibiciones probatorias, ya que es un mecanismo que permite burlarlas. En nuestra opinión, la responsabilidad civil, administrativa y penal que puede derivarse de una actuación atentatoria contra derechos fundamentales es lo suficientemente grave como para disuadir al investigador de una conducta con estas características, que no pretenda recoger fuentes de prueba, sino únicamente conseguir unas eventuales informaciones. Por otro lado, el carácter de inviolable que nuestro ordenamiento asigna a los derechos fundamentales, tiene como consecuencia la nulidad de los actos atentatorios contra ellos –y ello ya es bastante grave–, pero no está nada claro que se deriven también efectos respecto a actos que, jurídicamente, son totalmente independientes de los primeros; no admitir un medio de prueba al proceso porque el acto de recogida de la fuente es nulo es una cosa, pero no admitirlo por el hecho de que, siendo totalmente válida la conducta de recogida de la fuente probatoria, la información que pudo haberla motivado se haya obtenido como consecuencia de una actuación atentatoria contra un derecho fundamental es otra muy distinta. Los procesos mentales o las fuentes de información del investigador no pueden ser rastreados indefinidamente hacia atrás hasta comprobar su absoluta «pureza», o dicho de otra forma, el efecto anulatorio derivado del carácter inviolable de los derechos fundamentales no puede mantenerse indefinidamente, sin que importen los actos interpuestos. En cualquier caso, consideramos que el art. 11.1 LOPJ no supone la consagración legal de los efectos reflejos de las prohibiciones probatorias. La norma priva de efectos a las pruebas obtenidas violentando los derechos fundamentales directa o indirectamente, pero parece claro que los actos de investigación, realizados conforme a la ley, aunque motivados por informaciones conseguidas como consecuencia de una conducta inconstitucional, no suponen una vulneración indirecta de un derecho o libertad fundamental, ya que no implican una restricción al mismo a través de otros actos interpuestos –así, siguiendo con el

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ejemplo anterior, la labor de búsqueda e incautación del arma del crimen no significa ninguna restricción del derecho a la libertad de comunicaciones, ni siquiera indirecta–. En consecuencia, si el sentido de la norma no es proclamar la inadmisibilidad procesal de «los frutos del árbol envenenado», es preciso determinar cuál es su significado. En nuestra opinión, para interpretarla es preciso recordar la distinción, que apuntábamos al principio del presente trabajo, entre las prohibiciones probatorias, derivadas de la vulneración de derechos fundamentales en la admisión o práctica de los medios de prueba en el proceso, y las resultantes de conductas que violen estos derechos en la labor previa de búsqueda y recogida de las fuentes de prueba. El desconocer las primeras supondría un atentado directo contra los derechos o libertades básicos, mientras que ignorar las segundas atentaría indirectamente contra ellos, en concreto, contra los derechos a un proceso con todas las garantías y a la igualdad, según afirma la sentencia del Tribunal Constitucional a que venimos haciendo referencia. Y este ataque es indirecto porque no se produce con el mero acto de admitir y tomar en consideración un medio de prueba en el proceso, ya que éste se realiza con todos los requisitos legales, sino de modo mediato, como consecuencia de los actos de consecución de las fuentes de prueba, que por inconstitucionales son nulos. El no interpretar de este modo el art. 11.1 LOPJ conduciría al absurdo de sostener que el legislador se ha ocupado de consagrar la nulidad de los actos de localización y recogida de las fuente de prueba atentatorios contra derechos fundamentales –incluso para los que fueran en sí correctos, pero se basaran en informaciones obtenidas con vulneración de los mismos–, y sin embargo, no ha prestado la menor atención a la posibilidad de que el ataque se produzca ya dentro del proceso (en la admisión o práctica del medio de prueba).

4. Tratamiento procesal El art. 11.1 LOPJ establece, como sanción procesal a la conducta probatoria que atente contra un derecho o libertad fundamental, el que estas pruebas «no surtirán efecto». Esto significa que la consecuencia de que se haya infringido una prohibición probatoria derivada de la protección de los derechos básicos, consiste en que los elementos que con ello se incorporan al proceso no pueden fundamentar el convencimiento del juez, no pueden servir de base al fallo de la sentencia que resuelva el litigio. Esta ineficacia no sólo tiene relevancia en el momento de la sentencia, sino que puede eventualmente reflejarse en una fase anterior –inadmisión de los medios de prueba que pretendan incorporar al proceso fuentes obtenidas vulnerando

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derechos fundamentales– o posterior a éste –recurribilidad de la resolución que haya tomado en consideración estas pruebas indebidamente–. Cuando la prohibición probatoria sea consecuencia de la actuación de búsqueda o recogida de las fuentes de prueba, que tiene lugar antes de la fase probatoria del proceso, la imposibilidad de fundamentar la sentencia en su resultado conduce a la inadmisión de los medios de prueba que pretendan incorporarlo al proceso. El juez, en cuanto tenga conocimiento de las circunstancias en que se desarrolló la investigación, debe rechazar de oficio esta prueba, ya que la naturaleza imperativa de las normas que establecen la prohibición probatoria así lo impone;28 lo que ocurre es que normalmente es difícil que el juez llegue a saber cómo se recogieron las fuentes de prueba si no es porque la parte perjudicada se lo pone de manifiesto. Por tanto, la situación más frecuente será que el interesado se oponga a la admisión de un medio de prueba propuesto por la otra parte, alegando que con ello se vulneraría la prohibición probatoria que impide la incorporación al proceso de las pruebas obtenidas con infracción de los derechos fundamentales; complemento necesario, en muchos casos, para que esta afirmación fuera aceptada por el juez sería la proposición de medios de prueba por la parte, para acreditar la verdad de lo que alega, pero el problema es que, en nuestro ordenamiento, no hay oportunidad procesal de practicar prueba sobre la admisibilidad de la prueba. Una dificultad adicional, para la inserción en el sistema procesal español de las prohibiciones probatorias, se deriva del hecho de que las resoluciones probatorias, se deriva del hecho de que las resoluciones en que se admiten medios de prueba propuestos por las partes son irrecurribles, según nuestras leyes de enjuiciamiento (así, art. 567, I LEC o art. 659, III LECRIM). Por supuesto, puede ocurrir que, a pesar de la prohibición, se admita y practique un medio de prueba que debería haber sido excluido. La misma situación existe cuando la prohibición vulnerada consista precisamente en la inadmisibilidad de un medio de prueba –porque en sí mismo infringe un derecho fundamental– o en la imposibilidad de practicar una prueba si no se respetan los requisitos legales –que pretenden que la actuación restrinja lo menos posible un derecho fundamental–. En estos casos, las pruebas practicadas «no surtirán efecto», es decir, el juez no las tomará en consideración cuando decida el litigio. Esta irrelevancia puede ser apreciada de oficio por el juez en cualquier momento, aunque lo más lógico es

De Marino: Las prohibiciones…, cit., p. 618. Vescovi: Premisas…, cit., p. 363. Denckers Verwertungsverbote…, cit., pág. 135.

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que se percate de ello en la operación de valoración de la prueba. Cuando se trata de vulneraciones de derechos fundamentales producidas en la fase probatoria del proceso, el juzgador tiene en su mano todos los datos para constatarlas –la práctica de las pruebas se refleja en los autos–, por lo que no plantea ningún problema la apreciación de oficio. Por el contrario, es difícil que llegue el convencimiento sin que lo ponga de relieve la parte, de que un medio de prueba admitido y practicado no debe ser tomado en consideración, porque las fuentes de prueba que incorpora al proceso se obtuvieron violando derechos o libertades fundamentales. También las partes pueden pedir al juez que no tome en consideración estas pruebas en cualquier momento del proceso, especialmente en sus conclusiones, cuando realizan su valoración de las pruebas practicadas. Cuando se alegue que la vulneración del derecho se ha producido durante la fase probatoria, no se necesita que se realice ninguna actividad tendente a comprobar la veracidad de las afirmaciones de la parte, sino que basta con que el juez valore lo que se refleja en los autos. Lo contrario ocurre cuando se alega la violación de derechos fundamentales en la fase de recogida de fuentes de prueba; como ya ha pasado el momento procesal para que las partes propongan medios de prueba, la única forma de que el juez pueda verificar si esta violación existió o no es haciendo uso de las diligencias para mejor proveer. Las partes pueden pedir al juez que no tenga en cuenta determinada prueba porque supone una vulneración, directa o indirecta, de un derecho o libertad fundamental, independientemente de que sean o no titulares del derecho infringido. La cualidad de inviolable, propia de los derechos fundamentales, tiene como consecuencia de nulidad de los actos atentatorios contra los mismos; en este mismo sentido hay que interpretar la expresión del art. 11.1 LOPJ de que estas pruebas «no surtirán efecto». El carácter de nulo de un acto procesal puede ser puesto de manifiesto siempre por las partes, independientemente de que las normas infringidas trataran de proteger sus derechos o los de otra persona. Una vez que el juez ha llegado al convencimiento de que un determinado medio de prueba no debe surtir efecto porque supone una violación, directa o indirecta, de un derecho o libertad fundamental, parece fácil resolver el tema señalando que lo que debe hacer es no tenerlo en cuenta para resolver. Sin embargo, en la práctica, es difícil que el juez pueda borrar totalmente de su mente una serie de datos que han llegado a su conocimiento, y adoptar una decisión con la misma disposición mental que tendría si nunca hubiese oído hablar de ellos. Tal vez esto sea factible si esta prueba es la única relevante: como no tiene valor, el juez debe considerar que no se han probado los hechos alegados y obrar en consecuencia. Pero lo normal es que se hayan aportado varias pruebas, todas relacionadas entre sí; ¿cómo separar un sólo elemento del complejo entramado resultante? ¿cómo saber cuál sería la fuerza de convicción que tendrían las restantes pruebas si no hubieran llegado al conocimiento del juez al mismo tierno que la excluida?

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Tal vez formalmente pueda el juez llegar a una decisión sin que la prueba excluida aparezca en su fundamento, pero es difícil creer que realmente habrá conseguido evitar que ésta haya tenido alguna influencia en su toma de postura frente a los hechos discutidos en el proceso. En este punto, la doctrina extranjera se ha pronunciado por la recusación del juez:29 la única posibilidad de asegurarse de que la prueba excluida no va a tener ninguna influencia en la formación de la sentencia es repetir la fase probatoria ante otro juez; se trata de un supuesto de sospecha acerca de su parcialidad, parecido al del conocimiento privado del juez. Esta misma postura se ha mantenido en la doctrina española;30 De Marino afirma que una perspectiva realista conduce a la recusación del juez: un juez que ha conocido un hecho a través de una prueba prohibida es un juez sospechoso, y deberá abstenerse o podrá ser recusado, porque su mente no podrá actuar libre del convencimiento obtenido con la mencionada prueba. Esta solución puede tal vez considerarse un poco drástica, pero parece la única realista, ya que evita, no sólo desde el punto de vista formal, sino también desde el material, que una prueba prohibida, integrada en un conjunto de pruebas admisibles, se excluya de verdad del proceso y no tenga influencia alguna en el resultado de éste. Esta idea se coordina perfectamente con lo expresado por el Tribunal Constitucional en la sentencia reseñada (Fundamento Jurídico quinto), cuando afirma que «La lesión hipotética que aquí se considera no se puede descartar… por el hecho… de que la prueba tachada de ilegítima no hubiera sido la única llevada al juicio, ni el solo instrumento, por lo tanto, a partir del cual formó su convicción y posterior decisión el juzgador. No se trata ya sólo de que en el presente recurso, estemos, más que ante dos pruebas distintas, ante lo que en rigor cabe llamar un «concurso instrumental» (prueba documental y sobre ella, pruebas testificales) en el que resulta discutible la independencia de cada instrumento respectivo. Se trata, sobre todo, de que la valoración de estos instrumentos se producirá siempre por el juez de modo sintético, una vez admitidos, con la consecuencia de que la garantía aquí considerada seguiría estando lesionada desde el momento en el que pasase a formar parte de ese elenco de medios probatorios el que aparece viciado de inconstitucionalidad en su formación misma». El único problema es que esta circunstancia no se incluye específicamente en las listas legales de las causas de abstención y recusación. Tal vez pueda considerarse que, por analogía, se corresponde con las situaciones recogidas en el art. 219.10

Así, por ejemplo, Sydow: Kritik…, cit., pp. 118 y 119.

De Marino: Las prohibiciones…, cit., pp. 619 y 620.

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LOPJ, puesto que, si haber sido instructor de la causa o haber fallado el pleito en una instancia anterior son razones para que el juez deba abstenerse, es debido a que se duda de que, habiéndose formado previamente una opinión sobre el asunto, pueda prescindir totalmente de ella y formar su convencimiento sobre otra base. Si, a pesar de la taxativa orden del art. 11.1 LOPJ, la sentencia se ha dictado tomando en consideración una prueba que no debería haber surtido efecto, esta resolución puede ser revocada, mediante la utilización de los recursos que contra la misma procedan –siempre, claro está, que los hechos que se consideran acreditados en base a estas pruebas, sean relevantes para el fallo–. En esta materia, el problema que puede plantearse es la posibilidad de examinar en casación la indebida utilización por el juez de una prueba obrante en autos, sobre todo la cuestión del motivo de casación que pueda servir de cauce a esta alegación de la parte. En el proceso civil, la reforma de 1984 permite claramente que una sentencia que haya partido de una prueba que debió excluirse pueda ser atacada en casación: se tratará de una errónea fijación de los hechos probados, consecuencia de una errónea apreciación de las reglas de la prueba; por ello el motivo a alegar es el número 5.° del art. 1692 LEC, denunciando la infracción del art. 11.1 LOPJ. En el proceso laboral, parece lo más adecuado el utilizar el motivo 1? del art. 168 LPL (violación de la ley aplicable al caso), poniendo de manifiesto la infracción del art. 11.1 LOPJ. No obstante, es nido la postura de que la ley infringida ha de ser material y que no preciso tener en cuenta el hecho de que la jurisprudencia ha mantenido que cabe alegar por esta vía la vulneración de normas procesales.31 Si el Tribunal Supremo sigue en esta línea, caben dos posibilidades: En primer lugar, ampararse en el motivo 5.° del art. 168 LPL (error de derecho en la apreciación de las pruebas), puesto que se ha vulnerado una norma en que se establece el valor de un medio de prueba –el art. 11.1 LOPJ dispone que las pruebas obtenidas violentando derechos o libertades fundamentales no surtirán efecto, lo que signi-

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Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1969 (RA 1970/ 585); de 17 de junio de 1970 (RA 3074); de 1 de enero de 1972 (RA 437). Hay que señalar que, en el caso que dio lugar a la sentencia del Tribunal Constitucional que se comenta en este trabajo, se utilizó la vía del art. 168-1.° LPL, pero alegando como violado directamente el art. 18, 3 de la Constitución (véase la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1984, RA 878); la sentencia del Tribunal Constitucional deja bien claro que la admisión de la prueba o su toma en consideración en la sentencia no suponen vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (fundamento jurídico primero).

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fica que el juez no ha de darles ningún valor–. En segundo término, cabe recurrir en base al motivo l.° del art. 167, pero afirmando el desconocimiento por el juez de las garantías propias del proceso (art. 24.2 de la Constitución) y de la igualdad de las partes en el juicio (art. 14 de la Constitución), derechos que, según la sentencia del Tribunal Constitucional comentada (fundamento jurídico quinto), se vulneran con la recepción procesal de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales; lo único que ocurre es que, con este planteamiento, el art. 11.1 LOPJ resulta superfluo desde el punto de vista de la casación. Pero es en el proceso penal donde resulta más problemático determinar el motivo de casación a emplear, porque la LECRIM utiliza una delimitación de ellos más restrictiva que en el proceso laboral. El primer lugar, el número l.° del art. 849 especifica que el precepto penal infringido ha de ser de carácter sustantivo; y, en segundo término, no se recoge el error de derecho en la apreciación de la prueba (cosa lógica, dado que en el proceso penal rige el sistema de prueba libre). El Tribunal Constitucional no se ha pronunciado sobre el tema, pero sí ha examinado un problema paralelo: el planteado por el motivo de casación a través del cual puede alegarse la infracción de la presunción de inocencia. En su sentencia 56/1982, de 26 de julio, 32 empieza por afirmar el carácter procesal de la presunción de inocencia –«no incide directa ni indirectamente sobre la tipificación de los delitos o faltas o sobre la definición de las responsabilidades de los inculpados, sino que impone la necesidad de que esta responsabilidad quede probada»; lo mismo puede decirse respecto de la naturaleza de las prohibiciones probatorias–, por lo que no cabe alegar el n.° l.° del art. 849 LECRIM. Tampoco puede utilizarse la vía del quebrantamiento de forma, pues el supuesto no es subsumible en las enumeraciones de los arts. 850 y 851 LECRIM –que se refieren a vicios «in procedendo», y no a vicios «in iudicando», como es el caso tanto de las vulneraciones de la presunción de inocencia, como de las prohibiciones probatorias–. El Tribunal Constitucional ha tenido que optar por el único cauce legal posible que quedaba, es decir, por el número 2.° del art. 849, si bien para ello ha tenido que forzar la interpretación de esta norma, señalando que, «a los solos efectos de la presunción de inocencia… hay que atribuir el rango de documento auténtico –la resolución es anterior a la reforma de la Ley de 27 de marzo de 1985, en que desaparece la exigencia de autenticidad del documento–, al menos desde el punto de vista extrínseco o formal a todas las actuaciones practicadas». Una interpretación

Seguida por otras resoluciones del Tribunal Supremo: Auto de 27 de enero de 1982 (RA 150); Auto de 13 de abril de 1982 (RA 4645); sentencia de 26 de noviembre de 1982 (RA 7205); sentencia de 27 de septiembre de 1982 (RA 4969).

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análoga será necesaria para hacer posible que el Tribunal Supremo pueda entrar a examinar los hechos declarados probados por el tribunal de instancia, cuando incorrectamente haya tomado en consideración pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales. Por último, hay que señalar que, de acuerdo con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en la sentencia que ha servido de punto de partida a este trabajo, es posible recurrir en amparo frente a la ignorancia jurisdiccional del principio de inadmisibilidad en el proceso de las pruebas obtenidas vulnerando derechos o libertades fundamentales, ya que con esta conducta se afectan derechos amparables en vía constitucional. «Tal afectación se da» –afirma el fundamento jurídico quinto– «y consiste, precisamente, en que, constatada la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales, su recepción procesal implica una ignorancia de las ‘garantías’ propias al proceso (art. 24.2 de la Constitución) implicando también una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio (art. 14 de la Constitución), desigualdad que se ha procurado antijurídicamente en su provecho quien ha recabado instrumentos probatorios en desprecio a los derechos fundamentales de otro. El concepto de ‘medios de prueba pertinentes’ que aparece en el mismo art. 24.2 de la Constitución pasa, así, a incorporar, sobre su contenido esencialmente técnico-procesal, un alcance también sustantivo, en mérito del cual nunca podrá considerarse ‘pertinente’ un instrumento probatorio así obtenido». El recurso de amparo es, pues, otro instrumento jurídico que la parte puede utilizar para privar de efectos una resolución judicial en que se haya tomado en consideración un medio de prueba que, en sí o por el modo de obtención de la fuente de prueba que con él quiera incorporarse al proceso, haya vulnerado derechos o libertades fundamentales.

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JUSTICIA AÑO 1997/3-4 Págs. 881-910

Nuevas perspectivas sobre el alcance anulatorio de las pruebas ilícitas Joan Picó i Junoy Profesor Titular de Derecho Procesal Universidad Rovira i Virgili

El presente estudio mereció el «I Premio Antonio Maura» (1996) para conmemorar el IV Centenario de la fundación del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. Ello da cuenta de la importancia que la materia analizada tiene para el mundo de la abogacía. Y lo cierto es que el tema de la prueba ilícita, crucial para el derecho probatorio, plantea continuas realidades –normativas y jurisprudenciales– que obligan al procesalista a estar permanente al día (un último ejemplo lo supone la «revolucionaria» sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 97/2019, de 16 de julio, que motivó la publicación del autor de este trabajo de su estudio La prueba ilícita: un concepto todavía por definir, en «La Ley Probática», nº 1, 2020). En este trabajo se examina el complejo enlace entre el derecho fundamental a la prueba y la prueba ilícita (como figura de exclusión del material probatorio valorable por el juez), y se formula (a través de un ejemplo práctico) una reflexión crítica sobre el alcance anulatorio de la prueba ilícita, esto es, de sus efectos reflejos. LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL A LA LUZ DE JUSTICIA 40 AÑOS DE HISTORIA

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NUEVAS PERSPECTIVAS SOBRE EL ALCANCE ANULATORIO DE LAS PRUEBAS ILÍCITAS* Joan Picó i Junoy

Profesor Titular de Derecho Procesal Universidad Rovira i Virgili

SUMARIO: 1. Introducción. 2. El derecho a la prueba y la prueba ilícita. 3. La nulidad de la prueba ilícita. 4. Imposibilidad de subsanación de la prueba ilícita. 5. Análisis del alcance anulatorio de la prueba ilícita: 5.1. Discusión acerca del significado de la expresión «directa o indirectamente» ex art. 11.1 LOPJ; 5.2. El problema de la fruit of the poisonous tree doctrine (doctrina de los efectos reflejos de la prueba ilícita) y su falta de incorporación normativa en el art. 11.1 LOPJ: 5.2.1. Origen y evolución de la fruit of the poisonous tree doctrine en la jurisprudencia norteamericana; 5.2.2. Su falta de incorporación normativa en el art. 11.1 LOPJ; 5.2.3. Alcance anulatorio de la prueba ilícita según la LOPJ. 6. Estudio de un caso particular a modo de conclusión. 7. Bibliografía.

1. Introducción En un Estado Social Democrático y de Derecho debe rechazarse siempre toda actuación que implique un desprecio hacia los derechos básicos de las personas. En el marco procesal, y más concretamente en el ámbito probatorio, este rechazo se concreta en la imposibilidad de otorgar eficacia a las pruebas logradas con infracción de tales derechos.

Este trabajo ha obtenido el I Premio «Antonio Maura» (1996) otorgado por el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid para conmemorar el IV Centenario de su fundación.

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Por ello, recientes Textos Fundamentales prohíben expresamente dicha eficacia, como sucede con las Constituciones rusa1, colombiana2, brasileña3 y portuguesa4. En nuestro ordenamiento jurídico, esta prohibición la encontramos prevista en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), que se expresa en los siguientes términos: «No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales». En consecuencia, como tendremos ocasión de analizar, es nula toda prueba lograda con infracción de los citados derechos. Sin embargo, uno de los problemas que todavía sigue sin resolverse es el referente al alcance de dicha nulidad, esto es, si tal nulidad incide también sobre todo lo logrado a partir de una prueba ilícita, como sostiene la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En este estudio pretendemos analizar críticamente esta jurisprudencia y evidenciar su incorrecto planteamiento que ha conducido, en no pocas ocasiones, a consecuencias desproporcionadas mediante la aplicación ilimitada de la teoría norteamericana de la fruit of the poisonous tree doctrine. Para ello, tras constatar que la prueba ilícita constituye un límite a la eficacia del derecho fundamental a la prueba, reconocido en el art. 24.2 CE, examinaremos el significado de los términos «directa o indirectamente» empleados en el art. 11.1 LOPJ, y finalmente expondremos el verdadero alcance anula– torio de la prueba ilícita según la LOPJ.

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El art. 50.2 de la Constitución de la Federación Rusa de 12 de diciembre de 1993 establece: «En el ejercicio de la justicia no se permite la utilización de pruebas obtenidas con infracción de la ley federal».

El art. 29.V de la Constitución Política de la República de Colombia de 5 de julio de 1991, afirma: «Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso».

El apartado LVI del art. 5.° de la Constitución de la República Federativa de Brasil de 5 de octubre de 1988 indica: «No serán admisibles en juicio las pruebas obtenidas por medios ilícitos».

El 32.6 de la Constitución de la República portuguesa de 2 de abril de 1976, refiriéndose a las garantías del procedimiento penal, ordena: «Serán nulas cualesquiera pruebas obtenidas mediante tortura, coacción, atentado a la integridad física o moral de la persona, o intromisión abusiva en la vida privada, en el domicilio, en la correspondencia o en las telecomunicaciones».

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2. El derecho a la prueba y la prueba ilícita El art. 24.2 CE ha establecido como derecho fundamental de todo justiciable el «de utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa»5. Ello comporta, entre otras consecuencias, la necesidad de realizar siempre una interpretación del mismo lo más amplia posible, al objeto de darle la máxima virtualidad y eficacia6, lo cual exige realizar nuevas lecturas de las normas procesales, buscando y favoreciendo aquélla más acorde con el Texto Fundamental, así como concebir restrictivamente los límites del derecho a la prueba. El derecho a la prueba, conjuntamente con otros consagrados también como fundamentales por nuestra Carta Magna7, obliga a mantener un concepto de prueba ilícita lo más restrictivo posible, al objeto de permitir que el mencionado derecho despliegue su mayor eficacia y virtualidad. Ello significa limitar el alcance de la prueba ilícita a la obtenida o practicada con infracción de derechos fundamentales8. Estos derechos constituyen los pilares básicos sobre los que se asienta el ordenamiento jurídico español, por lo que su vulneración tan sólo pue-

Para un estudio del contenido de este derecho a la prueba, vid. Picó i Junoy, J.: El derecho a la prueba en el proceso civil, Edit. Bosch, Barcelona, 1996, págs. 13 y ss.; id.: La protección del derecho a la prueba en el proceso penal, «Revista Jurídica de Cataluña», 4/1993, págs. 147 y ss.

Es continua y constante la doctrina del Tribunal Constitucional (TC) según la cual el ordenamiento jurídico debe ser interpretado judicialmente en el sentido más favorable al ejercicio y disfrute de los derechos fundamentales, por lo que han de ser especialmente tenidos en cuenta por todos los poderes públicos y muy especialmente por los órganos jurisdiccionales en su función de aplicación de las leyes. Así, ad exemplum, vid. las SSTC 1/1992, de 13 de enero (f.j. 4.°); o la 76/1987, de 25 de mayo (f.j. 2.°).

Así, por ejemplo, Pastor Borgoñón (Eficacia en el proceso de las pruebas ilícitamente obtenidas, «Justicia», 2/1986, pág. 356) destaca el derecho a la tutela judicial y el interés público en la averiguación de la verdad, conjuntamente con el derecho de las partes a la prueba . En similares términos, cfr. Muñoz Sabaté, Ll.: Técnica probatoria (Estudios sobre las dificultades de la prueba en el proceso), 4.a ed., Edit. Praxis, Barcelona, 1993, pág. 80.

En este sentido se pronuncian Sáinz de Robles, F. C. y Albácar López, J. C.: El derecho a la prueba, «Primeras Jornadas de Derecho Judicial», Presidencia del Tribunal Supremo, Secretaría Técnica, Madrid, 1983, pág. 600; y González Montes, J. L.: La prueba obtenida ilícitamente con violación de los derechos fundamentales, «Revista de Derecho Procesal», 1/1990, pág. 31.

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de comportar, necesariamente, el rechazo más absoluto, esto es, en nuestro caso, la inadmisibilidad de dicha prueba. La interdicción de la admisión de la prueba ilícita por vulneración de derechos fundamentales deriva directamente de la Constitución, por la colisión que ello entraña con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de las partes (arts. 24.2 y 14 CE); y se basa, asimismo, en la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de inviolables (art. 10.1 CE). Este concepto restrictivo es el que ha sido acogido por nuestra jurisprudencia, que de manera reiterada mantiene la prohibición absoluta de valoración de las pruebas obtenidas con infracción de derechos fundamentales, de modo que los medios probatorios no pueden hacerse valer, ni pueden ser admitidos, si se han obtenido con violación de tales derechos 9.

3. La nulidad de la prueba ilícita La literalidad del art. 11.1 LOPJ, donde se establece que las pruebas ilícitas «no surtirán efecto», así como el debido respeto a los derechos fundamentales que dicha norma pretende proteger, nos conducen a mantener que la infracción del citado precepto comporta la ineficacia jurídica, por nulidad absoluta, de la resolución judicial que admita una prueba ilícita10. Como indica Serra Domínguez, la

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Acerca de esta jurisprudencia vid. las recientes SSTC 49/1996, de 26 de marzo (f.j. 2.°); 181/1995, de 11 de diciembre (f.j. 7.°); 126/1995, de 25 de julio (f.j. 5.°); 85/ 1994, de 14 de marzo (f.j. 4.°); y 384/1993, de 21 de diciembre (f.j. 4.°); así como la 37/1989, de 15 de febrero (ff.jj. 7.° y 8.°); 64/1986, de 21 de mayo (f.j. 2.°); y 114/ 1984, de 29 de noviembre (ff.jj. 4.° y 5.°). De igual modo, de forma muy expresiva, el ATS de 18 de junio de 1992, f.j. 4.° (Ar. 6102), establece: «Como no toda infracción de las normas procesales reguladoras de la obtención y práctica de pruebas puede conducir a esa imposibilidad (de su valoración), hay que concluir que sólo cabe afirmar que existe prueba prohibida (ilícita) cuando se lesionan los derechos que la Constitución ha proclamado como fundamentales».

Si bien el art. 11.1 LOPJ no prevé ninguna excepción en su ámbito de aplicación, entendemos que en supuestos muy excepcionales, atendiendo a la doctrina del TC sobre el principio de proporcionalidad o ponderación de intereses en conflicto, cabría admitir la eficacia de tales pruebas. Así, podemos pensar en el supuesto de que la prueba ilícita acredite la inocencia de una persona imputada, procesada o incluso condenada. En este caso, entendemos que la libertad, recogida en nuestra Constitución como valor superior del ordenamiento jurídico (art. 1.1 CE) y como derecho

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nulidad absoluta de un acto proceso se produce siempre que éste adolezca de una circunstancia esencial fijada en las leyes de procedimiento como absolutamente indispensables para que el acto produzca sus efectos normales11; y, en materia probatoria, la naturaleza imperativa del art. 11.1 LOPJ trae como consecuencia la nulidad de los actos atentatorios contra la misma 12. En este sentido se ha pronunciado el TC quien, en su Sentencia 85/ 1994, de 14 de marzo (f.j. 4.°), afirma: «todo elemento probatorio que pretendiera deducirse del contenido de las conversaciones intervenidas no debió ser objeto de valoración probatoria, ya que la imposibilidad de admitir en el proceso una prueba obtenida violentando un derecho fundamental no sólo deriva directamente de la nulidad de todo acto violatorio de los derechos reconocidos en el Capítulo II del Título I de la Constitución, y de la necesidad de no confirmar, reconociéndolas efectivas, las contravenciones de los mismos (STC 114/1984), sino ahora también en el plano de la legalidad en virtud de lo dispuesto en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial». De igual modo, la doctrina del TS también se orienta en esta dirección manifestando, por ejemplo, en la Sentencia de 2 de octubre de

fundamental de todo individuo (art. 17.1 CE), justificaría la admisión de la prueba ilícitamente obtenida». En este orden de ideas, vid. Picó i Junoy, J.: La protección …, ob. cit., pág. 154 (nota 23); y Lozano-Higuero Pinto, M.: Introducción al Derecho Procesal, Ministerio de Justicia, Madrid, 1990, pág. 106; id. (con Marchena Gómez): La vulneración de los derechos fundamentales en el procedimiento abreviado y el principio de saneamiento en el proceso penal, Edit. Gomares, Granada, 1994, pág. 120 (nota 97). 11

Serra Domínguez, M.: Ineficacia de los actos procesales, «Estudios de Derecho Procesal», Edit. Ariel, Barcelona, 1969, 461; id.: El incidente de nulidad de actuaciones, «Justicia», núm. especial, 1981, pág.48.

De igual modo, vid. Sáinz de Robles, F. C. y Albácar López, J. C.: ob. cit., pág. 598; De Marino, R.: Los problemas probatorios como límite del Derecho a la prueba, Primeras Jornadas de Derecho Judicial, Presidencia del Tribunal Supremo, Secretaría Técnica, Madrid, 1983, pág. 618; Pastor Borgoñón, B.: ob. cit., pág. 364; Martín Pallín, J. A.: Valor de las pruebas irregularmente obtenidas en el proceso penal, «Poder Judicial», núm. especial, VI/1989, pág. 128; Fernández Entralgo, J.: Prueba ilegítimamente obtenida, «La Ley», 1/1990, pág. 1202; Álvarez Landete, J.: El proceso debido y la nulidad de la prueba ilícita, «Revista del Ilustre Colegio de Abogados de Alicante», junio, 1991, pág. 37; Ruiz Vadillo, E.: La actividad probatoria en el proceso penal, «La prueba en el proceso penal», Cuadernos de Derecho Judicial, C.G.P.J., Madrid, 1992, pág. 132; o Bayarri García, C. E.: La prueba ilícita y sus efectos, «La restricción de los derechos fundamentales de la persona en el proceso penal», Cuadernos de Derecho Judicial, C.G.P.J., Madrid, 1993, págs. 240 y 247.

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1995 (Ar. 7588) que la prueba obtenida violentando un derecho fundamental es una «prueba radicalmente nula por lo dispuesto en el artículo 11.1 de la LOPJ»13.

4. Imposibilidad de subsanación de la prueba ilícita La nulidad absoluta de la prueba ilícita conlleva, necesariamente, su insubsanabilidad14. Si bien es cierto que en el actual marco normativo de la LOPJ han desaparecido los elementos de distinción tradicionales entre las nulidades absolutas y las meras anulabilidades15, entendemos que esta clásica distinción entre los distintos grados de ineficacia de los actos procesales resulta sumamente gráfica

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En este sentido, vid. la STC 181/1995, de 11 de diciembre (f.j. 6.°); así como también las recientes SSTS de 24 de marzo de 1995, f.j. 2.° (Ar. 2266); 4 de marzo de 1995, f.j. 5.° (Ar. 1801); 24 de enero de 1995, f.j. 9.° (Ar. 159); 16 de enero de 1995, f.j. 2.° (Ar. 31); 27 de junio de 1994, f.j. l.° (Ar. 5034); y 18 de enero de 1994, f.j. l.° (Ar. 29); así como las de 23 de octubre de 1991, f.j. 4.° (Ar. 7355); 2 de julio de 1993, f.j. único (Ar. 5703); 15 de julio de 1993, f.j. 3.° (Ar. 6086); o el ATS de 18 de junio de 1992 (ff.jj. 7.° y 9.°).

En este sentido, con carácter general, vid. Morón Palomino, M.: La nulidad en el proceso civil, Edit. Nereo, Barcelona, 1962, págs. 203-204; Serra Domínguez, M.: Ineficacia …, ob. cit., págs. 461 y 466; o Vergè Grau, J.: La nulidad de actuaciones, Edit. Bosch, Barcelona, 1987, págs. 64-65; y en particular, acerca de la prueba ilícita, vid. Álvarez Landete, J.: ob. cit., pág. 37. De igual modo se pronuncia la jurisprudencia del TS; así, vid. las sentencias de 16 de enero de 1995, f.j. 2.° (Ar. 31); 15 de marzo de 1994, f.j. l.° (Ar. 2162); 18 de febrero de 1994, f.j. l.° (Ar. 2314); 18 de enero de 1994, f.j. l.° (Ar. 29); 6 de julio de 1993, f.j. l.° (Ar. 5887); 2 de julio de 1993, f.j. 2.° (Ar. 5705); 25 de junio de 1993, f.j. l.° (Ar. 5218); 21 de junio de 1993, f.j. l.° (Ar. 5278); 17 de febrero de 1993, f.j. 2.° (Ar. 1347); 31 de marzo de 1992, f.j. 2.° (Ar. 2537).

Ello es así, básicamente, por dos motivos: en primer lugar debido a que las categorías de ineficacia pueden ser invocadas tanto de oficio como a instancia de parte; y en segundo lugar porque ninguno de los defectos o vicios de los que según la LOPJ provocan la nulidad absoluta o de pleno derecho, excepción hecha del motivo segundo del art. 238 LOPJ, tienen el carácter de imprescriptibles, ya que para las partes, la posibilidad de efectuar la denuncia de tales defectos, tanto los causantes de anulabilidad como los de nulidad absoluta, prescribe en el momento en que la sentencia adquiere firmeza (art. 240.1 LOPJ); y para el órgano jurisdiccional, desaparece esta posibilidad al dictarse la sentencia definitiva (art. 240.2 LOPJ). En este sentido, vid. Ramos Méndez, F.: El sistema procesal español, 2.a ed., Edit. Bosch, Barcelona, 1995, págs. 381– 382; y Martín de la Leona, J. M.: La nulidad de actuaciones en el proceso civil, Edit. Colex, Madrid, 1991, págs. 131-132.

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por cuanto a través de ella se pone de relieve la trascendental consecuencia de la insubsanabilidad del acto nulo. En consecuencia, el principio de conservación de los actos jurídicos imperfectos, entendido como utilización de un acto imperfecto a los mismos efectos que el correspondiente acto perfecto16, no despliega ningún tipo de virtualidad. Ello significa que la ilicitud de la prueba no puede convalidarse ofreciendo al litigante perjudicado por la misma la posibilidad de defenderse y contradecir su contenido17. A nuestro entender, y en contra de la opinión de algunos autores18, es un error relacionar el tema objeto de estudio únicamente con la actividad probatoria en la que se ha infringido el derecho de defensa y contradicción, esto es, con independencia de que en la obtención del elemento probatorio haya sido vulnerado un derecho fundamental. Afortunadamente este planteamiento ha sido acogido por el TS, que reconociendo el valor del contradictorio en materia probatoria, lo limita a las pruebas susceptibles de ser valoradas por el juzgador, de las que se excluyen aquéllas obtenidas con infracción de los arts. 14 a 29 CE En otras palabras, no permite que un elemento probatorio ilícitamente logrado, por el mero hecho de someterse a contradicción en juicio, pueda ser «subsanado» y tomado en consideración por el órgano jurisdiccional. Así, la STS de 14 de marzo de 1991, f.j. 2.° (Ar. 2133) señala: «[…] Las pruebas, como tantas veces se ha dicho han de verse en el juicio oral y público para que contradictoriamente puedan las partes rebatirlas por los medios que estimen oportunos aunque después el Tribunal tenga plena libertad para valorarlas conforme al art. 741, siempre en todo caso sobre pruebas que cumplan las exigencias constitucionales más elementales –Sentencias de 4 y 18 de diciembre de 1990 (R. 9405 y 9557) entre otras– […]»19.

Acerca de este principio, vid. Conso, G.: Il concetto e le specie d’invalidità, Edit. Giuffrè, Milano, 1955, págs. 19 y ss.; Martín de la Leona, J. M.: ob. cit., págs. 289 y ss.; y recientemente Poli, R.: Sulla sanabilità dei vizi degli atti processuali, «Rivista di Diritto Processuale», 11/1995, págs. 472 y ss.

Por convalidación, siguiendo a Guasp Delgado, entendemos «aquella específica actividad que tiende a remediar la ineficacia de un acto originada por su invalidez» (Guasp Delgado, J.: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, T. I, Edit. Aguilar, Madrid, 1943, pág. 693, nota 1).

En este sentido, por ejemplo, cfr. Bernal Cuéllar, J.: Interceptación telefónica y grabaciones clandestinas en el proceso penal, «Revista Universitaria de Derecho Procesal», n.° IV/1990, págs. 363 y 385-386.

En esta línea, resulta de interés destacar la SAP de Madrid (Sección 15.a), de 12 de abril de 1994 («Actualidad Aranzadi», núm. 150, 1994, págs. 7 y ss.), cuyo f.j. 2.°

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De igual modo, tampoco cabe ningún tipo de convalidación implícita derivada de la actitud pasiva del litigante que, perjudicado por la prueba ilícita, no denuncia su existencia, pues el carácter absoluto de la prohibición contenida en el artículo 11.1 LOPJ comporta la plena ineficacia de la misma. Además, como destaca Cappelletti20, las normas que disponen la inadmisibilidad, o fijan los límites objetivos y subjetivos de la admisión de pruebas, son normas de orden público, de ius cogens, por lo que la disponibilidad de las mismas por parte de los litigantes no despliega ninguna virtualidad, siendo su vulneración apreciable ex officio por el órgano jurisdiccional21.

afirma: «Ahora bien, el requisito que no se cumplimentó fue el de la adopción jurisdiccional de la medida, pues no se dictó ninguna resolución judicial, ni motivada ni sin motivar, que legitimara la limitación de los derechos fundamentales […]. Ello genera, tal como ha establecido el TC en reciente sentencia 86/1994, de 14 de marzo, la ilicitud probatoria de las cintas de vídeo grabadas en el interior de las referidas dependencias (art. 11 de la LOPJ). Sin que, obviamente, la supervisión de las cintas a posteriori por el Juez de Instrucción y su unión a la causa pueda retrolegitimar la actuación policial».

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Cappelletti, M.: Efficacia di prove illegittimamente ammesse e comportamento della parte, «Scritti in onore di A. C. Jemolo», T.H, Edit. Giuffré, Milano, 1963, págs. 181-182.

En este sentido, se pronuncian Denti, V.: Nullità degli atti processuali civili, «Novissimo Digesto Italiano», T. XI, Edit. UTET, Torino, 1965, pàg. 473 (nota 7); De Marino, R.: ob. cit., pàg. 618; Pastor Borgoñón, B.: ob. cit., pàg. 363; id.: La prueba ilegalmente obtenida, en «La restricción de los derechos fundamentales de la persona en el proceso penal», Cuadernos de Derecho Judicial, C.G.P.J., Madrid, 1993, pág. 210; Fernández Entralgo, J.: ob. cit., pág. 1.205; Prieto-Castro y Ferrándiz, L.: Pactos privados sobre la prueba, en «Trabajos y orientaciones de derecho procesal», Edit. EDERSA, Madrid, 1954, págs. 270-271; y Serra Domínguez, M.: Ineficacia …, ob. cit., pág. 462; id.: Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, T. XVI, voi. 2.° (arts. 1214 a 1253), 2.a ed., Edit. EDERSA, Madrid, 1991, págs. 31 a 34 y 103. En contra de la apreciación ex officio, vid. Giménez Pericas (Sobre la prueba ilícitamente obtenida, «La prueba en el proceso penal», Cuadernos de Derecho Judicial, C.G.P.J., Madrid, 1992, págs. 287-288), para quien los derechos fundamentales «son derechos individuales, subjetivos, que para su reconocimiento en cada caso concreto, deben ser esgrimidos […] si no se alega ante el Tribunal la vulneración específica de un derecho fundamental lesionado por una actuación irregular o tajantemente ilegal en la obtención de la fuente de prueba la parte hipotéticamente lesionada ha aceptado tácitamente el resultado de la pesquisa, la aportación del material ocupado, etc. interviniendo en el debate contradictorio sobre los datos aportados». De igual modo, un sector de la doctrina italiana entiende que la ausencia de la oportuna protesta comporta la acepta-

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Finalmente, estimamos de interés formular dos últimas observaciones. En primer lugar, que la prueba ilícita sea insubsanable no significa que impida aportar al proceso aquel elemento probatorio, válidamente obtenido, que tenga por objeto acreditar los mismos hechos que pretendían justificarse a través de dicha prueba ilícita. De este modo, la STS de 28 de marzo de 1995, ff.jj. 4.° y 5.° (Ar. 2246), afirma: «En el caso que se estudia se produjeron vicios procesales que afectaban al valor probatorio de las escuchas, mas ello no impide, como se viene diciendo, que la evidencia se obtenga legítimamente por otros medios […] no puede afirmarse que el hecho probado por una actividad procesal nula suponga la imposibilidad de probarlo por otras vías»22. Y en segundo lugar, la imposible subsanación o convalidación de la prueba ilícita no supone que el elemento probatorio logrado con infracción de un derecho fundamental no pueda volver a obtenerse, con posterioridad, mediante el procedimiento legal previsto. Al respecto, entendemos que es necesario distinguir dos supuestos, a saber, aquéllos en que existen las condiciones legales para efectuar válidamente el acto ilícito, y aquéllos en que no existen tales condiciones, pues en

ción tácita y con ello la sanación de la inicial ilicitud, que se convierte así en un vicio inocuo. En estos términos, cfr. Cordero, F.: Nullità, sanatorie, vizi innocui, «Rivista italiana di diritto e procedura penales», 1961, pág. 699; y Ricci, G. F.: Le prove illecite nel processo civile, «Rivista trimestrale di diritto e procedura civile», 1/1987, págs. 41-42, quien recogiendo cierta jurisprudencia de la Corte di Cassazione sostiene la eficacia y validez de los documentos incorporados al proceso de manera irregular o extemporáneamente, en el supuesto de que la contraparte no formule oportunamente su oposición. 22

En este sentido, la STS de 25 de enero de 1995 (Ar. 159), en su f.j. 9.° indica: «[…] la nulidad antes señalada no empece para que existan otras pruebas legítimas a cuyo través quede acreditado lo que constituyera el objeto de la investigación, puesto que señalar que el hecho probado mediante una actividad procesal nula arrastra la imposibilidad de probarlo por otras vías supondrá crear auténticas impunidades sin razón suficiente en qué apoyarlas». Es doctrina consolidada del TS que la nulidad de las pruebas logradas en una entrada y registro ilícitamente efectuado no impide la admisión y práctica de los medios probatorios que no provengan del acto ilícito, como por ejemplo el reconocimiento (confesión) del propio acusado. En este sentido, cfr. las SSTS de 19 de enero de 1996, f.j. l.° (Ar. 3.°); 16 de enero de 1995, f.j. 3.° (ar. 31); 5 de diciembre de 1994, f.j. 2.° (Ar. 10065); 7 de octubre de 1994, f.j. l.° (Ar. 7642); 27 de junio de 1994, f.j. l.° (Ar. 5034); 20 de junio de 1994, f.j. l.° (Ar. 5211); 5 de abril de 1994, f.j. 2.° (Ar. 2877); 1 de marzo de 1994, f.j. 2.° (Ar. 1765); 18 de febrero de 1994, f.j. l.° (Ar. 2314); y 18 de enero de 1994, f.j. l.° (Ar. 29); entre otras. Igualmente, vid. la STC 49/1996, de 26 de marzo (f.j. 2.°).

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el primer caso podrá volverse a procurar (que no subsanar23), esta vez por los cauces legales, el elemento probatorio inicialmente logrado de forma ilícita, mientras que en la segunda hipótesis no será posible24. Para ilustrar este razonamiento nos parece oportuno formular varios ejemplos. Imaginemos un documento obtenido de un Registro Público, por un tercero, infringiéndose el derecho a la intimidad de la persona cuyos datos constan registrados25. En este caso la ilicitud producida en la obtención del documento26 no impide que el juez, a instancia de parte, si lo estima pertinente pueda requerir al Registro Público, posteriormente, la aportación de una copia o certificación de los datos que consten en él27. Por el contrario, unas fotografías, una cassette magnetofónica o una cinta de video efectuadas infringiéndose el derecho a la intimidad, esto es, cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el art. 7.° de la L.O. 1/1982, de 5 de mayo, serán de imposible repetición, al no existir para ello un cauce legal válido.

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Estaremos en presencia de una prueba ex novo y no ante la subsanación o convalidación de un medio probatorio ilícitamente obtenido.

De igual modo se pronuncian Angeloni, F.: Le prove illecite, en «I grandi orientamenti della giurisprudenza civile e commerciale», Edit. CEDAM, Padova, 1992, pág. 121; y Paulí Collado, F. J.: La prueba ilegalmente obtenida, en «Recopilación de Ponencias y Comunicaciones, Planes Provinciales y Territoriales de Formación», C.G.P.J., Madrid, 1993, pág. 1269.

La protección del derecho a la intimidad (art. 18.1 CE) aparece como el motivo ex lege que justifica la restricción del acceso a los Registros Públicos. Así, el art. 37 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establece que «el acceso a los documentos que contengan datos referentes a la intimidad de las personas estará reservado a éstas […]». De igual modo, los arts. 13, 14.2 y 19.2 de la Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la Función Estadística Pública, y los arts. 6, 7, 9.1, 11 y 14 de la L.O. 5/1992, de 29 de octubre, de regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal, no permiten el acceso a los datos registrados sin consentimiento del titular de los mismos, precisamente, para preservar su derecho fundamental a la intimidad.

Estaremos en presencia de una prueba ilícita por existir una vulneración del derecho a la intimidad.

Ello sin perjuicio de exigir la correspondiente responsabilidad disciplinaria, civil o penal en la que, eventualmente, haya podido incurrir el infractor del derecho fundamental.

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5. Análisis del alcance anulatorio de la prueba ilícita 5.1. Discusión acerca del significado de la expresión «directa o indirectamente» ex art. 11.1 LOPJ Para comprender en sus justos términos el alcance de la expresión «directa o indirectamente, se hace necesario partir de la doctrina fijada en la STC 114/1984, de 29 de noviembre, de la cual trae causa inmediata y directa la redacción final del precepto objeto de estudio28. Conocer cuál ha sido el proceso de formación de las normas jurídicas es, en muchas ocasiones, el método idóneo para resolver las eventuales cuestiones que pueden surgir acerca de su alcance y contenido, máxime si tenemos en cuenta que el art. 3.1 CC configura la voluntas legislatoris como fuente esencial de interpretación de las normas, destacando que éstas se interpretarán atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad. Del análisis del iter parlamentario del art. 11.1 LOPJ se advierten dos relevantes consideraciones: en primer lugar, la progresiva regresión del alcance o ámbito de aplicación de la prueba ilícita y, en segundo lugar, la voluntad del legislador de recoger la doctrina que sobre dicha problemática había formulado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 114/1984, de 29 de noviembre29. A nuestro entender, son éstos dos datos que deben ser siempre tomados en consideración para resolver cualquier cuestión que pueda suscitarse en la aplicación de la mencionada norma. Una de las ideas que constantemente se reproduce en dicha sentencia, en la que se discute la licitud y eficacia probatoria de una cinta magnetofónica, es la de relacionar los conceptos de fuente de prueba e infracción directa de un derecho fundamental. De este modo, destaca que «la hipotética lesión de los derechos reconocidos en el art. 18.3 de la Constitución Española no podría imputarse –con carácter directo e inmediato– a las resoluciones judiciales, sino […] a los actos extraprocesales […] la lesión no podría referirse directa e inmediatamente a la actuación judicial» (f.j. l.°). Igualmente señala que «el razonamiento del actor parece descansar en la equivocada tesis de que existe una consecutividad lógica y jurídica entre la posible lesión extraprocesal de su derecho fundamental y la pretendida irregularidad procesal de admitir la prueba obtenida a partir de aquella

Al respecto, vid. ampliamente Picó i Junoy, J.: El derecho a la prueba …, ob. cit., págs. 311 y ss.

Picó i Junoy, J.: El derecho a la prueba …, ob. cit., pág. 313.

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lesión. Sin embargo, el acto procesal podrá haber sido o no conforme a Derecho, pero no cabe considerarlo como atentatorio, de modo directo, de los derechos reconocidos en el art. 18.3 de la Constitución» (f.j. l.°), para concluir indicando que «la pretendida lesión jurisdiccional de los derechos reconocidos en el art. 18.3 de la Constitución carece de fundamento en este caso y no es posible imputar a las resoluciones impugnadas una conculcación directa e inmediata del derecho del recurrente al secreto de sus comunicaciones» (f.j. 2.° in finé). Tras este planteamiento, la citada resolución del TC sostiene que sólo en el supuesto de admitirse jurisdiccionalmente dicha fuente de prueba se da origen a la vulneración de otros derechos fundamentales distintos de los que han sido ya infringidos para la obtención de la fuente probatoria. Concretamente, pone de manifiesto que es otro problema el que «suscita el recurso a propósito del artículo 24.2 de la Constitución, puesto que en este punto posee una consistencia inicial el reproche dirigido a las actuaciones del juzgador y, específicamente, a la admisión por éste de una prueba tachada por la parte –en casación y ante este Tribunal– de ilegítima [ilícita], por atentatoria a los derechos reconocidos en el art. 18.3 de la Constitución, pues si la ilicitud en la obtención de la prueba fuese cierta y si fuese posible inferir de nuestro ordenamiento una regla que imponga su ineficacia procesal, habría que concluir que la decisión jurisdiccional basada en tal material probatorio pudo afectar a los derechos fundamentales del recurrente a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 de la Constitución) y, en relación con ello, al derecho a la igualdad de las partes en el proceso (art. 14 de la Constitución) [f.j. 3.° ab initio]»30. En definitiva, de esta doctrina constitucional se desprende la siguiente conclusión: es nulo todo elemento probatorio logrado directamente con vulneración de derechos fundamentales31, así como también lo es el medio de prueba mediante el cual pretende introducirse el citado elemento probatorio en el proceso, pues ello implica vulnerar indirectamente otros derechos fundamentales (en concreto, los referentes al proceso con todas las garantías y a la igualdad de las partes).

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E insiste en el f.j. 5.° que «constatada la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales, su recepción procesal implica una ignorancia de las «garantías» propias al proceso (art. 24.2 de la Constitución) implicando también una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio (art. 14 de la Constitución), desigualdad que se ha procurado antijurídicamente en su provecho quien ha recabado instrumentos probatorios en desprecio a los derechos fundamentales de otro».

El f.j. 4.° de la citada sentencia destaca la «nulidad radical de todo acto –público o, en su caso, privado– violatorio de las situaciones jurídicas reconocidas en la sección primera del capítulo segundo del Título I de la Constitución».

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Como indicamos en su momento, el legislador de 1985 partió de esta doctrina para redactar el art. 11.1 LOPJ, en el cual se hace referencia a la ineficacia de las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos y libertades fundamentales. Mediante la expresión «directa o indirectamente» se pretendió recoger, de manera poco afortunada, la doctrina constitucional anteriormente expuesta, destacando la ineficacia procesal de todo elemento probatorio para cuya obtención se haya infringido directamente un derecho fundamental (v. gr. la inviolabilidad del domicilio o la integridad física o psíquica de las personas), así como también la ineficacia del medio de prueba a través del cual se intenta dar entrada en el proceso a dicho elemento probatorio, ya que ello supone indirectamente conculcar otros derechos fundamentales (así, los referentes al proceso con todas las garantías y a la igualdad de las partes)32. No obstante esta interpretación del art. 11.1 LOPJ, debemos poner de manifiesto que gran parte de la doctrina y numerosa jurisprudencia han dado a los términos «directa o indirectamente» un significado muy distinto, entendiendo que con ellos tiene lugar la plasmación normativa de la fruit of the poisonous tree doctrine estadounidense (o doctrina de los efectos reflejos de la prueba ilícita), razón por la cual resulta obligado exponer los motivos que evidencian el desacierto de este planteamiento.

5.2. El problema de la fruit of the poisonous tree doctrine (doctrina de los efectos reflejos de la prueba ilícita) y su falta de incorporación normativa en el art. 11.1 LOPJ 5.2.1. Origen y evolución de la fruit of the poisonous tree doctrine en la jurisprudencia norteamericana33

Si bien es cierto que la STC 64/1986, de 21 de mayo (f.j. 2.°), declara que la admisión o práctica de una prueba ilícita debe reconducirse a la regla de la interdicción de la indefensión, no lo es menos que esta resolución es posterior a la fecha de elaboración de la LOPJ, por lo que no sirve para interpretar la voluntas legislatoris del redactor del citado texto normativo.

Para un estudio de esta doctrina, vid. Kamisar, Y.: On the «fruits» of Miranda violations, coerced confessions, and compelled testimony, «Michigan Law Review», March, 1995, págs. 936 y ss.; D’Elia, Ch. M.:: The exclusionary rule: who does it pu-

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La doctrina de los efectos reflejos de la prueba ilícita sostiene la ineficacia de todos aquellos elementos probatorios logrados de un modo lícito, pero que han sido descubiertos merced a los resultados obtenidos de pruebas ilícitas. De manera muy gráfica se refiere a ella la jurisprudencia norteamericana con la expresión fruit of the poisonous tree doctrine («doctrina de los frutos del árbol envenenado»). La génesis de esta doctrina la hallamos en la jurisprudencia norteamericana del primer cuarto de siglo, con el caso Silverthorne Lumber Co. v. United States (1920)34, en el que se establece la inadmisión de todo lo obtenido con base en procedimientos policiales ilícitos por contravenir los preceptos constitucionales de la IV Enmienda35. Con ella se intenta, básicamente, controlar los modos de investigación de la muy descentralizada policía norteamericana, estructurada en un gran número de pequeños departamentos autónomos, con un ámbito de actuación reducido, en la mayoría de las ocasiones, a nivel de distrito36. De este modo el Tribunal Supremo, como instancia superior del sistema de justicia federal norteamericano y controlador de la necesaria adecuación de las resoluciones judiciales de cada Estado a la Constitución federal, se vio en la necesidad de verificar las actividades de investigación de la policía, señalando la prohibición de aprovechamiento del resultado probatorio logrado en su inicio bajo un proceder ilegal. Se

nish?, «Seton Hall Constitutional Law Journal», Spring, 1995, págs. 563 y ss.; Bloch, K. E.: Fifth amendment compelled statements: modeling the contours of their protected scope, «Washington University Law Quarterly», Winter 1994, págs. 1603 y ss.; Faraci, P.: Criminal Procedure Survey: Search and Seizure, «Denver University Law Review», n.° 71, 1994, págs. 929 y ss.; Wollin, D. A.: Policing the Police: Should Miranda Violations Bear Fruit?, «Ohio State Law Journal», vol. 53, III/1992, págs. 805 a 868; Saltzburg, S. A., y Capra, D. J.: American Criminal Procedure, 4.a ed., Edit. West Publishing Co., St. Paul, Minn., 1992, págs. 378 y ss. (con addendas de los años 1991 y 1993); y Lafave, W. R., e Israel, J. H.: Criminal Procedure, vol. I, Edit. West Publishing Co., St. Paul, Minn., 1984, págs. 732 y ss. 34

En este sentido, Wollin, D. A.: ob. cit., pág. 807 (nota 8); Saltzburg/Ca– pra: ob. cit., pág. 378; y Lafave/Israel: ob. cit., pág. 734.

La IV Enmienda dispone: «No se violará el derecho del pueblo a la seguridad de sus personas, domicilios, papeles y efectos contra registros y detenciones arbitrarias, y no se expedirán mandamientos a dicho efecto, a menos que hubiere causa probable, apoyada por juramento o declaración que designe específicamente el lugar que haya de registrarse y las personas u objetos de los cuales haya de apoderarse».

36 Así, Herrmann, J.: Nuevas orientaciones en la administración de justicia penal norteamericana, «Justicia», III/1987, pág. 712.

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pretendía –tal como indica Grano– disuadir a la policía de eventuales actuaciones ilícitas en el curso de sus investigaciones37. La expresión fruit of the poisonous tree fue acuñada por el Magistrado Frankfurter en la sentencia del caso Nardone v. United States (1939)38, en la que se destaca que «prohibir el uso directo de métodos ilícitos […] y no poner ningún obstáculo a su pleno uso indirecto solamente incitaría a llevar a cabo tales métodos» que deben ser rechazados por «incompatibles con los standars éticos y perjudiciales para la libertad personal». De nuevo observamos la voluntad disuasoria en el actuar policial como objetivo final a alcanzar con la presente doctrina. Sin embargo, en tomo a ella se establecen dos considerables límites: a)

Esta doctrina no es aplicada a los supuestos en que la infracción provenga de particulares, e incluso, a los actos de agentes u oficiales de policías extranjeras pues, como hemos señalado, su primordial finalidad es controlar tan sólo los actos del aparato policial estadounidense. De modo muy expresivo se manifiesta la Sentencia del Caso Elkins v. United States (1960)39, según la cual la prohibición de aprovechamiento del resultado probatorio era «the only effectively available way», esto es, para controlar a la policía; y

Para su aplicación se exige una relación de causalidad directa entre la prueba ilícita y el resultado probatorio obtenido, posteriormente, con base en ella. En el supuesto de faltar esta relación {independent sourcé) no es aplicable la doctrina de los efectos reflejos de la prueba ilícita. Así, si la relación entre la prueba derivada y la inicialmente lograda de modo ilícito es indirecta, o el nexo entre ellas sólo puede efectuarse por medio de una argumentación rebuscada {sophisticated argumenté la exclusión de la prueba derivada resulta inapropiada pues, en tal caso, es muy improbable que la policía pudiera prever que de su actuar ilícito surgiera la prueba impugnada, por lo que desaparece el objetivo último de esta doctrina, esto es, inhibir a la policía de actuar ilícitamente40.

Grano, J. D.: Fruit of the poisonous tree doctrine, «The Guide to American Law», vol. 5, Edit. West Publishing Company, St. Paul, Minn., 1984, pág. 316.

En este sentido, cfr. Wollin, D. A.: ob. cit., pág. 807; y Lafave/Israel: ob. cit., pág. 734, nota 1.

Recogida por Herrmann, J.: ob. cit. pág. 712.

Como ejemplos ilustrativos podemos mencionar el Caso Murray v. United States (1988), en el que el Tribunal Supremo consideró válidos los elementos probatorios

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Esta doctrina sufrió considerables restricciones a partir de los años setenta, coincidiendo con el fin de la Presidencia en el Tribunal Supremo norteamericano del Juez Earl Warren, lo que supuso el final definitivo de la linea liberal que mantenía el citado Tribunal, y el auge del conservadurismo ideológico bajo la batuta política del Presidente Richard Nixon. Estas orientaciones conservadoras se manifiestan, ya a inicios de la década, cuando se entienden fracasados los ideales del New Deal y las teorías resocializadoras existentes bajo el mandato del Presidente Johnson. El profundo viraje que se produjo en la política criminal norteamericana se concretó en el resurgimiento de la idea del Law and Orden, de los postulados retribucionistas penales, del endurecimiento del derecho penal, y la interpretación flexible de las normas procesales contrarias a tales postulados41. De este modo, la aplicación de la fruit of the poisonous tree doctrine ha sufrido una paulatina evolución tendente a restringir al máximo su vigencia: a)

Se empezó por dejar de aplicar, de manera excepcional, limitando su alcance de forma casuística, como por ejemplo en el caso United States v. Havens (1980), en el que se admite la aportación al proceso de un acta de confesión lograda sin la preceptiva instrucción por la policía de los derechos que le asistían al inculpado, si con ello se mostraba la evidencia de la falsedad en la declaración posterior. Va acrecentándose entre los Jueces del Tribunal Supremo la idea del alto precio que se pagaba «cuando notorios culpables no podían ser castigados»42.

logrados a partir de un registro domiciliario ilegal ya que, posteriormente, se obtuvo una autorización judicial de registro basada en informaciones conseguidas al margen, completamente inconexas (wholly unconneted), de los datos adquiridos del registro ilegal (cfr. Saltzburg/Capra: ob. cit., págs. 384 a 390). En el caso United States v. Ceccolini (1978), se admitió el testimonio de una persona que se presentó, voluntariamente, a colaborar con las investigaciones policiales a pesar de que su identidad fue conseguida irregularmente. Y en el caso State v. O’Bremski (1967), se aceptó la validez y eficacia de la declaración incriminatoria de una menor localizada durante una entrada y registro ilícitamente realizado, pues la noticia de su presencia en dicho domicilio se conocía ya con anterioridad al mencionado acto ilícito por otras fuentes de información. En términos siminales, vid. los casos Wong Sun v. United States (1963), Rawling v. Kentucky (1980); Taylos v. Alabama (1982); y United States v. Carson (1986), citados por Saltz– burg/Capra: ob. cit., pág. 378; y Lafave/Israel: ob. cit., pág. 192.

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Herrmann, J.: ob. cit., págs. 696-697.

Herrmann, J.: ob. cit. pág. 713. Esta doctrina la encontramos recogida, de igual modo, en los casos Bivens v. Six Unknown Federal Narcotics Officees (1971); Brown v. Illi-

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De esta excepcionalidad casuística en la aplicación de la presente doctrina, pasan a establecerse verdaderas limitaciones con base en los que podríamos denominar criterios de la good faith (buena fe), y la inevitable discovery (descubrimiento inevitable).

A partir del criterio de la good faith se legitima y da validez a todo lo obtenido en actuaciones policiales ilícitas, así como a lo logrado a partir de las informaciones y datos derivados de tales actuaciones, si en ellas la policía ha actuado in good faith, pues los beneficios que presenta la exclusión probatoria no superan sus propios costos, a saber, que los culpables queden libres. Este criterio se recoge, por ejemplo, en los casos United States v. León (1984); y Massachusetts v. Sheppard (1984). En ambos nos encontramos ante objetos obtenidos en registros domiciliarios con mandamiento judicial, si bien el primero de ellos carecía de una razón suficiente que le motivara (probable cause); y en el segundo faltaba la especificación de los objetos a localizar. Sin embargo, el Tribunal Supremo les otorgó eficacia probatoria por considerar que los funcionarios policiales actuaron «de buena fe», con la creencia de estar legitimados por un mandamiento judicial. Y mediante el criterio de la inevitable discovery, consagrado en 1984 por la Sentencia del Caso Nix v. Williams43, deja de aplicarse la doctrina de los efectos reflejos de la prueba ilícita en los supuestos en que lo obtenido con los actos ilícitos se hubiese descubierto, inevitablemente, por otros medios de investigación legales en curso44. Finalmente, y como clara manifestación de la decadencia de esta doctrina, debemos destacar que en recientes resoluciones judiciales estadounidenses se está abriendo paso una orientación jurisprudencial tendente a restringir, todavía más,

nois (1975); y Stone v. Powell (1976), citadas por Wollin, D. A.: ob. cit., págs. 808 y 847; Saltzburg/Capra: ob. cit., pág. 378; y Lafave/Israel: ob. cit., págs. 736-737. 43

Citada y comentada por Saltzburg/Capra: ob. cit., págs. 390-391. De igual modo, vid. la sentencia del caso Oregon v. Elstad (1985) comentada por Wollin, D. A.: ob. cit., págs. 810-811 y 830 a 835; así como por Saltzburg/Capra: ob. cit., págs. 529-530.

Este criterio ha sido utilizado, recientemente, en el Caso United States v. Tilomas (1992), si bien para negar valor probatorio a lo obtenido en el registro de la habitación de un hotel que, a pesar de efectuarse lícitamente, puesto que contaba con el consentimiento del titular de la citada habitación, su realización tan sólo fue posible a partir de unos datos cuyo conocimiento se logró de un modo ilícito, sin posibilidad alguna de adquirirlo por cualquier otro medio, razón por la cual el Tribunal entiende que no puede ser aplicable la excepción de la inevitable discovery (cfr. Saltzburg/ Capra: ob. cit., supplement 1993, págs. 22-23).

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la aplicación de la fruit of the poisonous tree doctrine, Así, empezamos a encontrar fallos en los que se afirman que las confesiones forzadas, esto es, logradas con engaño o incluso intimidación, pueden utilizarse, en ocasiones, como prueba en procesos penales aunque hayan sido obtenidas violando las garantías constitucionales del acusado, como sucedió en el Caso Arizona v. Fulminante (1991)45; o mediante confesiones realizadas ilícitamente, sin lectura al detenido de sus derechos constitucionales {Miranda warningsf como ocurrió en los Casos United States v. González-Sandoval (1990) y en United States v. Carter (1989)46.

5.2.2. Su falta de incorporación normativa en el art. 11.1 LOPJ Esta doctrina estadounidense ha sido acogida en nuestro ordenamiento jurídico en opinión de un sector considerable de la doctrina española, al vincular al art. 11.1 LOPJ la problemática de la prueba ilícita a la lograda «directa o indirectamente» violentando derechos fundamentales. Estos autores sostienen que con el término «directa» se quiere significar las pruebas logradas infringiendo un derecho fundamental, y con el de «indirectamente» todo elemento probatorio que se derive de aquélla47, argumentando López Barja de Quiroga que la «violación

45 Cfr. Saltzburg/Capra: ob. cit., págs. 500 y 1287 a 1289. 46 Cfr. Saltzburg/Capra: ob. cit., pág. 533. 47

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En este sentido, cfr. Asencio Mellado, J. M.: Prueba prohibida y prueba preconstituida, Edit. Trivium, Madrid, 1989, pág. 89; López Barja de Quiroga, J.: Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, Edit. Akal, Madrid, 1989, pág. 147; González-Cuéllar Serrano, N.: Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Edit. Colex, Madrid, 1990, pág. 334 (nota 59); López-Fragoso Álvarez, T.: Las intervenciones telefónicas en el proceso penal, Edit. Colex, Madrid, 1991, pág. 98; id.: Nulidad de las fuentes de prueba obtenidas mediante una intervención telefónica, «Estudios de Jurisprudencia», núm. 2, septiembre 1992, pág. 36; Fernández En– tralgo, J.: ob. cit., pág. 1204; Álvarez Landete, J.: ob. cit., pág. 37; Climent Du– rán, C.: Sobre la prueba prohibida: invalidez de la prueba lícitamente realizada a partir de una anterior prueba ilícitamente obtenida, «Revista General del Derecho», núm. 560, mayo, 1991, pág. 2552; Díaz Cabíale, J. A.: La admisión y práctica de la prueba en el proceso penal, Cuadernos del C.G.P.J., Madrid, 1991, pág. 122; Paz Rubio, J. M.: La prueba en el proceso penal, «La prueba en el proceso penal», Cuadernos de Derecho Judicial, C.G.P.J., Madrid, 1992, pág. 230; Andrés Ibáñez, P.: La función de las garantías en la actividad probatoria, «La restricción de los derechos fundamentales de la persona en el proceso penal», Cuadernos de Derecho Judicial, C.G.P.J., Madrid, 1993, págs. 240-241; y Gimeno Sendra, V.: Las intervenciones

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indirecta se produce cuando entre el acto vulnerante del derecho o libertad fundamental y la obtención de la prueba no media una relación directa e inmediata. Entre ambos momentos existe una relación indirecta ya que están unidos por el dato obtenido ilegalmente que conduce a la prueba, que ya es obtenida con arreglo a la legalidad. Esta prueba es obtenida indirectamente gracias a una violación de un derecho fundamental. Se encuentra, pues, a nuestro entender admitida en este precepto la teoría –anteriormente expuesta– del fruto del árbol envenenado»48 49. De igual modo la jurisprudencia del TS sostiene esta opinión. Así, la Sentencia de 23 de enero de 1995, f.j. l.° (Ar. 157), destaca: «El reflejo invalidante de las pruebas obtenidas violentando los derechos o las libertades fundamentales, se extiende a todas aquellas que traigan su causa, directa o indirectamente, de la prueba contaminada. Así lo establece tajantemente el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial sin dejar opciones a otras alternativas encaminadas a sanar los vicios originarios de la prueba matriz». Y la Sentencia de 17 de junio de 1994, f.j. l.° (Ar. 5176), afirma: «como expresamente previene el artículo 11.1 de esta Ley (LOPJ), «no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violando los derechos y libertades fundamentales». En estos supuestos se produce el denominado «efecto dominó» en el sentido de que la nulidad de determinada diligencia o prueba judicial, por vulneración de derechos constitucionalmente reconocidos, arrastra en cadena la invalidez y consiguiente ineficacia

telefónicas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, «La Ley», n.° 4024, 26 de abril de 1996, págs. 4-5. 48

López Barja de Quiroga, J.: ob. cit., págs. 147-148.

Igualmente, vid. la STS de 6 de julio de 1993, f.j. l.° (Ar. 5887), según la cual la prueba ilícita «al vulnerar un derecho fundamental […] está afectada por el efecto irradiante sobre las pruebas posteriores que la doctrina y práctica anglosajonas conocen como doctrina de los frutos del árbol envenenado»; o la STS de 7 de febrero de 1992, f.j. 2.° (Ar. 1108), en la que se establece de una forma inequívoca que «la obtención ilegítima o ilícita de una prueba puede operar conforme al art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial violando o vulnerando directa o indirectamente un derecho fundamental. Esta condición refleja o indirecta establecida en la norma indicada no puede por menos que entenderse referida a los supuestos en que la prueba obtenida lícitamente lo es en base a otra actividad que de manera directa ha vulnerado un derecho fundamental». También, en esta línea, se pronuncian las SSTS de 4 de marzo de 1995, f.j. 5.° (Ar. 1801); 16 de enero de 1995, f.j. 3.° (ar. 31); 24 de enero de 1995, f.j. 9.° (Ar. 159); 27 de junio de 1994, f.j. 5.° (Ar. 5034); y la de 15 de julio de 1993, f.j. 3.° (Ar. 6086); así como el ATS 18 de junio de 1992, f.j. 9.° (Ar. 6102). Igualmente, vid. la STC 49/1996, de 26 de marzo (f.j. 2.°).

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jurídica de todas las posteriores que puedan traer causa –directa o indirecta– de aquella primera» 49_ 50. A nuestro entender, el planteamiento efectuado por esta última doctrina y jurisprudencia resulta erróneo, básicamente, por tres razones. En primer lugar, nos encontramos con el argumento de la voluntas legislatoris. Del análisis de los trabajos parlamentarios, así como de la STC 114/1984 (de la cual trae origen y causa inmediata el redactado final del art. 11.1 LOPJ), hemos podido determinar que en ningún momento se hace referencia a esta teoría, por lo que el legislador de 1985 difícilmente pudo tomarla en consideración al formular el mencionado precepto. En segundo lugar, porque como acertadamente observa Pastor Borgoñón51, el art. 11.1 LOPJ «priva de efectos a las pruebas obtenidas violentando los derechos fundamentales directa o indirectamente, pero parece claro que los actos de investigación, realizados conforme a la ley, aunque motivados por informaciones conseguidas como consecuencia de una conducta inconstitucional, no suponen una vulneración indirecta de un derecho o libertad fundamental, ya que no implican una restricción al mismo a través de otros actos interpuestos». Así por ejemplo –sigue destacando la autora52– «la labor de búsqueda e incautación del arma del crimen no significa ninguna restricción (vulneración) del derecho a la libertad de comunicaciones, ni siquiera indirecta». Y en tercer lugar, porque la doctrina de los «frutos del árbol envenenado» supone un límite a la eficacia y virtualidad del derecho a la prueba, configurado como fundamental en nuestra norma normarum (art. 24.2 CE) lo que obliga, como reiteradamente destaca el Tribunal Constitucional, a efectuar una lectura restrictiva del mismo. En el presente caso, esta interpretación nos conduce a negar que el art. 11.1. LOPJ suponga la consagración legal de los efectos reflejos de la prueba ilícita53.

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De manera más difusa se ha pronunciado el TC Así, en sus Sentencias 49/ 1996, de 26 de marzo (f.j. 2.°); y 85/1994, de 14 de marzo (f.j. 4.°), mantiene que la ineficacia probatoria de las escuchas telefónicas inconstitucionalmente obtenidas, con vulneración de los derechos fundamentales, arrastra también a las pruebas logradas a partir de las pruebas ilícitas.

Pastor Borgoñón, B.: Eficacia ob. cit., pág. 361. Opinión compartida por Serra Domínguez, M.: Prueba p re constituida y prueba ilícita, Conferencia realizada en el Curso sobre el derecho constitucional a la prueba, organizado por el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona, el 4 de febrero de 1991.

Pastor Borgoñón, B.: Eficacia …, ob. cit., pág. 361.

En este sentido, De Marino destaca que la aceptación de esta doctrina «limitaría el derecho a la prueba de manera inconveniente» (ob. cit., pág. 619). Por otro lado, algunos

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En función de todo la expuesto, entendemos que el verdadero alcance anulatorio de la prueba ilícita debe buscarse en otros preceptos normativos.

5.2.3. Alcance anulatorio de la prueba ilícita según la LOPJ En nuestra opinión, tan sólo existe un argumento legal en el que puede apoyarse la vigencia de ciertos efectos reflejos de la prueba ilícitamente obtenida, y éste no viene dado por el art. 11.1 LOPJ, como hemos analizado, sino por el art. 242 del mismo Texto Normativo, que declara inválidos los actos que se deriven y sean dependientes de otros declarados nulos54. Sin embargo, la aplicación de este precepto debe limitarse en la medida en que en él tiene su acomodo normativo, precisamente, el principio contrario a la expansión de las nulidades, esto es, el de conservación de los actos. Este principio, conjuntamente con la necesidad de no reducir la eficacia del derecho constitucional a la prueba, nos conduce a exigir la concurrencia de dos requisitos para que puedan tener lugar los mencionados efectos reflejos: a)

En primer lugar, la dependencia, es decir, debe existir una relación de causalidad directa e inmediata entre la ilicitud en la obtención de la prueba y el resultado logrado posteriormente merced a dicha ilicitud55; y

En segundo lugar la imposibilidad de su obtención por otros medios legales, razón por la cual estos efectos no entran en juego cuando el resultado lo-

autores, si bien no se pronuncian al respecto, destacan la duda sobre la recepción en nuestro ordenamiento jurídico de la doctrina estadounidense aquí analizada. Así, por ejemplo, cfr. Ortells Ramos, M. (en AAVV): Derecho Jurisdiccional, T. 3, Edit. Bosch, Barcelona, 1994, pág. 325; y Serra Domínguez, M.: Prólogo a la obra El derecho a la prueba en el proceso civil de Picó i Junoy, Edit. Bosch, Barcelona, 1996, pág. 8. 54

Art. 242 LOPJ: «1. La nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél ni la de aquellos cuyo contenido hubiese permanecido invariable aun sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad. 2. La nulidad de parte de un acto no implicará la de las demás del mismo que sean independientes de aquélla». 55

En este sentido, la STC 86/1995, de 6 de junio (f.j. 3.°), al analizar la prohibición de valoración de los elementos probatorios ilícitamente obtenidos afirma que ésta alcanza a «cualquier otra prueba derivada de la observación telefónica, siempre que exista una conexión causal entre ambos resultados probatorios». De igual modo, la STS de 9 de octubre de 1992, f.j. 3.° (Ar. 7956), destaca que «la prueba nula no arrastra la nulidad de toda la actividad probatoria: sólo de aquella que traiga causa directa de ella».

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grado hubiese sido obtenido, igualmente, por otras vías diferentes a la utilizada56. Si bien es cierto que este segundo requisito comporta la necesidad de efectuar juicios hipotéticos acerca de la probabilidad que existía de acceder a los datos e informaciones logrados a través de la mencionada prueba57, no lo es menos que tales juicios deberán ser oportunamente razonados por el juzgador en su sentencia, siendo de este modo controlables mediante los correspondientes recursos58-59.

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Como indicamos con anterioridad, en esta línea restrictiva se muestra la propia jurisprudencia estadounidense creadora de la fruit of the poisonous tree doctrine. En este sentido se pronuncia, entre nuestros autores, De Marino (ob. cit., pág. 619), para quien «podría reducirse la ineficacia, en estos casos, a los supuestos en que tales elementos de prueba no hubieran podido obtenerse por un procedimiento lícito. Restringiendo o ampliando la validez, según se presumiera o no la obtenibilidad legítima». En parecidos términos Serra Domínguez, M.: Prueba preconstituida y prueba ilícita, ob. cit.; y Climent Durán, C.: ob. cit., págs. 2553-2554.

Este argumento es utilizado por algún autor para mantener la inadmisibilidad de la valoración judicial de la prueba lograda lícitamente pero a partir de un acto ilícito. Así, vid. Guariglia, F.: Las prohibiciones de valoración probatoria en el procedimiento penal, «Jueces para la democracia», n.° 26, julio/1996, págs. 79-80.

Además, especialmente en el orden penal, con ello se evitan eventuales actuaciones fraudulentas e injustas del presunto delincuente. Así –destaca Pastor Borgo– ñón {Eficacia …, ob. cit., pág. 360)– «basta con inducir a la persona que está buscando y recogiendo las fuentes de prueba a que incumpla alguno de los requisitos legales, previstos para que la actuación restrictiva de un derecho fundamental sea admisible, para invalidar toda su labor posterior de investigación derivada, en mayor o menor medida, de las informaciones obtenidas con la conducta irregular». De igual modo, Serra Domínguez, M.: Prueba preconstituida y prueba ilícita, ob. cit.; López-Fragoso Álvarez, T.: ob. cit., pág. 98; y Climent Durán, C.: ob. cit., pág. 2554.

El presente razonamiento aparece recogido por el TS para dar validez a elementos probatorios logrados durante la práctica de una diligencia de entrada y registro y que acreditan la existencia de un delito distinto a aquél que es objeto de investigación judicial. De este modo, la STS de 18 de febrero de 1994 (Ar. 2314) afirma en el f.j. l.°: «[…] carece de razón la Defensa cuando afirma que el hallazgo casual de pruebas de otro delito que el que ha motivado las diligencias sumariales quita a tales pruebas validez. En efecto, si las pruebas casualmente halladas hubieran podido ser obtenidas mediante el procedimiento en el que se las encontró, nada impide que tales pruebas sean valoradas. Por lo tanto, aunque el auto que autorizó la entrada y registro establezca que la misma se otorga «tan sólo al objeto de comprobar la existencia de estupefacientes», la valoración de pruebas obtenidas en dicha diligencia relativas

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En esta línea parece pronunciarse alguna reciente resolución del TS. Así, la Sentencia de 7 de julio de 1995, f.j. l.° (Ar. 5436) destaca: «Ciertamente, que las pruebas obtenidas con vulneración de derechos constitucionales no deben surtir efecto, pero también ha de tenerse en cuenta que sólo se pueden desestimar las pretensiones por motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable, y que para que se dé la nulidad por infracción procesal se requieren 3 condiciones: A) que se trate de norma esencial de procedimiento; B) que se haya prescindido total y absolutamente de dichas normas y C) que efectivamente se haya producido por ello indefensión (LOPJ art. 238 núm. 3.°). La nulidad no afecta sino al acto ilegal y no se extiende a los independientes de aquél (independencial procesal se entiende) ni a aquéllos cuyo contenido hubiese permanecido invariable, aun sin haberse cometido la infracción que motivó su nulidad; el número 2 del artículo 242 de la Ley Orgánica 6/1985 incluso contempla la posibilidad de que pueda ser nula parte de un acto y no es resto del mismo acto cuando no dependa de aquélla. Naturalmente, en el derecho procesal existe, mientras no sea incompatible con un principio superior, el de conservación del acto en caso de duda ‘in dubio pro actis’». Y prosigue: «Ha de tenerse en cuenta, al aplicar la teoría de procedencia norteamericana «de los frutos del árbol envenenado» que tal doctrina no puede llegar, en contra de nuestra legalidad vigente, a que la contaminación viciosa imposibilite la investigación penal, en cuanto el descubrimiento de las pruebas objetivas de un hecho delictivo haya tenido lugar con un defecto puramente formal, estrictamente procesal de legalidad ordinaria, y sólo la vulneración propiamente constitucional puede hacer extensiva la inefectividad de las pruebas a las posteriores (art. 11.1) y eso cuando, repetimos, no haya posibilidad de apreciar la independencia de su juicio. No se puede privar a ninguna de las partes […] de todo su acervo probatorio porque alguna de las pruebas fuera defectuosa por alguna incorrección procesal, aunque cronológicamente sea precedente a otras obtenidas con todos los requisitos formales. Otra tesis podría conducimos al absurdo de que los presuntos implicados en un hecho pudieran provocar la nulidad de las pruebas inmediatas, procurando dar facilidades probatorias iniciales, en circunstancias formalmente viciosas, a sabiendas, con objeto de bloquear toda posible investigación ulterior acerca de aquel hecho»60.

a la tenencia ilícita de armas y demás delitos diversos por los que el recurrente fue finalmente condenado, es ajustada a derecho, pues tales pruebas hubieran podido ser obtenidas por medio de una diligencia de entrada y registro». 60

En similares términos, la STS de 1 de marzo de 1994, f.j. 2.° (Ar. 1765), omitiendo en todo momento el art. 11.1 LOPJ, afirma: «[…] si bien es cierto que el registro practicado sin la asistencia del Secretario judicial o del que haga sus veces incumple lo prevenido en el art. 569 LECrim y por ello constituye una diligencia procesalmente

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De igual modo, debemos destacar la reciente STC 85/1994, de 14 de marzo. En esta resolución, se declara el carácter ilícito de las presunciones utilizadas por el juzgador para condenar al recurrente, pues las mismas traían causa de una serie de datos que no podían lograrse al margen de la intervención telefónica ilícitamente practicada. Así, en el f.j. 4.° afirma: «[…] al no poderse valorar, dada su procedencia constitucionalmente ilícita, los indicios considerados como tales por el órgano judicial, es evidente que dicho razonamiento lógico [se refiere al utilizado para fundamentar la sentencia condenatoria] queda con ello afectado, pues, por sí sola, la ocupación de la droga en poder de la menor no puede estimarse prueba suficiente para acreditar el hecho de tráfico que se imputa a los recurrentes. Máxime cuando, como es el caso, dicho indicio no habría podido obtenerse sin saber previamente que la citada menor iba a realizar el recorrido indicado transportando «algo» desde el domicilio de los recurrentes al suyo propio, hecho éste del que se tuvo conocimiento a través de la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Esa derivación inmediata de la prueba inconstitucionalmente obtenida impide considerar a este indicio como prueba de carácter independiente, legalmente obtenida».

invalidada y carente de los efectos probatorios que de ella se derivarían de haberse cumplido las prescripciones que la ley de ritos prevé para su celebración, no lo es menos que tal irregularidad afecta sólo a la diligencia concreta en la que concurre, pero ni se contagia al resto de las actuaciones procesales, si los ritos a ellas aplicables se han cumplido, los que, por el principio de conservación de los actos (art. 242 LOPJ) mantienen los efectos que les son propios, ni impide que los datos que pretendían probarse por la diligencia de registro irregular y que ésta ya no puede acreditar al perder sus efectos, sean susceptibles de ser probados por otra actividad probatoria practicada en la causa». Igualmente, la STS de 18 de enero de 1994, f.j. l.° (Ar. 29), sin mencionar el art. 11.1 LOPJ, sostiene: «[…] se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por entender que la prueba que sirvió de base a la condena fue consecuencia de un registro practicado en el bar que, a su vez, trajo causa de unas conversaciones telefónicas que el Tribunal declaró nulas, por lo que toda la prueba debe ser considerada como tal. Es un problema complejo, y no exento de dificultades, determinar cuál es el alcance de la declaración de nulidad de una prueba. Es evidente que, de una actividad que se declara radicalmente nula, nada puede obtenerse con vistas a una condena, pero también lo es que tampoco es aceptable afirmar que si una prueba se declara nula la absolución es ya irremediable. Se daría así el contrasentido de que todo acusado recibiría con alborozo la práctica de una prueba nula porque con ella estaría garantizada la imposibilidad de condena. Las pruebas no contaminadas son válidas y nada puede objetarse respecto de ellas. Así la propia declaración del imputado reconociendo sin precisión alguna el hecho, las declaraciones testificales autónomas, es decir, no asociadas a la prueba nula […]».

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6. Estudio de un caso particular a modo de conclusión A la vista de las consideraciones hasta ahora formuladas, podemos concluir que el alcance anulatorio de la prueba ilícita del art. 11.1 LOPJ se extiende tan sólo a lo obtenido con infracción de los derechos y libertades fundamentales. Sin embargo, también serán nulos todos los elementos probatorios conseguidos a partir de una prueba ilícita siempre que, como establece el art. 242.1 LOPJ, referente a las nulidades procesales, concurran dos requisitos: la dependencia o relación de causalidad directa e inmediata entre la obtención de la prueba y el resultado logrado posteriormente merced a dicha ilicitud; y la imposibilidad de su obtención por medios legales, motivo por el cual los efectos reflejos de la prueba ilícita no entran en juego cuando el resultado logrado se hubiese obtenido, igualmente, por otras vías diferentes a la utilizada. Creemos haber puesto de manifiesto que el legislador, mediante la expresión «directa o indirectamente» utilizada en el art. 11.1 LOPJ, pretendió recoger, de manera poco afortunada, la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 114/1984, de 29 de noviembre, destacando la ineficacia procesal de todo elemento probatorio para cuya obtención se haya infringido directamente un derecho fundamental, así como también la ineficacia del medio de prueba a través del cual se da entrada en el proceso a dicho elemento probatorio, ya que ello supone indirectamente conculcar otros derechos fundamentales (en concreto, los referentes al proceso con todas las garantías y a la igualdad de partes). En consecuencia, en dicha norma no tiene lugar la recepción legal de la doctrina norteamerica de los «frutos del árbol envenenado». Lo contrario supone mantener la vigencia absolutamente ilimitada de dicha doctrina, lo que en algunas ocasiones conduce a postulados excesivamente inflexibles, limitando la vigencia del derecho fundamental a la prueba del art. 24.2 CE que, como hemos analizado, debe ser siempre interpretado de manera amplia, al objeto de que alcance su máxima eficacia y virtualidad. Sin ninguna duda, estamos en presencia de un tema con efectos prácticos de gran trascendencia, motivo por el cual parece oportuno introducir criterios de interpretación que, en función del caso concreto, permitan a los Tribunales resolver acerca de la validez o nulidad de un determinado elemento probatorio lícitamente obtenido. En nuestra opinión, el art. 242.1 LOPJ aporta estos criterios, evitando así que apriorísticamente se aparten del proceso valiosas pruebas por el mero hecho de haber sido logradas a partir de una inicial actividad ilícita. Finalmente, y al objeto de ilustrar la virtualidad práctica del alcance anulatorio de la prueba ilícita según el art. 11.1 LOPJ o el art. 242.1 del mismo Texto Legal, procederemos a formular el siguiente supuesto:

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Ante la desaparición de A.C.S., la policía sospecha que puede haber sido muerta por J.M.T. En consecuencia, dirige su investigación en una doble vía: a)

Por un lado, intenta localizar los posibles domicilios de J.M.T. para, tras la correspondiente autorización judicial, poder efectuar su registro; y

Por otro lado, solicita autorización judicial para efectuar una interceptación en el teléfono de J.M.T. Fruto de la misma, la policía descubre que el cadáver y el arma pueden estar en una de propiedades de J.M.T, por lo que solicita autorización judicial de entrada y registro en dicha propiedad, descubriéndose el cadáver de A.C.S, así como el arma del delito.

Durante el proceso seguido contra J.M.T., el órgano jurisdiccional decreta la nulidad de la autorización judicial relativa a la intervención telefónica por no estar lo suficientemente motivada61. En el presente supuesto, la aplicación del art. 11.1 LOPJ, en su actual interpretación jurisprudencial, comporta la nulidad de todo lo obtenido con base en la intervención telefónica nula, esto es, supone la ineficacia probatoria de lo logrado mediante la entrada en el domicilio donde se descubrió el cadáver de A.C.S.. En consecuencia, a falta de otras pruebas, procederá la absolución de J.M.T. Sin embargo, aplicando debidamente el art. 242.1 LOPJ puede sostenerse la validez probatoria de lo descubierto en el citado registro domiciliar, pues si bien se parte de un acto nulo (la intervención telefónica), era posible y viable su realización válida a través de los cauces legales en curso, ya que la primera línea de actuación de la policía investigaba los domicilios de J.M.T. para proceder a su posterior registro. Por ello, al ser válidas las pruebas alcanzadas durante el citado registro, J.M.T. podrá ser condenado. En definitiva, como podemos observar, la aplicación del art. 242.1 LOPJ en detrimento del art. 11.1 de la misma Ley conduce a resultados prácticos muy diversos, evitando así las negativas consecuencias a que puede dar lugar una ilimitada introducción en nuestro ordenamiento de la teoría de los efectos reflejos de la prueba ilícita.

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El requisito de la suficiente motivación se exige, reiteradamente, en la jurisprudencia tanto del TC como del TS Así, vid. las SSTC 49/1996, de 26 de marzo (f.j. 3.°); 181/1995, de 11 de diciembre (f.j. 5.°); 86/1995, de 6 de junio (f.j. 3.°); y 85/1994, de 143 de marzo (f.j. 3.°); así como las SSTS de 22 de enero de 1996, f.j. l.° (Ar. 49); o la de 11 de diciembre de 1995, f.j. 2.° (Ar. 9235); entre otras muchas.

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JUSTICIA AÑO 1982/2 Págs. 97-113

La eficacia del proceso Francisco Ramos Méndez Catedrático de Derecho Procesal Abogado

Este estudio inicia en la Revista una temática que el profesor Ramos irá desarrollando a lo largo de sus posteriores trabajos: me refiero a la eficacia del proceso como método de resolución de conflictos, lo que le llevará en otros estudios al análisis económico del derecho procesal. Esta preocupación de que el proceso tiene que ser eficaz ya la había mostrado el año anterior a la publicación del estudio, cuando del 27 al 29 de abril organizó unas jornadas para conmemorar el centenario de la LEC bajo el título «Para un proceso civil eficaz», cuyos resultados vieron la luz al año siguiente en forma de libro (con el mismo título y publicado por la Universidad Autónoma de Barcelona). El presente trabajo empieza con una reflexión que no por conocida deja de ser menos frustrante: «muchos procesos no llegan siquiera a plantearse, por diversas circunstancias que tienen que ver con los nulos resultados que previsiblemente se esperan de ellos […] muchas aspiraciones jurídicas se frustran, se pierden o queman simplemente non natas». Sin embargo, la Constitución establece en diversos preceptos la eficacia del proceso como meta del sistema judicial de protec-

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ción de los conflictos sociales: de entre todos ellos sobresale el manido art. 24.1 y la sabida proclamación de que «todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribuales». No obstante, los problemas que aquejan al sistema procesal son tan complejos que hace muy difícil que el proceso sea algo eficaz. El profesor Ramos reflexiona sobre todo ello al hilo de las consecuencias mínimas que deberían derivarse del principio constitucional de eficacia del proceso, a saber: (a) la posibilidad efectiva de libre acceso a los Tribunales de Justicia; (b) el derecho a que funcionen normalmente y con eficacia; (c) el derecho a que el proceso tenga una duración razonable; (d) el derecho a que el proceso tenga un coste económico soportable; y (d) el derecho a que se cumplan las resoluciones judiciales firmes. Todas las reflexiones del profesor Ramos, cuarenta años después de la publicación de este trabajo, mantienen su vigencia.

LA EFICACIA DEL PROCESO* Francisco Ramos Méndez Catedrático de Derecho Procesal Abogado

SUMARIO: 1. Inversión en la práctica de los principios que rigen el proceso. 2. El principio constitucional de eficacia del proceso: 2.1. El libre acceso a los Tribunales de Justicia; 2.2. El funcionamiento normal de los Tribunales de Justicia; 2.3. La duración razonable del proceso; 2.4. El coste soportable del proceso; 2.5. El cumplimiento de las resoluciones judiciales. 3. Infracción del principio constitucional de eficacia del proceso.

1. Inversión en la práctica de los principios que rigen el proceso No es éste el momento de plantear de nuevo el problema de la significación del proceso en el ámbito del ordenamiento jurídico.1 En el fondo de cualquier concepción doctrinal se acepta en definitiva la idea de que el proceso es instrumento para aplicar o crear el derecho o para satisfacer aspiraciones jurídicas. Pero a la postre, tras el recorrido de la vía procesal, el ciudadano, la parte, se pregunta

Me remito, por todos, a las aportaciones más recientes sobre el tema de Gimeno Sendra, Fundamentos del Derecho Procesal, Madrid, 1981, págs. 239 y ss. y Pérez Gordo, El concepto del Derecho Procesal, en Estudios de Derecho Procesal, Zaragoza, 1981, págs. 48 y ss.

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a sí mismo si habrá llegado a la meta. Y aunque el tema «satisfacción» es eminentemente subjetivo se puede observar empíricamente que en pocas ocasiones el proceso produce satisfacción, aun al litigante victorioso. Como mínimo, siempre existe en nuestra actual experiencia una importante dosis de impotencia o de frustración en cuanto a los resultados prácticos del proceso. Esta observación empírica, acrecentada en los últimos tiempos hasta cotas que la convierten en habitual, está en pugna con los más elementales principios que rigen el proceso y que justifican su existencia en el ámbito del ordenamiento jurídico. Todos hemos sabido identificar, desde el punto de vista doctrinal, los principios rectores del proceso, pero al volver los ojos a la práctica y comprobar el funcionamiento real del proceso, observamos con estupor, que el proceso no se ajusta al paradigma preestablecido. ¿Puede acaso existir una contradicción mayor? ¡Se crea un instrumento con una finalidad bien definida, la de servir al derecho, y luego resulta que en la práctica la institución produce resultados contrarios a su objetivo! Si esta observación es cierta, el más elemental sentido común impone optar por una de estas dos soluciones: dejar de utilizar tan inadecuado instrumento, o «arreglarlo», reajustarlo para que cumpla con su cometido. La primera solución, inviable en nuestra experiencia jurídica desde un punto de vista teórico, se impone en la práctica con inusitada frecuencia. En efecto, muchos procesos no llegan siquiera a plantearse, por diversas circunstancias que tienen que ver con los nulos resultados que previsiblemente se esperan de ellos. El ciudadano sólo acude al proceso «cuando no tiene más remedio». Esto significa que muchas aspiraciones jurídicas se frustran, se pierden o queman simplemente non natas. Lo grave es que la organización del Estado no proporcione otra alternativa u otro sustitutivo. En muchos de estos casos, ante la dejación de funciones del Estado, el ciudadano no ve otra salida que la autodefensa. Es ocioso señalar los peligros que encierra la producción de este fenómeno, porque en definitiva conduce a la destrucción del estado de derecho.2 La segunda solución pasa ante todo porque exista una voluntad efectiva por parte de los poderes públicos en arreglar la disfunción del proceso. Todavía no se ha tomado conciencia clara de la urgencia y gravedad del problema. Una vez puestas las manos a la obra, el arreglo del proceso supone algunas reformas legislativas, ciertamente, pero sobre todo proporcionar medios adecuados para que las previsiones legales se puedan materializar y crear el clima favorable para un cambio de mentalidad en cuanto a la tolerancia respecto de las corruptelas procesales

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Sobre este problema, vid. el reciente editorial de esta Revista en el número 1 de 1982, La quiebra de la justicia.

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imperantes en la práctica. Si además se comienzan a aplicar las normas procesales desde la perspectiva de los principios instaurados en la Constitución, los resultados prácticos comenzarían a cambiar sensiblemente de signo.

2. El principio constitucional de eficacia del proceso La experiencia acerca de la ineficacia del proceso civil es tanto más frustrante cuanto que el ciudadano dirige sus ojos a la Constitución y allí encuentra reiteradamente proclamado en diversos lugares algo que en su fuero interno ya se lo esperaba: que el proceso debe ser útil para lo que está previsto, que el proceso debe alcanzar sus objetivos, en una palabra, que el proceso debe ser eficaz. Y eso es algo que ve claramente, pero no entiende por qué en la práctica el desarrollo del proceso no se ajusta ni a la ley que lo rige, ni mucho menos al esquema constitucional. Este desajuste constitucional del proceso debe ser revisado sosegadamente, pues si uno se atiene a la Constitución hay que llegar a la conclusión desalentadora de que la mayor parte de los procesos son inconstitucionales tal como se vienen produciendo en la práctica. ¡Hasta tal punto se han subvertido los principios que rigen el proceso! Lo relevante del caso es que una detenida lectura del texto constitucional conduce a revisar los principios de aplicación de la ley procesal y desde luego influiría decisivamente en los resultados prácticos. Es decir, la aplicación directa de la Constitución a múltiples situaciones procesales transformaría el resultado del proceso. Este saneamiento de costumbres está al alcance de la mano y es de los que no precisa reforma legislativa. Por ello no está de más exponer unos someros apuntes de lo que puede dar de sí el texto constitucional. El art. 24, 1 de la Constitución enuncia con carácter general el principio de eficacia del proceso o de la tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos en vía jurisdiccional: «Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.»

El texto constitucional no es restrictivo, ni podría serlo por razón de su contenido. Esta observación significa que podemos leer el art. 24, 1 de la Constitución de la siguiente manera: «En ningún caso se puede producir indefensión de las personas en la tutela de sus derechos e intereses legítimos por parte de los Jueces y Tribunales, pero además todas las personas tienen derecho a obtener tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos». Esto quiere decir que la tutela efectiva no se limita a los casos en que se produzca indefensión,

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sino que es un principio más general ontologicamente ligado a la propia significación del proceso en el ámbito del ordenamiento jurídico y que justifica precisamente su existencia. Por esta misma razón la tutela efectiva no es algo instantáneo, sino que se proyecta a lo largo de todas las etapas procesales. La eficacia de que habla el texto constitucional implica, cuando menos, las siguientes consecuencias: 1.

La posibilidad efectiva de libre acceso a los Tribunales de Justicia.

El derecho a que los Tribunales de Justicia funcionen normalmente y con eficacia.

El derecho a que el proceso tenga una duración razonable.

El derecho a que el proceso tenga un coste económico soportable.

El derecho a que se cumplan las relaciones judiciales firmes.

Dada la amplitud del programa constitucional conviene reflexionar unos instantes sobre estas manifestaciones de lo que debe ser la tutela jurisdiccional efectiva y de los obstáculos que se encuentran en la práctica para conseguir que lo sea.

2.1. El libre acceso a los Tribunales de Justicia Esta es la primera consecuencia que deriva del art. 24, 1 de la Constitución: Todo ciudadano debe tener libre acceso a la justicia. Insistir en este momento en los aspectos doctrinales de este principio es ocioso, por cuanto todas las posturas dogmáticas coinciden en dicha afirmación.3 El acceso a los Tribunales de Justicia se concreta, según ha tenido ocasión de decir el propio Tribunal Constitucional, en el derecho a la jurisdicción, es decir, «a promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas».4 Lo que importa, más allá de la simple enunciación del principio, es comprobar si en la práctica se cumple el programa constitucional o se queda simplemente en letra impresa, si esa libertad de acceso es o no efectiva. A nivel de principios, a todo ciudadano sin excepción le está reconocido el derecho a acceder a los Tribunales de Justicia, es decir, puede acudir a ellos. En la

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Vid. por todos Almagro Nosete, El «libre, acceso» como derecho a la jurisdicción, Rev. Fac. Der. Uni. Madrid, 1970 (37), págs. 95 y ss. Montero Aroca, Introducción al Derecho Procesal, Madrid, 1976, págs. 113 y ss.

Sentencias del Tribunal Constitucional de 8 junio 1981 (BOE 7 julio 1981) y de 14 junio 1981 (BOE 20 julio 1981).

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práctica, sin embargo, las desigualdades provenientes de condicionamientos sociológicos son insoslayables y difícilmente evitables por muy avanzado que sea un sistema jurídico. Existen condicionamientos que de hecho desigualan la postura inicial de cualquier ciudadano, al menos, en términos relativos. Piénsese, por ejemplo, en la posibilidad de elección de uno u otro Abogado, o en el hecho de que a uno le corresponda en suerte uno u otro Juzgado. Con todo, esta inevitable desigualdad sociológica no es la más preocupante. La libertad de acceso a los Tribunales queda muchas veces abortada por otras causas, que no deberían producirse y que, aun estando anatematizadas por la propia Constitución, son determinantes de un acceso vedado. Los factores más relevantes que conducen a esta situación son el funcionamiento anormal de los Tribunales de Justicia, la excesiva duración del proceso, el coste exagerado del mismo e incluso la laxitud en cuanto al cumplimiento de las resoluciones judiciales. En diversa medida estos factores contribuyen a frustrar en reiteradas ocasiones la efectiva libertad de acceso a la justicia, en abierta contradicción con el principio de tutela jurisdiccional efectiva establecido en la Constitución. De aquí que el programa constitucional no deba quedarse en la mera enunciación del principio, sino que comporte la necesidad de eliminar esos factores que en la práctica frustran la libertad de acceso a los Tribunales.

2.2. El funcionamiento normal de los Tribunales de Justicia La tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos se basa asimismo en la expectativa de un funcionamiento normal de los Tribunales de Justicia. Esto exige las siguientes premisas mínimas: a)

El ciudadano tiene derecho a que exista una organización administrativa de la justicia que sea eficiente, es decir, a que haya el número de Tribunales necesarios y que éstos estén convenientemente ubicados. No puede decirse que no exista un mínimo de organización, pero al menos hay hechos notorios en contra de una buena organización: existen Juzgados saturados de asuntos y con exceso de trabajo y otros que sensiblemente tienen menos trabajo del que razonablemente podrían realizar; se crean Juzgados en base a módulos de población y no en función de la litigiosidad o de las necesidades reales de sus habitantes. ¿Es tan difícil una reorganización administrativa? A juzgar por los hechos habría que pensar en una respuesta afirmativa, pero lo que está claro es que tal situación supone un grave quebranto del texto constitucional.

No sólo debe existir una organización administrativa racional en la Administración de Justicia. Es preciso, además, que los Tribunales estén dotados

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de suficiente personal. Y bien, ¿cuántos Juzgados están sin Juez, sin Secretario o sin personal auxiliar? ¿Cómo se justifica en los últimos tiempos la trashumancia en algunos Juzgados? Más valdría no hacer un chequeo de la situación para no llevarse la mano a la cabeza.5 Pero el caso es que es imprescindible dotar de personal a los Juzgados y a los Tribunales para adaptarse a la letra de la Constitución. c)

Además de la dotación humana, el funcionamiento normal de la Administración de Justicia exige la dotación de medios materiales suficientes para poder cumplir con su misión. Es conocida hasta la saciedad la precariedad de medios en que se desenvuelve la actividad judicial. El tema es ya tópico, el mal endémico. Hasta se podría decir que se ha creado el hábito de oír hablar del mismo sin mayor afectación. Pero entonces también es inútil hablar de eficacia.

Pero sobre todo, aun conociendo estos defectos estructurales y la penuria económica en que se desenvuelve la Administración de Justicia, lo mínimo que exige el principio constitucional de eficacia de la justicia es que los recursos que tiene asignados se aprovechen al máximo. En este sentido, el camino por recorrer es largo y desde luego exige que se introduzcan en los Tribunales verdaderos criterios de organización empresariales. Las posibilidades de sacar mayor partido a los medios existentes son obvias. A título de ejemplo podrían citarse casos concretos como los siguientes: •

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La unificación en todos los Tribunales de los formularios para las actuaciones que se reiteran. –

La unificación de los impresos para los actos de comunicación.

–

La simplificación y unificación de los modelos de edictos.

–

La centralización de pagos y cobros en una sola oficina.

•

El aprovechamiento de la organización administrativa del Estado en su conjunto, vgr., la generalización de las notificaciones por correo.

•

El sacar mayor rendimiento a las cuentas de consignación bancarias, que por el momento sólo rinden provecho al Banco beneficiario de los depósitos.

Como muestra, vid. Martí, C. y Villarejo, M. E., Informe sobre el estado de la administración de justicia en Catalunya, Anuario Sociología y Psicología Jurídicas, 1979, págs. 45 y ss. También, Déficit de personal en los Juzgados de Cataluña, íbidem, 1977.

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Ahora bien, el derecho al funcionamiento normal de la Administración de Justicia no se reduce sólo al ámbito de la organización. Los problemas de organización repercuten notoriamente en la observancia de las normas procesales, que son precisamente las reglas de juego que vienen impuestas. Y en este sentido es absolutamente desconcertante que los Tribunales no observen las reglas de juego, o que se vean impotentes para cumplirlas y que además inconscientemente se generalice esa práctica y se convierta lo que es norma procesal en la excepción. Tomemos un ejemplo gráfico: Es notorio que la ley procesal impone la presencia física del Juez en múltiples actuaciones procesales, es decir, su inmediación. Por otra parte, es de sentido común que el proceso se desenvuelva ante la presencia judicial. Sin embargo, ¿qué es lo que ocurre en la práctica? El Juez es el gran ausente, las actuaciones que debían ser orales se practican por escrito, a lo sumo ante el Oficial del Juzgado. Imaginemos ahora la escena que se produce en la práctica cuando alguien –tímidamente– reclama la presencia judicial en un trámite en el que la propia ley lo exige. Inconscientemente todo el mundo se vuelve suspicaz, porque el tema se sale de la rutina habitual. Sin embargo, tal actitud supone tan sólo reclamar el cumplimiento de la ley procesal. Echándole leña al fuego, leemos en el art. 120, 2 de la Constitución que el procedimiento será predominantemente oral y uno se pregunta si habrá leído bien el texto constitucional. or otro lado, cada vez se viene sintiendo más la necesidad de hacer más P humana la justicia6 y parece obvio que a esta humanización podría contribuir no poco la presencia del Juez en las actuaciones judiciales. Sin embargo, esta aspiración se presenta como una meta inalcanzable. Entonces, ¿por qué no borrar del programa constitucional esta previsión? Lo que parece claro es que a lo que ocurre en la práctica no puede llamársele funcionamiento normal de la Administración de Justicia.

Todavía otro dato: el funcionamiento normal de la Administración de Justicia implica además que los Tribunales no hagan dejación de sus funciones, sino que utilicen las posibilidades que la ley les otorga para el cumplimiento de los fines del proceso. ¿Qué duda cabe de que muchas veces ni siquiera se llegan a utilizar las propias previsiones legales?

El Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil celebrado en Gante (Bélgica) en 1977 adoptó como lema: Towards a Justice with a human face. Vid. asimismo los estudios de Fairén Guillén y Gelsi Bidart sobre La humanización del proceso, en las actas del mismo.

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2.3. La duración razonable del proceso La tutela jurisdiccional efectiva según el artículo 24, 1 de la Constitución significa, asimismo, que el proceso debe tener una duración razonable. Esta exigencia en cuanto a la duración del proceso viene, asimismo, reforzada por el párrafo segundo de este mismo artículo, que indica que todos tienen derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y por el artículo 6, 1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950, ratificado por Instrumento de 29 de septiembre de 1979 (BOE de 10 octubre 1979), en relación con la remisión que efectúa el art. 10, 2 de la Constitución.7 a)

En principio, la duración razonable del proceso coincide con la duración prevista en la ley. Cuando ésta establece unos plazos para las actuaciones judiciales es porque razonablemente los considera adecuados para poder llevar a cabo dentro de ellos las actividades necesarias. Y puede decirse que, en conjunto, los plazos previstos en las leyes procesales son razonables, incluso algunos pecan de excesivamente cortos. Lo grave del caso es que esos plazos legales no se cumplen ni siquiera aproximadamente: el proceso en la práctica dura mucho más de lo que está previsto en la ley. Así que hoy en día no hay que afanarse en pedir la aceleración o el acortamiento del proceso. La reducción del tiempo de duración de los procesos pasa ante todo por la simple observancia de la ley procesal.

La excesiva duración de los procesos se debe a múltiples causas, entre las que ya se han señalado las que derivan de la propia organización de la Administración de Justicia.8 Pero la causa más importante de todas es el puro y simple incumplimiento de la ley procesal y de los principios que

El art. 10, 2 de la Constitución dispone: «Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.» Por su parte, el art. 6, 1 del Convenio de 29 septiembre 1950 dice: «Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial…»

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Básicamente, el excesivo número de asuntos por juez y la insuficiencia de dotaciones. Pero éstas no son las causas exclusivas, sin duda alguna. Baste pensar en los recientemente creados Juzgados de Familia que por el número de asuntos que se han presentado hay que considerar como holgados y no sobrecargados de trabajo. Sin embargo,

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legalmente inspiran la actividad jurisdiccional, lo cual hace que la dilación sea mayormente indebida.

Es de todos conocido, por ejemplo, que el Real Decreto-ley de 2 de abril de 1924 estableció el principio de impulso oficial en el proceso civil, según el cual los términos judiciales se suceden uno a otro sin necesidad de instancia de parte. Pues bien, todo el mundo sabe que uno de los principales entendimientos de los Abogados y Procuradores es gestionar cada día que los autos no se «atasquen» y sacar papeles del Juzgado. Resulta asimismo anecdótico señalar que si la previsión del artículo 3.° de dicho Real Decreto-ley se cumpliese en la práctica, Jueces y Secretarios tendrían su sueldo empeñado a final de mes, a pesar de que la multa prevista en dicho precepto es tan sólo de 50 pesetas.9

También resulta sintomático que para justificar dogmáticamente éste, al parecer, inevitable retraso nos hayamos inventado la distinción entre plazos propios e impropios. Los primeros obligan sólo a las partes, los segundos son un paliativo dogmático para permitir a los Jueces realizar su actividad con el retraso que haga falta, no obstante lo que prescribe la ley procesal: «Las actuaciones y diligencias judiciales se practicarán dentro de los términos señalados para cada una de ellas. Cuando no se fije término, se entenderá que han de practicarse sin dilación» (art. 301 LEC). La desigualdad de la situación es sencillamente inconstitucional, pero se ha convertido en una regla de juego «consuetudinaria». Ante esta degradación de una norma procesal, no es extraño que por contagio acaben contaminándose las demás normas que todavía se respetan.

La duración del proceso en la práctica más allá de lo previsto por las normas legales es dilación indebida y se traduce simplemente en la indefensión a que alude el artículo 24, 1 de la Constitución.10 Indefensión es tanto la jus-

ya se ha empezado a experimentar gráficamente cómo es prácticamente imposible tramitar un asunto en el plazo señalado por la ley. ¡Y no acabamos más que empezar! 9

El art. 3.° del RDL de 2 abril 1924 dice: «Los Secretarios judiciales y de Sala que no den cuenta por escrito al Juez o Tribunal respectivo de haber transcurrido los términos en el día siguiente al de su vencimiento incurrirán en la multa de 50 pesetas, que les será impuesta de plano y no podrá ser condonada. Los Jueces y Tribunales serán responsables de la expresada multa, de no haberla impuesto en el primer proveído que dictaren después de haber cometido la falta.»

El Tribunal Constitucional ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre un aspecto del retraso del proceso por no ejercitar el Tribunal los poderes que la ley le otorga, en

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ticia retrasada, cuanto la justicia incompleta y no digamos la denegación de justicia o la producción de daños y perjuicios. Esta indefensión se pone de relieve, por ejemplo, en hechos como los siguientes: a´) Muchos asuntos no llegan siquiera a plantearse ante los Tribunales porque el tiempo que previsiblemente durarán hace desaconsejable iniciarlos. Es indefensión pura y simple que incluso pasa desapercibida y que sólo encuentra eco en la conciencia del ciudadano afectado y

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relación con el art. 24, 1 de la Constitución. La sentencia de 14 de julio de 1981 (BOE de 20-VII-1981) contiene las siguientes afirmaciones de la mayor trascendencia: «El artículo 24 de la Constitución supone no sólo que todas las personas tienen derecho al acceso a los Tribunales para el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sino también que dichas personas tienen derecho a ’obtener una tutela efectiva’ de dichos Tribunales, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión. La tutela efectiva supone que los recurrentes sean oídos y tengan derecho a una decisión fundada en derecho, ya sea favorable o adversa. Este derecho a la jurisdicción reconocido en el párrafo número 1 del mencionado artículo 24 no puede entenderse como algo desligado del tiempo en que debe prestarse por los órganos del Poder Judicial, sino que ha de ser comprendido en el sentido de que se otorgue por éstos dentro de los razonables términos temporales en que las personas lo reclaman en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos. El ámbito temporal en que se mueve el derecho a la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales lo viene a consagrar el párrafo número 2 del mismo artículo 24 de la Constitución al hablar de un ’proceso público sin dilaciones indebidas’, y aunque pueda pensarse que por el contexto general en que se utiliza esta expresión sólo está dirigida en principio a regir en los procesos penales, ello no veda que dentro del concepto general de la efectiva tutela judicial deba plantearse como un posible ataque al mismo las dilaciones injustificadas que puedan acontecer en cualquier proceso. Es en este sentido en que se manifiesta la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales al establecer en su artículo 6, número 1, a que ’toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativamente, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial…’. A su vez, este plazo razonable fue interpretado por el Tribunal Europeo de los Derechos del Hombre primeramente para los procesos penales (asuntos Neumeister y Ringeisen) y posteriormente extendido para los procedimientos ante las jurisdicciones administrativas (caso Konig), en el sentido de que el carácter razonable de la duración de un procedimiento debe apreciarse según las circunstancias de cada caso y teniendo en cuenta fundamentalmente ’la complejidad del asunto, el comportamiento del recurrente y la forma en que el asunto haya sido llevado por las autoridades administrativas y judiciales» (Cour Eur. D. H., Affaire Konig, décision du 23 avril 1977, serie A, núm. 27, p. 34).»

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en el estudio de su Abogado. En estos casos la eficacia constitucional del proceso exige la puesta en funcionamiento de un adecuado sistema de medidas cautelares. b’) Otros asuntos, una vez planteados ante los Tribunales, tardan demasiado tiempo en resolverse, dando lugar a derogación o cambio de la ley, o pérdida de interés de los objetivos del proceso, cuando no a la desaparición pura y simple del objeto del proceso.

Contra estos hechos ni siquiera el principio de litispendencia parece ofrecer una protección suficiente.11

c’)

Particularmente sensible en esta materia es el tema de la inflación monetaria que agrava los resultados de un proceso victorioso sobre reclamación de cantidad, convirtiéndolos en pírricos. Como es sabido, el interés legal del dinero sigue fijado en un 4 %, cuando todo el mundo sabe cuáles son los intereses bancarios que rigen en la práctica. Pues bien, sumados los factores del interés legal del dinero, más la tasa de inflación anual, junto con la casi seguridad de evitar la condena en costas, y teniendo en cuenta la duración real del proceso, resulta que éste se convierte en un gran negocio para el deudor avispado. Nadie diría que ésa es la finalidad del proceso, sobre todo cuando para paliar esos riesgos inevitables de la duración del proceso existe la litispendencia y, mucho menos, si tenemos en cuenta el contenido del artículo 24 de la Constitución. ¿Qué es lo que ocurre entonces? Que el principio chiovendiano de que la duración del proceso no debe ir en detrimento del actor12 –cosa lógica, por otra parte– se invierte cada día en la práctica. Esta disfunción del proceso es obvio que choca con el texto constitucional y que de inmediato debe ser corregida la aplicación de la ley procesal para ajustarla a los principios constitucionales.

d’) Pero también desde el punto de vista del deudor la duración excesiva del proceso puede redundar en su perjuicio, sin culpa alguna por su parte. El art. 921 bis de la LEC, introducido recientemente en dicho texto legal con criterio realmente equivocado, 13 dispone: «Cuando la

Vid., por ejemplo, sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1980 (Aranzadi 239).

12 Vid. Chiovenda, Principii di diritto processuale civile, Napoli, 1965, pág. 137. 13 Vid. Lozano Higuero, El artículo 921 bis de la LEC, «Justicia 81», págs. 113 y ss.

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resolución condene al pago de una cantidad líquida, ésta devengará, desde que aquélla fuere dictada hasta que sea totalmente ejecutada, en favor del acreedor, el interés básico o de redescuento fijado por el Banco de España incrementado en dos puntos, salvo que interpuesto recurso fuera revocada totalmente. En los casos de revocación parcial, el Tribunal resolverá con arreglo a su prudente arbitrio». La pregunta es obvia: ¿Qué culpa tiene el deudor de que la ejecución se retrase más allá de lo que la ley prevé? O bien, ¿qué culpa tiene el deudor de que, por ejemplo, el ejecutante no solicite la ejecución de la sentencia?

2.4. El coste soportable del proceso La tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos también significa que el proceso debe tener un coste soportable, es decir, que guarde proporción con los resultados económicos del proceso. Queda fuera de toda duda que el hecho de carecer de recursos económicos suficientes para litigar a nadie debe vedarle el acceso a la justicia. Este derecho a la justicia gratuita tiene también rango constitucional14 y desde luego hay que considerarlo incluido dentro del principio de eficacia del proceso proclamado por el artículo 24, 1 de la misma. Pero la tutela efectiva de Jueces y Tribunales significa algo más: el inevitable coste del proceso no debe anular sus resultados, produciendo ya sea una justicia menguada, ya sea la indefensión más absurda que imaginarse pueda: es inconcebible tener que pagar por el proceso más del beneficio que se extrae de él. Como este resultado es una aberración, la consecuencia en la práctica también es clara: el proceso no llega siquiera a iniciarse. Por ello es un dato empírico insoslayable que existe un gran número de derechos e intereses legítimos que quedan absolutamente desprotegidos y que a nadie se le ocurre plantear en vía jurisdiccional por más que ése fuera su lógico deseo. Esta incuestionable observación empírica afecta a gran número de procesos.15 Por no referirme más que a los ordinarios baste apuntar dos ejemplos: la desapari-

El artículo 119 de la Constitución dice: «La justicia será gratuita, cuando así lo disponga la ley, y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar.»

15 Vid. De Miguel, Los costos y las costas en el proceso civil español, RDProc., 1969, págs. 901 y ss. Muñoz Sabaté, La ineficacia de las reclamaciones judiciales de cantidad en España, RJCat., 1972, págs. 65 y ss.

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ción en la práctica del juicio verbal civil ordinario, porque su coste supera en mucho el límite superior de la competencia objetiva en dicho juicio. Coste desproporcionado que afecta también a los juicios de mayor y de menor cuantía que sobrepasan en poca cantidad el límite inferior de la competencia objetiva en dichos juicios. El coste del proceso viene asimismo inducido por el factor duración del proceso, sobre todo cuando se producen dilaciones indebidas. Desde este punto de vista, ya se ha señalado cómo el interés legal del dinero y la inflación añaden un coste suplementario al proceso, que cae al margen de la Constitución. Independientemente de determinadas correcciones legislativas, la aplicación directa de los principios constitucionales haría cambiar de signo la eficacia del proceso, que queda en entredicho por razones económicas. Así, en los procesos más sencillos, la observancia escrupulosa de las normas legales acortaría el indebido retraso de los mismos y reduciría su coste. La aplicación estricta del principio de litispendencia al tema de la inflación monetaria haría cargar sobre el perdedor las consecuencias desfavorables de la misma. La imposición de costas al litigante vencido en juicio, que no ha pagado «porque no le ha dado la gana», no viola las normas procesales vigentes en la materia. Únicamente supone considerar como criterio de temeridad y mala fe el hecho del impago sin razones de peso y con el solo propósito de aprovecharse de la actual ineficacia del proceso. La adopción rápida y efectiva de una medida cautelar, con las adecuadas garantías, paliaría la inevitable duración del proceso y aseguraría la eficacia del mismo. Y así sucesivamente. Mientras no se comiencen a adoptar criterios de actuación como los apuntados, el proceso que resulta en la práctica no tiene nada puede calificarse de sorprendente, por tautológica:

2.5. El cumplimiento de las resoluciones judiciales La eficacia del proceso programada en el artículo 24, 1 de la Constitución implica asimismo por antonomasia el cumplimiento de las resoluciones judiciales firmes. Dicho principio está, además, explícitamente reforzado por el texto constitucional en una norma que pueda calificarse de sorprendente, por tautológica: «Es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto» (art. 118 de la Constitución).

Aunque no existiera este precepto, ¿qué sentido tendría la actividad jurisdiccional si sus resoluciones fuesen ignoradas? La Constitución ha querido recal-

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car esta consecuencia inmanente a la vía procesal, porque sin duda pensaba también en lo que ocurre en la experiencia práctica. Si existe laxitud en el proceso de declaración, la ejecución no le va a la zaga. Tal vez por esta razón, la Constitución quiso conjurar el peligro, recalcando algo que era obvio. Es sin duda en el momento de la ejecución cuando se «palpa» la eficacia del proceso. La mera declaración retórica no satisface al litigante, salvo algunas excepciones. Que la sentencia diga al acreedor que tiene derecho a cobrar y que su deudor tiene que pagarle, es algo que el litigante hubiera querido ahorrarse: «para este camino no se necesitan alforjas». Lo que él quiere desde el primer momento es cobrar, materializar ese derecho. Y esto es precisamente lo que espera de la ejecución procesal. La satisfacción de esta lógica esperanza, que además «es de justicia» cuando hay de por medio una resolución firme, exige un cambio radical en la experiencia práctica de la ejecución. Esta debe dejar de ser una fase residual del proceso y recuperar su primacía en orden a la verdadera eficacia de la tutela jurisdiccional. Ello supone ante todo la utilización efectiva de los medios que la ley pone al alcance de los Tribunales para cumplir con lo ordenado y aquí sí que no hay vuelta de hoja: Si el Tribunal no los utiliza está incumpliendo el mandato constitucional. La ley pone al servicio del Tribunal todos los poderes de coacción necesarios, basta con echar mano de ellos.16 ¿Quién se lo impide, entonces? Este principio constitucional de eficacia de la ejecución exige asimismo el cumplimiento específico de las resoluciones judiciales en la medida en que proporcionen la satisfacción adecuada al litigante victorioso. ¿Que ello supone, vgr., revitalizar el delito de desobediencia a la autoridad judicial? Pero, ¿en qué quedamos? ¿El delito existe o no existe en el Código Penal? De vez en cuando no está de más releer los textos legales vigentes para encontrarse con sorpresas. También habrá que llevar a la práctica la «desparcelación» del ordenamiento jurídico. Por otro lado, los medios de ejecución sustitutivos de una ejecución específica sólo deben emplearse cuando realmente ésta sea imposible.

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Cómo ejemplo puede tomarse el caso resuelto en el recurso de amparo 6/1981, que dio lugar a la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de julio de 1981 (BOE de 20-VII-81): El retraso denunciado por el recurrente tenía su origen en que el Tribunal permanecía inactivo y no utilizaba las posibilidades coactivas que le concede la ley de jurisdicción contencioso-administrativa para conseguir que la Administración Pública enviase el expediente administrativo. Casos como el presente son «el pan nuestro de cada día».

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En fin, la ejecución debe ser completa y total, hasta proporcionar al ejecutante todo lo que la resolución jurisdiccional le ha dado. Sólo en este momento la tutela jurisdiccional será efectiva, de verdad.

3. Infracción del principio constitucional de eficacia del proceso Hasta el momento se han efectuado unas breves reflexiones sobre el contenido mínimo de la tutela jurisdiccional efectiva proclamada en el artículo 24 de la Constitución. Si se tienen en cuenta todos los datos que aporta la experiencia, resulta que la mayoría de los procesos se desarrollan al margen de la Constitución, o al menos poniendo en entredicho gravemente el principio constitucional de eficacia, ya sea por una u otra razón. El remedio a esta situación hay que buscarlo sobre todo por una vía preventiva. Es preciso concienciarse del programa constitucional y obrar luego en consecuencia. Por ello, todos los que participan en la Administración de Justicia deben verificar, día a día, el caminar del proceso por la senda constitucional y, con los oportunos golpes de timón, corregir su rumbo. El hombre es una vez más el protagonista de la justicia: tiene la justicia que de verdad quiere. A nivel operativo y como mecanismo de control secundario, la ley ofrece algunas opciones. La violación del principio constitucional de eficacia del proceso por cualquier causa es tutelable a través del recurso de amparo constitucional, pues el artículo 24 de la Constitución se encuentra dentro del grupo de derechos y libertades fundamentales que la Constitución considera susceptibles de recurso de amparo (art. 53, 2 Constitución). Se puede repasar la jurisprudencia constitucional para comprobar que el artículo 24 de la Constitución se lleva la palma en cuanto al número de casos en que se ha alegado como infringido.17 No es extraño, pues ya se ha hecho alusión a la realidad práctica del proceso.

Repasando las resoluciones publicadas en el BOE se encuentra ya más de una docena de recursos de amparo, cuyo fundamento principal era la infracción del artículo 24 de la Constitución, en todo tipo de procesos.

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Para utilizar esta vía se han de observar los presupuestos a que alude el artículo 44 de la Ley Orgánica 2/1979 de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.18 De hecho, y con excelente criterio, el Tribunal Constitucional está interpretando estos presupuestos con una óptica sumamente espiritualista, que es de alabar. Así, por ejemplo, el hecho de no haber agotado los recursos dentro de la vía judicial es considerado en función de las circunstancias concretas del caso, 19 la alegación formal del derecho constitucional vulnerado es interpretada con criterio ampliamente favorable al recurrente, 20 etc. Es de esperar que esta línea de actuación se mantenga, sin caer en la tentación de «podar» los recursos de amparo, inadmitiéndolos por criterios formalistas. Se puede ya observar cómo existe una cierta saturación en el trabajo del Tribunal Constitucional, hasta el punto de que éste tampoco puede cumplir los plazos legales para resolver los recursos de amparo. Y es que no se puede caer en la tentación de escribir determinados preceptos en la Constitución, de establecer un Tribunal Constitucional con un mecanismo de actuación que se presenta como eficaz, y luego esperar que el ciudadano no lo utilice. Si lo que éste está deseando es algo que funcione y en cuanto vislumbra una posibilidad, se encuentra con que la avalancha produce el colapso. ¡Verdaderamente el sino de los casos judiciales entre nosotros es «hacer cola» a las puertas de la justicia! Desde otro punto de vista, la indefensión en que se traduce la ineficacia del proceso es susceptible de producir daños y perjuicios. De hecho, éstos se producen de una u otra forma casi siempre y lo grave del caso es que la reparación de los

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El artículo 44 de la Ley 2/1979 de 3 de octubre señala como requisitos de este recurso de amparo: a) Que se hayan agotado todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial. b) Que la violación del derecho o libertad sea imputable de modo inmediato y directo a una acción u omisión del órgano judicial con independencia de los hechos que dieron lugar al proceso en que aquéllas se produjeron acerca de los que, en ningún caso, entrará a conocer el Tribunal Constitucional. c) Que se hayan invocado formalmente en el proceso el derecho constitucional vulnerado, tan pronto como, una vez conocida la violación, hubiere lugar para ello. d) Además, se debe interponer el recurso en el plazo de veinte días, a partir de la notificación de la resolución recaída en el proceso judicial.

Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 julio 1981 (BOE 20-VII– 1981) y de 2 febrero 1981 (BOE 24-11-1981).

Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 enero 1981 (BOE de 24-11-1981) y de 30 marzo 1981 (BOE 14-IV-1981).

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mismos se presenta erizada de dificultades y en forma incompleta. Daños y perjuicios son, al fin y al cabo, los costes suplementarios que derivan de la defectuosa aplicación del proceso tal como viene diseñado por las leyes. La dilación indebida, por ejemplo, siempre produce un coste extra, no difícil de evaluar. E incluso el éxito de un recurso de amparo contra un acto u omisión de un órgano judicial debería dar lugar, como mínimo, a la indemnización de los costes producidos por la tramitación de dicho recurso. Sin embargo, como se acaba de indicar, esta vía está prácticamente virgen en nuestra experiencia jurídica, a pesar de las previsiones legales. Así, por ejemplo, la LEC siempre ha dejado a salvo la responsabilidad para reclamar daños y perjuicios que se produzcan como consecuencia del retraso de la justicia. Con carácter general prevé esta posibilidad del artículo 301 LEC, tras establecer el principio de que las actuaciones judiciales han de practicarse dentro de los términos señalados para cada una de ellas: «La infracción… será corregida disciplinariamente según la gravedad del caso, sin perjuicio del derecho de la parte agraviada para reclamar la indemnización de perjuicios y demás responsabilidades que procedan».21 Por lo demás, este principio viene hoy avalado por lo dispuesto en el artículo 121 de la Constitución: «Los daños… que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la ley». El secreto estriba en comprender que, sin perjuicio de la posible responsabilidad personal del funcionario actuante, la responsabilidad directa frente al ciudadano perjudicado es, ante todo y sobre todo, de la Administración. ¿Qué duda cabe, por ejemplo, de que el retraso, fuera de los términos que prevén las normas procesales, es funcionamiento anormal de la Administración de Justicia? No puede olvidarse que el Estado, en la experiencia jurídica actual, es el que ha asumido las cargas que comporta la Administración de Justicia, a cambio de suprimir la autodefensa privada. Es decir, el Estado se ha comprometido a proporcionar el servicio de la Administración de Justicia a los particulares. Pues bien: también es una doctrina pacífica de responsabilidad del Estado por el funcionamiento anormal de un servicio público.22 ¿Es que acaso la justicia no lo es? Sin embargo, hay que recordar una vez más, para concluir, que estas vías operativas no son los principales medios para lograr 1a. tutela jurisdiccional efectiva. Son, no puede negarse, paliativos. El tema de la eficacia exige siempre una

Otras disposiciones insisten en casos particulares: art. 280 LEC, por ejemplo.

Vid., recientemente, Blasco Esteve, La responsabilidad de la Administración por actos administrativos, Madrid, 1981.

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solución previa y no un remedio a posteriori. Por ello se impone desterrar ciertos paradigmas operativos imperantes en la práctica e invertir su signo. Más que nada se trata de invertir el signo de los resultados que se producen en la práctica y adaptarlo a los principios que inspiran el proceso. El apoyo legal se encuentra en la propia ley procesal y está asimismo reforzado a nivel constitucional. Sólo queda «digerir» esos principios constitucionales y convertirlos en fuente de actuación práctica.

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JUSTICIA AÑO 1983/1 Págs. 9-40

La influencia de la Constitución en el Derecho Procesal Civil Francisco Ramos Méndez Catedrático de Derecho Procesal Abogado. Universidad Autónoma de Barcelona

Durante los primeros años de existencia de JUSTICIA uno de los temas de preocupación más relevante fue el del impacto de la Constitución en el sistema procesal decimonónico (en el primer año –1981– destaca el trabajo del profesor Almagro, y en el segundo –1982– el del profesor Montero). En este estudio –que constituyó la Ponencia nacional española al Congreso Internacional de Derecho Procesal celebrado en Würzburg en 1983– el profesor Ramos reflexiona sobre cómo la Constitución incide en el ordenamiento procesal y su interpretación, y lo hace desde una triple perspectiva: (a) el influjo de la Constitución sobre la organización de la jurisdicción civil; (b) la influencia de la Constitución sobre los diversos principios que configuran de hecho la idiosincrasia del proceso civil (a saber, el de sumisión del Juez a la ley, el de seguridad jurídica y el dispositivo); y (c) las garantías constitucionales del proceso civil. Su preocupación por la interpretación constitucional del derecho procesal está siempre presente en todos

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los estudios del profesor Ramos Méndez, y el mejor botón de muestra lo constituye su manual «Enjuiciamiento criminal» que, desde su primera edición, lleva por subtítulo «Lectura constitucional».

LA INFLUENCIA DE LA CONSTITUCIÓN EN EL DERECHO PROCESAL CIVIL* Francisco Ramos Méndez

Catedrático de Derecho Procesal Abogado. Universidad Autónoma de Barcelona

SUMARIO: 1. Perspectiva constitucional del Derecho Procesal Civil. 2. El influjo de la Constitución sobre la organización de la Jurisdicción Civil: 2.1. El Poder Judicial como poder del Estado de Derecho; 2.2. El principio de unidad jurisdiccional; 2.3. La organización judicial; 2.4. Estatuto del personal jurisdiccional. 3. Estado de derecho y proceso civil: 3.1. Sumisión del juez a la ley; 3.2. El principio de seguridad jurídica; 3.3. Libertad de acceso a los Tribunales de Justicia; 3.4. El principio dispositivo. 4. Garantías constitucionales del proceso civil: 4.1. El proceso con todas las garantías; 4.2. Garantías procesales recogidas en Convenios internacionales sobre derechos fundamentales; 4.3. Garantía del juez natural; 4.4. Garantías específicas del proceso: 4.4.1. La igualdad de las partes en el proceso; 4.4.2. La garantía de audiencia y contradicción; 4.4.3. Garantía de la asistencia y defensa de letrado; 4.4.4. Garantía de utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa; 4.4.5. Garantía de un proceso público; 4.5. Garantía de la tutela efectiva: 4.5.1. Prohibición de indefensión; 4.5.2. Eficacia del proceso. 5. Tutela de las garantías constitucionales del proceso civil.

1. Perspectiva constitucional del Derecho Procesal Civil La promulgación de la Constitución española de 1978 ha introducido en nuestro ordenamiento jurídico el obligado punto de referencia de cualquier sector de nues-

Ponencia nacional española sobre el tema I, destinada al Congreso Internacional de Derecho Procesal a celebrar en Würzburg (R. F. A.), en 1983.

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tra experiencia jurídica. De esta exigencia no se escapa tampoco el Derecho Procesal Civil. Más aún, son numerosos los preceptos que nuestra norma fundamental dedica a temas específicos del derecho procesal, o cuyas repercusiones directas se producen en el campo del proceso. Algunos de ellos, sobre todo, debido a su rango constitucional, se han convertido en pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Así, apenas abierto el texto constitucional, nos encontramos con que uno de los principios que se propugna como valor superior del ordenamiento jurídico es el de la justicia: «España se constituye en un Estado social y democrático de derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político» (art. 1, 1 C). Que la justicia es el objeto final de todo proceso es algo obvio. Por ello, que la propia Constitución, en su primer artículo, reivindique el valor justicia supone todo un reto para cualquier programa procesal. En consecuencia, no es de extrañar que, más tarde, en el propio texto constitucional y en diversos capítulos, se dicten normas fundamentales que atañen directamente al proceso y que, en definitiva, se preordenan a la mejor consecución de aquel objetivo. De esta manera, nuestra Constitución viene a establecer un sistema de bases fundamentales que son fuente directa del derecho procesal y de las que las normas contenidas en nuestros Códigos procesales deben ser lógico desarrollo. Los diversos preceptos constitucionales pueden sistematizarse en torno a varios aspectos del ordenamiento procesal: Un primer grupo de preceptos constitucionales sienta las bases sobre la organización de la jurisdicción en el estado de derecho. Los principios fundamentales sobre la significación del poder judicial en el estado de derecho, el principio de unidad jurisdiccional, la garantía de la protección jurídica estatal y la exclusividad de la jurisdicción encuentran, en diversos artículos constitucionales, formulación precisa. Por otra parte, se sientan asimismo los principios básicos sobre la estructura jerárquica y postulados fundamentales del estatuto del personal jurisdiccional. En este grupo de preceptos, aun predominando su finalidad organizativa, se contienen también diversos principios que deben inspirar la actuación práctica de los Tribunales. Un segundo grupo de normas constitucionales lo integran aquellas que califican la actuación de la función jurisdiccional en el estado de derecho. Son, por así decirlo, los principios constitucionales de la propia jurisdicción en el ámbito civil. La sumisión del Juez a la ley, la seguridad jurídica, la libertad de acceso a los Tribunales de Justicia y del principio dispositivo constituyen las fuentes constitucionales que inspiran la actuación jurisdiccional en el orden civil. Estas normas constituyen la verdadera filosofía del proceso civil en nuestro sistema procesal. En fin, un tercer grupo de artículos del texto constitucional establecen un cuadro de garantías básicas del proceso. Estas garantías están concebidas en servicio de una mejor protección de los derechos fundamentales de la persona en el proceso y de la tutela de los derechos legítimos hechos valer en el proceso civil. El sistema

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establecido por nuestra Constitución es realmente amplio y en él tienen cabida todas cuantas aspiraciones de protección jurídica puedan surgir en la práctica. Este grupo de normas constitucionales son las verdaderas «tablas de la ley» para el proceso, de tal manera que deben cumplirse en todos los preceptos concretos contenidos en los Códigos procesales. Pero la Constitución no se ha limitado a promulgar un decálogo de mandamientos procesales, sino que su programa va más lejos. Como refuerzo operativo de dichas garantías ha establecido asimismo unos instrumentos procesales de tutela directa de esas garantías del proceso en vía constitucional. Sin duda los más expeditivos, se han puesto directamente al alcance de cualquier ciudadano, que de esta forma puede hacer oír su voz ante las más altas instancias judiciales del Estado, e incluso, como se verá, ante organismos internacionales. La mutua interacción de estas normas en el ámbito de la Constitución en función del objetivo justicia programado por la misma da unidad teleológica al sistema de principios constitucionales del derecho procesal civil en nuestra concreta experiencia jurídica. Cada uno de estos grupos de normas constitucionales será objeto de breve consideración sistemática en las páginas que siguen.

2. El influjo de la Constitución sobre la organización de la jurisdicción civil Un nutrido conjunto de preceptos constitucionales están dedicados a delinear el esquema organizativo de la jurisdicción en sus diversos aspectos. Básicamente estas normas están codificadas en el título VI de nuestra Constitución, que trata específicamente del poder judicial. En él se establecen las bases constitucionales de la organización jurisdiccional del Estado. En síntesis, el esquema constitucional puede resumirse en torno a los siguientes puntos:

2.1. El poder judicial como poder del estado de derecho Nuestra Constitución no se ha podido sustraer al peso del esquema tradicional de la división de poderes del Estado, tal vez porque dicha imagen acuñada a lo largo de los años sigue teniendo un alto valor pedagógico. Por ello, el texto constitucional, tras dedicar sendos títulos al poder legislativo y al poder ejecutivo, se ocupa del poder judicial.1 Este poder aparece configurado constitucionalmente como sigue:

Una revisión de la teoría de Montesquieu puede verse, entre nosotros, en Pedraz, La jurisdicción en la teoría de la división de poderes de Montesquieu, R. D. Proc.,

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El poder judicial está subsumido dentro de la organización del Estado, como un importante brazo del mismo, pero emanando del pueblo español, en quien reside la soberanía nacional (artículo 1, 2 C).2 Es cierto que esta detentación de la jurisdicción por el Estado corresponde sólo a este momento histórico, pero no es consustancial a la función.3 Ahora bien, en nuestra actual experiencia jurídica y dentro del aparato estatal, la jurisdicción viene concebida institucionalmente como un poder, 4 destinado a ser ejercido en exclusiva por personas determinadas.

La misión asignada constitucionalmente al poder judicial es la administración de justicia: «La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial…» (art. 117, 1 C). La fórmula es lo suficientemente amplia y comprensiva para albergar desde el punto de vista dogmático todas las posturas doctrinales relativas al significado de la jurisdicción en el ordenamiento jurídico. Aquí tendrían cabida tanto las tesis de la jurisdicción como tutela del derecho subjetivo,5 del derecho objetivo,6 de la voluntad concreta de la ley,7 como las propugnadas por las teorías monistas del ordenamiento jurídico.8

1976, págs. 905 y ss.

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Como indica Gimeno Sendra, Fundamentos de Derecho Procesal, Madrid, 1981, pág. 30, la única Diente legitimadora de la justicia es el pueblo, de quien emana, sin que ello quede desvirtuado por la fórmula de que la Justicia se administra «en nombre del Rey».

Vid. por todo Serra, Jurisdicción, en Estudios de Derecho Procesal, Barcelona, 1969, págs. 21-22.

La noción de poder o de potestad viene utilizada por un importante sector de nuestra doctrina como elemento definidor de la jurisdicción: Fairén, La potestad jurisdiccional, R.D J., 1972, págs. 45 y ss. Montero Aroca, Introducción al Derecho Procesal, Madrid, 1976, págs. 20 y ss. Gimeno Sendra, Fundamentos…, cit., págs. 28 y ss.

Vid. entre nosotros Morón, Sobre el concepto de Derecho Procesal, R. D. Proc., 1962, págs. 510 y ss.

Postura mayoritaria entre nosotros: Prieto Castro, Tratado de Derecho Procesal Civil, c. I, Pamplona, 1982, pág« 42. Alcalá Zamora, Flotas relativas al concepto de jurisdicción, R. D. Proc., 1972, págs. 506 y ss. De Miguel, Derecho Procesal práctico, Barcelona, 1967, I, págs. 50 y ss.

Entre nosotros, siguiendo a Chiovenda, Gómez Orbaneja, Derecho procesal Civil, Madrid, 1976, I, págs. 66 y ss.

Vid. por todos mi Derecho y proceso, Barcelona, 1979, págs. 158 y ss.

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Administrar justicia supone, en definitiva, ejercer el poder judicial efectivamente. Este ejercicio no se limita únicamente a la fase declarativa del proceso, sino que comprende también la ejecución de lo resuelto. La fórmula legal viene acuñada de antiguo en nuestra tradición jurídica: «El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan» (art. 117, 3 C).

El ejercicio de la jurisdicción está depositado en los Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial (art. 117, 1 C) y además con carácter exclusivo (art. 117, 3 C).9 La exclusividad en nuestro sistema es una característica íntimamente ligada a la jurisdicción, de tal manera que nuestro Tribunal Constitucional ya en la primera sentencia dictada en un recurso de amparo la ha conectado sin más con el derecho a la jurisdicción establecido como garantía fundamental de los ciudadanos en el art. 24, 1 de nuestra Carta Magna.10 Esta garantía de la protección jurídica estatal, de la que son reflejo otros preceptos constitucionales, 11 significa también que los Tribunales de Justicia no deben ser sobrecargados con funciones ajenas a su cometido constitucional, 12 extremo que recuerda expresamente el artículo 117, 4 de

Sobre esta nota, vid. Montero, Introducción…, cit., págs. 34 y ss. Gi– meno, Fundamentos…, cit., págs. 107 y ss.

Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de enero de 1981 (Rec. amparo 65/80, BOE 24 febrero 1981), en la que se mantiene la tesis de que se viola el art. 24, 1 de la Constitución por defecto en el ejercicio de la potestad jurisdiccional por haber dejado el Juez de conocer con plenitud jurisdiccional cuando había el deber de hacerlo.

Por ejemplo, como consecuencia de la exclusividad jurisdiccional, se han prohibido los Tribunales de Honor en el ámbito de la Administración civil y de las organizaciones profesionales (art. 26 C).

En concreto y a título de ejemplo, el afán de recaudatorio del Fisco a través de los Tribunales, que se traduce en normas que vulneran sin más el principio de libre acceso a la justicia y que son claramente inconstitucionales. Una clara muestra de estas normas es el art. 57, 1 del Texto refundido de la ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, aprobado por R.D.L. 3.050/1980, de 30 de diciembre, que dispone: «Ningún documento que contenga actos o contratos sujetos a este impuesto se admitirá, ni surtirá efecto en Tribunal, Oficina o Registro Público sin que se justifique el pago, exención o no sujeción a aquél, salvo lo previsto en la legislación hipotecaria.» Evidentemente el legislador ha confundido los papeles de los Tribunales de Justicia, pues con la Constitución en la mano, no puede en nin-

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la Constitución: «Los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado anterior y las que expresamente les sean atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho.» Este monopolio jurisdiccional por parte del Estado tiene una explicación lógica: En este momento histórico hemos renunciado a la acción privada y el Estado ha asumido las cargas que comporta la administración de justicia. Desde este punto de vista, conviene ser conscientes de que el Estado se ha comprometido a proporcionar el servicio de administrar justicia a los ciudadanos y de que es responsable tanto de los defectos en el funcionamiento del servicio cuanto de los daños que se causen con motivo del mismo. En este sentido, hay que considerar como un complemento indispensable del monopolio jurisdiccional el principio de responsabilidad del Estado por el funcionamiento de dicho servicio, tal como dispone el artículo 121 de nuestra Constitución: «Los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la ley.»

2.2. El principio de unidad jurisdiccional La Constitución española sienta expresamente esta máxima: «El principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización y funcionamiento de los Tribunales» (art. 117, 5 C). Esta norma programática recoge, una vez más, una vieja aspiración, que todavía no ha llegado a materializarse legislativamente, a falta de una nueva Ley Orgánica del Poder Judicial.13 Desde un punto de vista positivo, este principio viene a decir que la jurisdicción es una, aunque exista una pluralidad de Tribunales a los que está encomendado su ejercicio. Esta aseveración es clara dogmáticamente en cuanto al concepto de la función jurisdiccional misma, 14 pero ha topado siempre en la práctica con el

gún caso subordinarse la admisión o eficacia de un documento al pago de una gabela recaudatoria.

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Como es sabido, ya en 1868 se promulgó el famoso «Decreto de unificación de fueros», que suprimió todas las jurisdicciones especiales, a excepción de la eclesiástica y de la militar. Pero, de hecho, la previsión sólo se cumplió dentro de límites restringidos y durante el presente siglo ha sido desvirtuada por completo. En todo caso, el principio, como aspiración, nunca ha desaparecido ni de la legislación ni de la doctrina.

Vid. por todos Gimeno, Fundamentos…, cit., págs. 91 y ss.

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hecho de la proliferación de organismos que con demasiada frecuencia reciben el nombre de Tribunales, aun sin ejercer jurisdicción alguna.15 Pero aun identificando los organismos que ejercen verdadera jurisdicción, nos encontramos con que se distingue entre Tribunales ordinarios y Tribunales especiales. De aquí que incluso, por transposición del lenguaje, se hable de jurisdicción ordinaria y de jurisdicciones especiales.17 Los criterios en que dicha distinción se basa son harto relativos y se circunscriben sea a la materia de que conocen, a las personas aforadas, o a un conjunto de circunstancias ocasionales. Sin embargo, hoy por hoy, la subsistencia de todos estos Tribunales especiales hay que considerarla, cuando menos, cuestionada, a tenor del mandato constitucional. 16

En efecto, la postura de la Constitución al respecto es clara: Si la jurisdicción es única, deben desaparecer todos los Tribunales especiales existentes en este momento.18 Por lo tanto, la situación de hecho no concuerda con la norma constitucional y está pendiente del desarrollo que debe darle la Ley Orgánica del Poder Judicial. Ahora bien, y esto es una cuestión distinta, ello no impide, en ningún caso, la especialización de los Tribunales en alguna materia determinada.19 Este es sólo un criterio organizativo que no afecta a la unidad conceptual de la

Vid. un completo catálogo de todos los organismos que llevan la nomenclatura del Tribunal u otra similar en la obra de de Prieto Castro-Alma– gro-González Deleito, Tribunales españoles. Organización y –funcionamiento, 5.a edic., Madrid, 1979. Vid. asimismo Latour Brotons, Unidad de jurisdicción, R.D.J., 1970 (41), págs. 11 y ss.

El número de jurisdicciones especiales es harto relativo, porque todo depende del criterio diferenciador que utilizan los autores para identificar si en un organismo existe o no actividad jurisdiccional. Si se toma en consideración la producción o no de cosa juzgada (vid. por todos Serra, Jurisdicción…, págs. 49 y ss.), el número de Tribunales jurisdiccionales especiales queda sensiblemente reducido.

Sobre este aspecto del tema vid. por todos Montero, Introducción…, cit., págs. 28 y ss. Una concepción restrictiva de las jurisdicciones especiales en base al criterio de la cosa juzgada puede verse en Serra, Jurisdicción especial, N.E.J. Seix, XIV, págs. 461 y ss.

En materia civil, si se adopta un criterio restrictivo, puede decirse que el único Tribunal especial que existe es el Tribunal de Censos en Cataluña, que entiende exclusivamente de la división y redención d censos en esta zona. Si se adopta un criterio más amplio, el catálogo podría ampliarse. Vid., por ejemplo, Gimeno, Fundamentos…, cit., págs. 93 y ss.

Así ha ocurrido con la especialización de las llamadas Magistraturas de Trabajo exclusivamente en asuntos laborales, o la reciente creación de Juzgados de Primera Instancia con atribuciones específicas en el campo del derecho de familia.

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jurisdicción, siempre que esa especialización sea precisamente de los órganos de la jurisdicción ordinaria.20 Por otro lado, la propia Constitución salva la existencia de alguna jurisdicción especial. Expresamente se refiere nuestra norma fundamental a la jurisdicción militar, aunque reduce su ámbito de actuación a límites bien precisos: «La ley regulará el ejercicio de la jurisdicción militar en el ámbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo con los principios de la Constitución» (art. 117, 5 C). También se refiere expresamente la Constitución a la participación de los ciudadanos en la Administración de Justicia en los Tribunales consuetudinarios y tradicionales (art. 125 C). En este precepto está salvada, cuando menos, la rica tradición del Tribunal de las Aguas de Valencia, 21 aunque, dada la amplitud del precepto, también podrían ser objeto de reivindicación algunos otros Tribunales. Desde el punto de vista negativo, el principio de unidad jurisdiccional se completa con la prohibición de Tribunales de excepción (art. 117, 6 C). En realidad lo que ha hecho este precepto es corroborar a nivel de la organización de la jurisdicción la garantía fundamental del juez natural. Los Tribunales de excepción sustraen a los ciudadanos del juez predeterminado por la ley. Por ello han quedado excluidos sin más del marco constitucional.22

2.3. La organización judicial También nuestra ley fundamental efectúa unas previsiones generales sobre la organización judicial:

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En general, la Constitución remite el esquema organizativo de los Juzgados y Tribunales a lo que disponga la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuyo proyecto se haya todavía pendiente de distribución parlamentaria en las Cortes: «La ley orgánica del poder judicial determinará la constitución, funcionamiento y gobierno de los Juzgados y Tribunales» (art. 122, 1 C).

Vid. también Almagro, El Derecho Procesal en la nueva Constitución, R.D.Proc., 1978, págs. 848-849.

Vid. ampliamente Fairén, El Tribunal de las Aguas de Valencia y su proceso, Valencia, 1975.

Hoy no puede decirse que existan Tribunales de excepción en nuestro país. No obstante pueden verse las extensas observaciones críticas de Gimeno, Fundamentos…, cit., págs. 103 y ss. sobre la Audiencia Nacional y las razones invocadas para su creación.

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En todo caso, la organización de la justicia es jerárquica, a cuya cabeza se sitúa el Tribunal Supremo: «El Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda España, es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales» (art. 123, 1 C).

Queda excluido del esquema organizativo de la justicia el Tribunal Constitucional, al que el propio texto constitucional dedica los artículos 159 a 165, hoy desarrollados ampliamente por la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre. El Tribunal Constitucional tiene un cometido específico básicamente referido al control de la constitucionalidad de las leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley y a la protección de los derechos y libertades fundamentales reconocidos por la propia Constitución.23

También se instituyen en la Constitución por primera vez los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas: «Un Tribunal Superior de Justicia, sin perjuicio de la jurisdicción que corresponde al Tribunal Supremo, culminará la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma» (art. 152, 1 C). Si bien han sido en parte desarrollados legislativamente por los diversos Estatutos de Autonomía ya promulgados, todavía no han comenzado a funcionar de hecho, entre otras razones, a la espera de la promulgación de la Ley Orgánica del Poder Judicial.24

Desde el punto de vista del gobierno interno de la Magistratura, la Constitución crea un órgano específico, que es el Consejo General del Poder Judicial, hoy regulado por la Ley Orgánica 1/1980 de 10 de enero: «El Consejo General del Poder Judicial es el órgano de gobierno del mismo. La ley orgánica establecerá su estatuto y el régimen de incompatibilidades de sus miembros y sus funciones, en particular en materia de nombramientos, ascensos, inspección y régimen disciplinario» (art. 122, 2 C). Este está integrado por el Presidente del Tribunal Supremo, que lo preside, y por veinte miembros nombrados por el Rey por un período de cinco años. De éstos, doce entre Jueces y Magistrados de todas las categorías judiciales, en los términos que establece la ley orgánica; cuatro a propuesta del Congreso de los Diputados, y cuatro a propuesta del Senado, elegidos en ambos casos por mayoría de tres quintos de sus miembros, entre abogados y otros juristas,

Sobre el Tribunal Constitucional, vid. por todos Almagro, Justicia Constitucional, Madrid, 1980. Pérez Gordo, El Tribunal Constitucional y sus funciones, Barcelona, 1982.

Sobre la configuración de estos Tribunales, vid. Pérez Gordo, El Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Autónomas, Barcelona, 1982.

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todos ellos de reconocida competencia y con más de quince años de ejercicio en su profesión» (art. 122, 3 C). e)

Finalmente, la Constitución fija los postulados fundamentales de la misión y funciones del Ministerio Fiscal en el seno del poder judicial: «El Ministerio Fiscal, sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros órganos, tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social» (art. 124, 1 C). En el desempeño de esta misión, «el Ministerio Fiscal ejerce sus funciones por medio de órganos propios conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad» (art. 124, 2 C). os detalles de su organización están recogidos hoy en la Ley 50/ 1981 de L 30 de diciembre, que ha promulgado su Estatuto.

2.4. Estatuto del personal jurisdiccional Respecto del personal jurisdiccional, la Constitución establece los siguientes principios: a)

El poder judicial está integrado por los Jueces y Magistrados formando cuerpo único (art. 122, 1 C), a quienes está reservada la tarea de administrar justicia con exclusividad.

Los Jueces y Magistrados en el ejercicio de su función son independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley (art. 117, 1 C). a independencia tiene una estrecha relación con el ejercicio de la función L de juzgar.25 Supone tanto la ausencia de influjos externos, como su asepsia propia respecto del objeto litigioso. En suma, se traduce en la más absoluta libertad de criterio a la hora de juzgar. El único límite relativo que fija la Constitución es la sumisión del Juez a la ley, aspiración cuyo alcance luego se verá. Como contrapartida, se establece la responsabilidad del personal judicial.

25 Vid. Agúndez, Garantías constitucionales de la independencia judicial, R.D.Proc., 1981, págs. 335 y ss.

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Desde el punto de vista personal, la inamovilidad se complementa con diversas medidas relativas a su situación administrativa: «Los Jueces y Magistrados no podrán ser separados, suspendidos, trasladados ni jubilados sino por alguna de las causas y con las garantías previstas en la ley» (art. 117, 2 C). Para salvaguardar estas prerrogativas constitucionales al estatuto personal de Jueces y Magistrados se establecen determinadas restricciones que van encaminadas a desligar a dicho personal de cualquier atadura o interés que pudiera menoscabar el ejercicio de su función: «Los Jueces y Magistrados, así como los Fiscales, mientras se hallen en activo, no podrán desempeñar otros cargos públicos, ni pertenecer a partidos políticos o sindicatos. La ley establecerá el sistema y modalidades de asociación profesional de los Jueces, Magistrados y Fiscales. La ley establecerá el régimen de incompatibilidades de los miembros del poder judicial, que deberá asegurar la total independencia de los mismos» (art. 127 C). c)

Ello no obstante, también los legos tienen un determinado acceso a la tarea de administración de justicia, en diversa medida. n materia penal está abierta a todos los ciudadanos la posibilidad de ejerciE cio de la acción popular para perseguir cualquier delito público (art. 125 C). También podrán los ciudadanos participar en la administración de justicia mediante la institución del jurado (art. 125 C). La efectividad práctica de esta previsión legal está subordinada a que en el futuro se apruebe la oportuna ley del Jurado.26 or otro lado, como ya se ha indicado, la Constitución salvo la existencia P de los Tribunales consuetudinarios y tradicionales, en cuya composición vienen participando legos.

Independientemente de esta participación de los ciudadanos en la administración de justicia con funciones jurisdiccionales, la Constitución establece asimismo el principio de auxilio y colaboración con los Jueces y Tribunales, siempre que éstos lo requieran, tanto en el curso del proceso como en la ejecución de lo resuelto (art. 118 C). Este principio constitucional llega incluso a estar tutelado penalmente mediante la tipificación del delito de desobediencia a la autoridad judicial (art. 237 CP).

26 Vid. Fairén, Los Tribunales de Jurados en la nueva Constitución española (1978), R.D.Proc., 1978, págs. 709 y ss.

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3. Estado de derecho y proceso civil El ejercicio de la función jurisdiccional civil en el ámbito de nuestro estado de derecho aparece presidido por diversos principios que la Constitución ha sancionado expresamente. Estos principios configuran de hecho la idiosincrasia de nuestro actual proceso civil. Unos atañen específicamente a la propia jurisdicción: La sumisión del Juez a la ley y la consecución de la seguridad jurídica son como las normas de funcionamiento de la jurisdicción en el proceso, desde el punto de vista constitucional. Otros, en cambio, garantizan el desarrollo de la actividad de las partes en orden al proceso. En esta perspectiva se encuadran tanto la libertad de acceso a los Tribunales como el propio principio dispositivo. Independientemente de ello, como luego se verá, el propio proceso viene dotado de unas garantías específicas tuteladas a nivel constitucional.

3.1. Sumisión del Juez a la ley La Constitución española garantiza el principio de legalidad (artículo 9, 3 C) y, consecuente con el esquema tradicional de la división de poderes en el que se incardina la jurisdicción, proclama la sumisión de Jueces y Tribunales «únicamente al imperio de la ley» (art. 117, 1 C) y con competencia exclusiva para las funciones que la ley les atribuya (art. 117, 4 C). La promulgación de tal principio no pone sino de relieve el hecho de que vivimos en una experiencia legislativa codificada. Ciertamente, los Jueces y Tribunales son independientes como poder estatal, pero su independencia tiene en el estado de derecho uno de sus límites naturales en la sumisión del Juez a la norma jurídica. Ahora bien, ello no impide que se plantee una vez más el viejo problema de cuál es la adecuada posición del Juez frente a la norma jurídica. La doble opción, aplicación o creación del derecho, es siempre un problema que ha ocupado la atención de los autores. Como es sabido, en una concepción dualista de las relaciones entre derecho y proceso, el Juez se limitaría siempre a aplicar la norma jurídica al caso concreto, colmando a lo sumo las lagunas de la ley. Por el contrario, en una concepción monista de dichas relaciones, el dato de la creación judicial del derecho prima sobre cualquier otra consideración: la norma se recrea en el caso concreto a través de la actividad jurisdiccional.27 Sea cual sea la postura dogmática que se sustente, en nuestra experiencia jurídica actual, el dato incontrovertido de la norma jurídica condiciona al Juez en

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Vid. ampliamente mi estudio Derecho y proceso, cit., págs. 193 y ss.

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su actividad creadora del derecho. El Juez es la garantía última del ordenamiento jurídico en nuestro estado de derecho. Debe, por lo tanto, comenzar él mismo por respetar la ley. Esta se cobra el tributo de hacerse respetar como garantía de su propia validez para comportamientos futuros. De ahí que, incluso en el texto constitucional, se haya recogido el deber de los Jueces de motivar sus sentencias (art. 120, 3 C). Este aparente conflicto entre Juez y norma jurídica está acertadamente resuelto en el bello brocardo ciceroniano: legem serví sumus ut liberi esse possimas. Por ello, esta constitucionalización del deber de respeto a la ley por parte de los Jueces y Tribunales se convierte, en definitiva, en una garantía más de la libertad en nuestro estado de derecho.

3.2. El principio de seguridad jurídica Uno de los objetivos permanentes de un estado de derecho es garantizar la seguridad jurídica y así aparece también este propósito en el título preliminar de nuestra Constitución (art. 9, 3 C). En buena medida, la consecución de la seguridad jurídica está ligada al respeto del principio de legalidad, que ya se ha señalado que debe inspirar la actuación de los Tribunales. Pero desde el punto de vista procesal todavía existen dos aspectos, al menos, que inciden en la consecución de aquel objetivo. a)

El primer aspecto se refiere al principio de congruencia de las resoluciones judiciales, que gobierna la actividad jurisdiccional en el proceso a la hora de enjuiciamiento.28 Esta exigencia de congruencia supone una adecuación entre lo pedido y lo resuelto. Correlación que debe ser absoluta en cuanto a los hechos debatidos en el proceso, que el Juez no puede modificar, ya que en el proceso civil rige en toda su extensión el principio de aportación de parte. En cambio, por lo que respecta a la fundamentación jurídica, la vigencia del principio iura novit curia supone una mayor libertad de actuación del Juez en cuanto a la aplicación de la norma jurídica. Pero, en todo caso, con un límite: el respeto a la causa petendi alegada por las partes en el proceso. a observancia de este principio de congruencia de las resoluciones judiciaL les que incide en la seguridad jurídica se refuerza si se toman en consideración alguna de las garantías fundamentales del proceso, a las que luego

Sobre el fundamento constitucional de la congruencia, vid. también Almagro, Garantías constitucionales del proceso civil, «Justicia 81», págs. 34 y ss.

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se aludirá. En concreto, la inobservancia de la congruencia puede producir una lesión en el derecho de defensa de las partes y conculcar el principio de contradicción. Esta misma observación es recogida por la sentencia núm. 20/1982 de 5 de mayo de 1982 (Rec. amparo 405/81, BOE 18 mayo 1982): «La congruencia de las sentencias, que, como un requisito de las mismas establece el artículo 359 de la LEC, se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida. Cuando la desviación en que consiste la incongruencia es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción y por ende del fundamental derecho de la defensa, pues la sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate y de una contradicción, y sólo en estos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que en él recae. Puede por esto ocurrir que al alterarse en la sentencia los términos del litigio la condena se produzca sin que se le haya dado a las partes oportunidad de defenderse, sobre los nuevos términos en que el Tribunal coloca el asunto.»

El segundo aspecto que desde el punto de vista procesal incide en la seguridad jurídica que debe proporcionar un estado de derecho es que las resoluciones judiciales, llegado un determinado momento, deben ser irrevocables. Y así ocurre al dotárseles de la fuerza de cosa juzgada. No obstante ser el proceso una sucesión de actos, ésta no es indefinida, sino que tiende a la consecución del derecho en el juicio. Por eso llega un momento en que la res iudicanda se convierte en res iudicata. En este momento el resultado del proceso deviene inmutable y fija definitivamente la posición de las partes respecto al derecho. ste carácter definitivo e irrevocable de las resoluciones jurisdiccionales E contribuye a la estabilidad del ordenamiento jurídico, al proporcionar al ciudadano la certeza de que su problema jurídico, dentro de los límites de lo juzgado, ya no volverá a ser discutido. Por ello, el principio de cosa juzgada se convierte en un claro elemento de seguridad del derecho y, por antonomasia, criterio distintivo de la actividad jurisdiccional.

3.3. La libertad de acceso a los Tribunales de justicia Instituido el poder judicial en el estado de derecho, una de las esperanzas lógicas de los ciudadanos es poder acudir a él en demanda de justicia. Nuestra ley

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fundamental constitucionaliza asimismo esta libertad de acceso a los Tribunales al señalar: «Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión» (art. 24, 1 C). La norma establece claramente el derecho a la jurisdicción, esto es, el derecho a obtener de los Tribunales de Justicia un pronunciamiento, sea favorable o adverso.29 Derecho que no hay que entender limitado a la facultad de accionar, sino que es derecho a una respuesta jurisdiccional y, por lo tanto, también derecho al proceso.30 Sin embargo, la norma no prevé exclusivamente la posibilidad de acudir a los Tribunales de Justicia. Este libre acceso está rodeado tal vez de la garantía más importante de cuantas están establecidas en la Constitución: la tutela jurisdiccional debe ser efectiva. Las repercusiones de este mandato constitucional se producen prácticamente a lo largo de todas las fases del proceso, como luego se verá. Pero no sería suficiente con consignar el principio si luego no se establecieran los medios para que dicha aspiración pueda cumplirse en la práctica. A ello responde, sin duda, la previsión de eficacia a que alude el texto constitucional. Pero no sólo. La Constitución recoge asimismo otros dos medios encaminados a facilitar la efectividad del libre acceso. El primero de ellos es el derecho a la defensa por medio de la asistencia letrada (art. 24, 2 C), que constituye además una de las garantías fundamentales del proceso. Esta garantía viene exigida por la complejidad de la vida jurídica actual con el fin de no dejar inerme al ciudadano en sus ansias de protección jurídica. La segunda previsión constitucional es la gratuidad del acceso, de tal manera que cualquier ciudadano que carezca de recursos económicos no por esta razón se vea privado de acudir al proceso. Ello sin perjuicio de que en determinados casos y con carácter general la justicia pueda ser gratuita. Estas dos últimas aspiraciones son recogidas en el artículo 119 de nuestra Cons-

Así expresamente en las sentencias del Tribunal Constitucional de 22 de abril de 1981 (Recurso de amparo 202/1980, BOE 21 mayo 1981), 8 junio 1981 (Recurso de amparo 89/1980, BOE 7 julio 1981) y 14 julio 1981 (Recurso de amparo 61/981, BOE, 20 julio 1981).

Al amparo de esta norma constitucional tienen cabida las diversas posiciones dogmáticas en tomo a los conceptos de acción y jurisdicción procesales. Entre nosotros y como exposiciones más recientes, vid. Serra, Evolución histórica y orientaciones modernas del concepto de acción, en Estudios…, cit., págs. 118 y ss. Id., Jurisdicción…, ibídem, págs. 20 y ss. Almagro, El libre acceso como derecho a la jurisdicción, RFDU, Madrid, 1970 (37), págs. 95 y ss. Montero, Introducción…, cit., págs. 15 y ss. Gimeno, Fundamentos…, cit., págs. 21 y ss. Pérez Gordo, El concepto de Derecho Procesal, en Estudios de Derecho Procesal, Zaragoza, 1981, págs. 31 y ss.

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titución: «La justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar».31

3.4. El principio dispositivo La configuración del proceso civil en nuestro estado de derecho según la Constitución, se asienta por antonomasia en el principio dispositivo. Nuestro texto fundamental no recoge expresamente la literalidad de este principio entre sus preceptos. Pero sí recoge claramente las bases inconfundibles sobre las que éste se fundamenta. Así, se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia (art. 33, 1 C), el derecho a la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado (art. 38 C) y, con carácter general, la tutela de los derechos e intereses legítimos (art. 24, 1 C). De aquí se sigue el reconocimiento del derecho subjetivo privado como aspiración jurídica individual que posibilita y fundamenta el acceso a los Tribunales.32 Este principio es uno de los que genuinamente regula la actividad de las partes en el proceso civil y su contenido es mucho más rico que lo que su denominación indica. En líneas generales podría definirse por los siguientes parámetros: En primer lugar, este principio significa libertad de iniciativa del proceso civil, o, lo que es lo mismo, libertad de acción. La incoación del proceso civil no se presenta así como algo inevitable o necesario, sino que queda sometida exclusivamente a criterios de oportunidad de la parte. En segundo lugar, el principio significa libertad de aportación de los materiales fácticos del proceso, de tal manera que la facultad de delimitación del objeto del proceso queda reservada a las propias partes.33 Esto constituye, por otro lado, uno de los límites del principio de congruencia que rige la actividad jurisdiccional. En tercer lugar, el principio alcanza su máximo exponente en los negocios dispositivos que pueden afectar sea al proceso, sea al derecho litigioso. Desde esta perspectiva cobra significación la expresión de que la parte es dominus litis.

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Sobre el particular, vid. ampliamente Gómez Colomer, El beneficio de pobreza, Barcelona, 1982, págs. 401 y ss. Id., ¿Es posible actualmente la administración gratuita de la Justicia, entendida de forma relativa, en España?, «Justicia 82» (III), págs. 79 y ss.

Vid. también Almagro, Garantías constitucionales…, cit., págs. 17 y ss.

Algunos autores, siguiendo a la doctrina alemana, prefieren enunciar en este caso un principio autónomo: el de aportación de parte. Vid. por todos Gimeno, Fundamentos…, cit., págs. 205 y ss.

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En fin, baste por último añadir que esta configuración del principio dispositivo como un principio que regula la actividad de las partes en el proceso nos pone de manifiesto que una recta intelección del mismo no supone propugnar una postura abstencionista y pasiva del Juez en el proceso civil. Por el contrario, la actividad jurisdiccional es también una de las fuerzas que mueven el proceso y por ello goza de autonomía propia, es decir, goza de libertad de iniciativa y desarrollo dentro de los cauces del procedimiento.34

4. Garantías constitucionales del proceso civil Además de haber incardinado el poder judicial en el estado de derecho con un cometido específico y de haberle asignado un instrumento propio de actuación, nuestra Constitución se ha preocupado de rodear de una serie de garantías básicas el desenvolvimiento del proceso civil. En este sentido, el texto constitucional, independientemente de sentar un principio general, por partida doble, enumera en concreto alguna de ellas. La norma en que por excelencia se recogen estas garantías es el artículo 24 de la Constitución, que ha venido a convertirse en el soporte constitucional de todo proceso. Este artículo dispone: «1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de Letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.»

El contenido de esta norma encierra un verdadero código de derechos fundamentales en el proceso, que van desde principios generales a normas específicas,

Esta apreciación implica sin duda revisar los preceptos de nuestra LEC para adecuarlos al verdadero contenido del principio dispositivo, por ejemplo, en lo que respecta a la iniciativa probatoria del Juez y al control de oficio de los presupuestos procesales.

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y que son aplicables a todo tipo de proceso, sin limitación. Desde el punto de vista del proceso civil, una sistematización de estas garantías podría responder al siguiente esquema:35

4.1. El proceso con todas las garantías En el texto de la norma transcrita y al final de su párrafo segundo se hace referencia a que todos tienen derecho a un proceso con todas las garantías. La letra del texto constitucional es lo suficientemente clara como para que no existan graves problemas de interpretación en cuanto al mandato constitucional: la necesaria observancia de todas las garantías en el proceso. El principal problema estriba en determinar qué es lo que se ha de entender por «todas las garantías». En mi opinión, en este punto, no caben versiones restrictivas del sentido de esta norma. Indudablemente y en primer lugar, son garantías del proceso todas las enumeradas en el propio texto constitucional y que, por razón de su preeminencia, se recogen expresamente en la Constitución. Pero no sólo éstas. El proceso jurisdiccional está sometido a unas determinadas «reglas de juego», que tanto los Tribunales como las partes deben respetar. Al fin y al cabo por ello hemos sometido la acción privada al proceso y renunciado a la ley del talión. Estas reglas de juego son las normas de procedimiento que se contienen en los códigos procesales. No puede caber duda alguna de que dichas normas son garantía del sucederse del proceso, regulando equilibradamente las expectativas y cargas de las partes y los poderes del Juez por igual. El proceso se somete a dichas normas precisamente porque se han considerado las más adecuadas en un momento determinado y así se han codificado. Pues bien, la infracción de las normas de procedimiento da lugar a la inobservancia de las debidas garantías y debe tener acceso sin duda a la tutela constitucional. Existiría la tentación de atribuir a esta postura un carácter maximalista, pues sería fácil decir que no todas las normas del proceso tienen un carácter fundamental. Esta concepción, que se asienta en el carácter instrumental de dichas normas, es, cuando menos, peligrosa. En principio, no creo que pueda calificar a la ligera el carácter básico o no de una norma procesal. Esto es más bien un problema de funcionamiento de la norma en el caso concreto. Por un lado, muchos preceptos procesales, en una u otra forma, prevén o hacen previsibles los efectos de su inobservancia. Así, por ejemplo, el hecho de no dictar el Juez una providen-

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Una sistematización general de todas las garantías constitucionales puede verse en Almagro, El Derecho Procesal en la nueva Constitución, cit., págs. 80 y ss.

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cia dentro de plazo sólo puede dar lugar a responsabilidad disciplinaria del mismo, en principio (artículos 301 y 375 LEC). Pero el tema puede que no se agote ahí. La demora en dictar una resolución puede también equivaler a denegación de justicia, indefensión o retraso en la administración de justicia, efectos no queridos por la Constitución. En este caso, infringir una simple norma instrumental que señala un plazo para dictar resoluciones, es también infringir una garantía procesal. Esta observación viene a demostrar que, independientemente del principio general, la formulación de las otras garantías constitucionales del proceso es lo suficientemente amplia para que puedan ser invocadas conjuntamente en un caso concreto.36 Por ello, desde el punto de vista de los principios, nos encontramos que lo que en definitiva está constitucionalizado es el debido proceso y, en este sentido, en principio, cualquier norma procesal puede ser garantía de ese debido proceso. Desde otro punto de vista hay que señalar que el texto constitucional relativo al derecho a un proceso con todas las garantías cumple asimismo una función preventiva en el sentido de que las normas de procedimiento concretas que se articulen deben observar los valores superiores recogidos en la Constitución. De esta manera la Constitución realiza una función moralizadora sobre las normas de procedimiento vigentes o que se promulguen, haciendo posible el que se suscite la cuestión de su inconstitucionalidad.

4.2. Garantías procesales recogidas en Convenios internacionales sobre derechos fundamentales La cláusula general de nuestra Constitución relativa al proceso con todas las garantías se completa con una norma, si cabe, más amplia, por medio de la que se sienta otro principio general en la materia: «Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España» (art. 10, 1 C).

Como es sabido, la mayoría de estos Convenios recogen verdaderos catálogos de garantías procesales aplicables al proceso. En virtud de esta remisión legislativa encontramos así incorporados a nuestro derecho todos aquellos prin-

Así ha ocurrido, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de abril de 1981 (Recurso de amparo 202/1980, BOE de 21 mayo 1981).

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cipios promulgados en los mencionados Convenios. Mediante este mecanismo se establece una nueva cláusula general en nuestro ordenamiento constitucional, que permite invocar, por doble vía, la mayoría de las garantías fundamentales del proceso. En este caso la tutela trasciende las instancias nacionales y se proyecta, como veremos, sobre instancias internacionales.

4.3. Garantía del Juez natural Estableciendo en la Constitución el principio de unidad jurisdiccional, se ha de velar por su cumplimiento, tanto a nivel organizativo como a nivel de funcionamiento. Desde el primer punto de vista implica la supresión de cualquier tribunal de excepción; desde el segundo, significa que el acceso del ciudadano a la justicia ha de ser a través de su Juez natural. Este Juez, garantizado constitucionalmente, es el Juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24, 2 C). Esta garantía tutela, pues, al ciudadano en el momento de acceso a los Tribunales, reforzando en dicho instante la actuación de los principios que rigen la organización de la jurisdicción en el estado de derecho. La garantía significa:

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El ciudadano tiene derecho a que su causa sea enjuiciada por un Tribunal jurisdiccional y no por cualquier otro organismo seudojurisdiccional. «Jueces» son los reconocidos como tales dentro del poder judicial, con todas las prerrogativas inherentes a su oficio. La ley está pensando, sobre todo, en aquellas características de independencia e imparcialidad, que garantizan la ajenidad del Juez respecto del litigio desde todos los puntos de vista. Si además está establecida la exclusividad de la jurisdicción para la resolución definitiva de cualquier asunto, la garantía significa reconocer el derecho a que la última palabra sobre el tema provenga siempre de un Juez.

El Tribunal jurisdiccional que conozca del asunto debe ser un Tribunal ordinario. La denominación está utilizada obviamente en contraposición a los Tribunales de excepción, prohibidos expresamente por la Constitución (art. 117, 6 C). Tribunales ordinarios son los institucionalizados dentro de la organización judicial de un país con carácter general para todo tipo de asuntos. Ahora bien, ello no significa que no puedan existir Tribunales especializados en una materia o materias concretas. La optimización del trabajo o el rendimiento de un Tribunal jurisdiccional exige a veces determinados tipos de especialización. Siempre que ésta no constituya más que un criterio de distribución del trabajo que no atente contra la independencia de la función no se quebranta la garantía del Juez natural.

El Tribunal jurisdiccional debe estar predeterminado por la ley. Esto significa, sobre todo, que el asunto no puede ser sometido a un Tribunal creado

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expresamente para ese caso, o creado con posterioridad al hecho sometido a su conocimiento. La norma legitima, en cambio, las reglas de competencia que pueden regir en un determinado proceso. Juez natural no es sólo el Juez del domicilio, sino el Juez competente señalado por las normas procesales con carácter absoluto o relativo, según los diversos tipos de competencia.

4.4. Garantías específicas del proceso Independientemente del mandato general de que el proceso se desarrolle con todas las garantías, entre ellas todas las recogidas internacionalmente en las Declaraciones y Convenios sobre derechos humanos, la Constitución ha querido señalar expresamente algunas de ellas. Otras han sido puestas de relieve por las sentencias del Tribunal Constitucional, como implícitas dentro de las señaladas expresamente. Mientras que el principio del Juez natural salvaguarda la idoneidad del órgano destinado a procurar la tutela jurídica, las garantías que se dirán a continuación miran al instrumento por medio del cual se presta esa tutela. Estas garantías específicas del proceso aseguran la efectividad de los derechos fundamentales de la persona a lo largo de las diversas fases del mismo. Las que se refieren al proceso civil son las siguientes:

4.4.1. La igualdad de las partes en el proceso La Constitución establece el derecho fundamental de igualdad de los ciudadanos ante la ley y prohíbe todo tipo de discriminación por cualquier causa (art. 14 C). La transposición procesal de este principio se traduce en la garantía de igualdad de las partes en el proceso. Desde el punto de vista estrictamente dogmático, las dos posturas procesales en que se contraponen los intereses discutidos en el proceso civil deben ser absolutamente equivalentes en expectativas y cargas. Y así se recoge normalmente en los Códigos procesales. En este sentido, la garantía constitucional de igualdad de las partes en el proceso es superabundante, porque no añade nada distinto a lo que ya prevén las normas procesales. Esta observación podría explicar que en el texto del artículo 24 no se alude expresamente a dicha garantía. Ello no obstante, hay que entenderla implícitamente incluida en dicha norma, como ponen de relieve varias resoluciones de nuestro Tribunal Constitucional. La metodología que ha seguido el Tribunal Constitucional para enuclear el principio, ha sido atender al posible resultado de indefensión que un determinado comportamiento o actuación procesal pueden producir, indefensión que sí viene aludida expresamente en el artículo 24, 1 de la Constitución. Así, señala el

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Tribunal Constitucional que la tutela efectiva supone que la igualdad entre las partes, propia de todo proceso en que éstas existan, sea asegurada de forma que no se produzca desigualdad entre las mismas y consiguientemente indefensión.37 Este resultado puede originarse cuando se sitúa a las partes en una posición de desigualdad, o si se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado desarrollo de la dialéctica procesal.38 En definitiva, se trata de evitar un resultado aleatorio del proceso, ajeno a su cometido en el ámbito del ordenamiento jurídico, en función de las circunstancias de cada caso. La aplicación práctica del principio no significa que el Juez deba asumir la defensa de la parte teóricamente más débil, porque entonces se incurriría en una desigualdad de signo contrario, igualmente prohibida por la Constitución. La postura del Juez en el proceso viene dada por una correcta interpretación de alcance del principio dispositivo, tal como se señaló más arriba. Tampoco debe suplirse la posible negligencia o desidia de una parte en el proceso, porque al fin y al cabo vigilantibus non durmientibus iura succurrunt. En suma, la filosofía del principio de igualdad es un reto continuo a conseguir ese difícil equilibrio entre su formulación teórica y su materialización práctica, lamentablemente, en ocasiones, por encima de la aspiración teórica de igualdad de las partes, se imponen evidentes desigualdades sociológicas no siempre fáciles de remediar.

4.4.2. La garantía de audiencia y contradicción Otras de las garantías básicas del proceso que el Tribunal Constitucional ha entendido encuadradas en el artículo 24 de la Constitución, no obstante no estar formuladas nominalmente, son la observancia de los principios de audiencia y de contradicción, que se complementan recíprocamente. Una vez más, la perspectiva de un posible resultado de indefensión ha sido la que ha conducido al Tribunal a la enucleación de estos principios. La primera manifestación obvia de los mismos es el derecho a ser notificado de la pendencia del proceso, es decir, al emplazamiento y, ante todo, al emplazamiento personal, siempre que ello resulte factible: «El artículo 24, 1 de la Constitución contiene un mandato implícito al legislador –y al intérprete– consistente

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Sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de abril de 1981 (Recurso de amparo 202/1980, BOE, 21 mayo 1981).

Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de julio de 1981 (Recurso de amparo 46/1981, BOE 13 agosto 1981).

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en promover la defensión, en la medida de lo posible, mediante la correspondiente contradicción. Lo que conduce a establecer el emplazamiento personal a los que puedan comparecer como demandados –e incluso coadyuvantes–, siempre que ello resulte factible, como puede ser cuando sean conocidos e identificables a partir de los datos que se deduzcan del escrito de interposición o incluso del expediente, aun cuando no se oculta a este Tribunal –dada la variedad de hipótesis que pueden plantearse– que la consecución plena de este resultado puede exigir un cambio legislativo».39 Se otorga así al demandado la posibilidad de ejercitar su derecho de defensa en la medida que juzgue conveniente para sus intereses. Pero la virtualidad de estos principios no se agota en la fase inicial del procedimiento. Antes al contrario, preside todo el desarrollo del mismo y deben verificarse en la distribución por igual de las expectativas y cargas de las partes a lo largo del proceso. Al fin y al cabo su fundamento no es otro que la bilateralidad de la acción. Así lo ha entendido también el Tribunal Constitucional al señalar: «Es necesario observar que la Constitución, en su artículo 24, consagra como derecho constitucional fundamental y refuerza ese derecho de defensa. Este refuerzo supone que, con carácter general, no sólo en el conjunto del procedimiento, sino en cada una de sus fases, cuya resolución afecte a los derechos o intereses legítimos de una persona, ésta debe ser oída y deben respetarse el resto de las garantías procesales a que alude el apartado segundo del citado precepto constitucional».40

4.4.3. Garantía de la defensa y asistencia de Letrado Expresamente señala la Constitución que todos tienen derecho a la defensa y asistencia de Letrado (art. 24, 2 C). La previsión constitucional constituye un medio imprescindible para hacer efectivo el libre acceso a los Tribunales de justicia. Poco importa que se abran al ciudadano las puertas de la justicia a través del proceso, si luego se le abandona a su suerte. La intervención letrada proporciona

Sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de marzo de 1981 (Recurso de amparo 107/1980, BOE 14 abril 1981). La sentencia se refiere específicamente al supuesto del art. 64 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, pero la doctrina puede generalizarse también al proceso civil. Las tesis de esta sentencia se han vuelto a reiterar en la de 20 de octubre de 1982 (Recurso de amparo 63/1982, BOE 17 noviembre 1982).

Sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de abril de 1981 (Recurso de amparo 202/1980, BOE, 31 mayo 1981). También en Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de diciembre de 1980 (Aranzadi 4.734) entiende incluido el principio de audiencia en el artículo 24, 1 de la Constitución.

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al ciudadano el debido asesoramiento para conducir a buen fin la defensa de sus intereses legítimos. Esta garantía comporta, ante todo, el derecho de la parte a ser representada y defendida por profesionales libremente designados por ella: «El derecho a la defensa y asistencia de Letrado, consagrado en el artículo 24, 2 de la Constitución, comporta, de forma esencial, que el interesado pueda encomendar su representación y asesoramiento técnico a quien merezca su confianza y considere más adecuado para instrumentar su propia defensa, máxime cuando la actuación procesal se supedita al requisito de la postulación».41 De ahí que cualquier imposición de Letrado, si el interesado no le otorga su confianza, haya que considerarla inconstitucional. Incluso determinadas previsiones legislativas en cuanto a la unidad de defensa de una pluralidad de litisconsortes42 tienen que ser examinadas desde la perspectiva de si existe una verdadera convergencia de intereses e incluso de puntos de vista en la orientación de la actuación procesal que haga absolutamente inútil la reiteración de diligencias. En otro caso, debe respetarse escrupulosamente el derecho a la libre elección de abogado. Asimismo, la garantía abarca el amplio abanico de posibilidades que puede proporcionar la intervención de un Letrado: desde la presencia física del Letrado junto a su patrocinado en las actuaciones que así lo requieran, pasando por las actividades de asesoramiento, consejo y dirección jurídica, hasta la representación en su más amplio sentido. El Letrado se convierte así en la voz que expresa las aspiraciones jurídicas del ciudadano y traduce a ritual jurídico los intereses que le son confiados. Finalmente, la garantía es exigible en cualquier momento que se precise, incluso para promover el proceso, debiendo existir la oportunidad de utilizarla en cualquier actuación jurídica. La jurisprudencia constitucional examina si la falta de defensa letrada puede producir indefensión para enjuiciar el avance de un proceso y la consiguiente preclusión de trámites en ausencia de Letrado. Y llega a la conclusión de que, si dicho resultado puede producirse, es necesario incluso suspender el curso del proceso hasta que se provea a la parte de asistencia letrada.43 Una mejor confirmación no podría hallar esta garantía constitucional.

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Sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de julio de 1981 (Recurso de amparo 193/1980, BOE 13 agosto 1981).

Tal como ocurre, por ejemplo, en los artículos 531 LEC y 113 LECr. Precisamente esta última norma es la que dio lugar a la sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de julio de 1981, que otorga el amparo al recurrente y proclama su derecho a la libre elección de defensor.

Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de julio de 1981 (Recurso de amparo 46/1981, BOE 13 agosto 1981): «Tal resultado puede originarse cuando se sitúa a las

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4.4.4. Garantía de utilización de los medios de prueba: pertinentes para la defensa Esta garantía constitucional, recogida asimismo en el artículo 24, 2 de nuestra norma fundamental, es complementaria de las anteriores en orden a la efectividad del libre acceso a la justicia. Como es sabido, el esquema general del proceso civil en primera instancia En mi opinión, no hay que restringir la interpretación del precepto en el sentido de que sólo podrán utilizarse los medios probatorios previstos por la ley. Prescindiendo de si los nuevos métodos probatorios, que día a día se incorporan a nuestro acervo cultural, son o no encuadrables en los medios tipificados en la ley, 44 lo cierto es que la Constitución se refiere a todas las pruebas conducentes a la defensa. Por ello no debe existir limitación alguna en cuanto a la cantidad y a la calidad de dichas pruebas. También deben considerarse derogados por la Constitución cuantas limitaciones respecto de los medios probatorios existan, que repercutan en el derecho a la defensa. Debe quedar empero bien entendido que esta garantía no puede suplir la negligencia de la parte en cuanto a la actividad probatoria. La contradicción exige dar oportunidades a las partes por igual. El aprovecharlas queda encomendado a la diligencia de cada uno. Sólo cuando la parte ha desplegado todos sus esfuerzos en orden a la práctica de las pruebas y no lo ha conseguido, debe tomarse en consideración la garantía constitucional para que este derecho a los medios de defensa pueda ser efectivo.

partes en una posición de desigualdad, o si se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado desarrollo de la dialéctica procesal; desigualdad real e inaplicación práctica del principio mencionado que puede producirse cuando se priva de la posibilidad efectiva de la dirección de Letrado a quien carece de medios económicos, como puede suceder si no se suspende el curso del proceso hasta que le sea nombrado de oficio, con el resultado de que se le tenga por decaído en su derecho a formular oposición a medida que van transcurriendo los trámites sin que todavía disponga de Letrado.» comprende, a grandes rasgos, una fase de alegaciones, una fase de prueba y otra de conclusiones. La necesidad de la prueba en el curso del proceso civil es ciertamente algo contingente, pues puede ser superfina o la parte puede renunciar a ella. Pero, cuando el proceso sea recibido a prueba, la garantía significa que la parte tiene derecho a utilizar todos los medios pertinentes para su defensa. 44 Vid. Montón Redondo, Los nuevos medios de prueba y la posibilidad de su uso en el proceso, Salamanca, 1977.

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Por lo tanto, resulta obvio que la garantía comienza a operar cuando la parte propone medios de prueba, que intenta hacer valer en el proceso. Esto no significa sin más el derecho a que todos ellos se tomen en consideración. La Constitución asegura el derecho a la prueba cuando el medio ha de ser pertinente para la defensa. El problema de la pertinencia se remite a las normas de los Códigos procesales. El juicio sobre la relevancia de una prueba lo efectúa el Juez en función de las circunstancias del pleito, básicamente, los hechos objeto de controversia y la posibilidad de obtener un resultado probatorio útil e influyente en la decisión a través de tal medio. Desde este punto de vista, la garantía constitucional es tan sólo un refuerzo ulterior de las normas procesales sobre la pertinencia de la prueba. Permite establecer en un segundo momento y ante las instancias superiores de la Justicia un control sobre el juicio acerca de la pertinencia de la prueba que el Juez se ha formado. Básicamente da oportunidad al Tribunal Constitucional de pronunciarse sobre si la prueba es o no relevante e influyente en la decisión del pleito.45 Una ulterior extensión de la garantía, correcta desde el punto de vista dogmático, pero que podría suscitar suspicacias en este momento desde el punto de vista de iure condito, es la posibilidad de que el Tribunal Constitucional controle la falta de iniciativa probatoria de los Tribunales de instancia, cuando este hecho produzca indefensión. Aunque sea dentro de los estrechos cauces de las diligencias para mejor proveer (arts. 340 y ss. LEC), los Jueces de instancia deben sopesar si la práctica de alguna de dichas diligencias es o no necesaria para que el derecho de las partes diligentes a la prueba tenga cumplida efectividad. Aunque en este momento del proceso la iniciativa probatoria quede exclusivamente en manos del Juez, estimo que se debe tener en cuenta el hecho de si las pruebas debidamente propuestas y admitidas se han podido o no practicar realmente y por qué razones, para obrar en consecuencia. La iniciativa del Juez en estos casos, aun a excitación de parte, no es sino cumplimiento estricto de la garantía constitucional.

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Vid. sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de julio de 1982 (Recurso de amparo 4/1982, BOE, 18 agosto 1982): «Podrá justificarse un alegato de indefensión, si intentado en tiempo y forma unas pruebas que siendo pertinentes, son también influyentes para la decisión del litigio, el Juez del proceso las rechaza, no remediando mediante otras actividades probatorias la indefensión. Con pertenecer esto, en principio, al área de las funciones del Juez, y su remedio, a las instancias siguientes, y, en su caso, a la casación por vicios relativos a la prueba, podrá darse supuestos en que agotados todos los medios disponibles en sede judicial, la denegación pueda tener acceso al amparo constitucional, como generadora de una indefensión patente, acceso, por lo demás, que deberá sentarse en una sólida justificación por cuanto el Tribunal Constitucional no está establecido para velar, y, en su caso, corregir, todos los vicios in procedendo. Sólo aquellos que incidan en lo que es esencial del derecho a la jurisdicción y al proceso debido.»

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4.4.5. Garantía de un proceso público La publicidad del proceso es una forma de disponer la actividad procesal que tiene diversos objetivos: Al ciudadano le permite que su causa sea vista a la luz pública y no a escondidas. Respecto de la administración de justicia, se traduce en la oportunidad de que los justiciables vean por sí mismos cómo se gestiona el servicio de justicia en el estado de derecho. Sin duda, sacar el proceso a la luz pública, sobre todo en el campo penal, ha sido uno de los grandes logros en materia de garantías procesales. Pero el principio también es aplicable a todo tipo de procesos y con este carácter general se haya constitucionalizado (art. 24, 2 C). Desde el punto de vista de los intereses discutidos en el proceso civil, podría cuestionarse la oportunidad de tal principio, pues sin duda se trata de intereses privados. Más aún, existen procesos en los que las partes pueden estar conformes en que no se dé publicidad a los debates. Sobre esta apreciación cabría formular varias observaciones: Ante todo, se ha de señalar que la garantía está establecida en interés de las partes. Por lo tanto, parece prudente que cuando con la publicidad se puedan producir resultados contrarios a los perseguidos por dicho principio, éste se atenúe, por ejemplo, limitando la publicidad a las partes. Al fin y al cabo publicidad y secreto son sólo dos formas de disponer la actividad procesal, que no afectan a los principios fundamentales del mismo. De hecho, así ocurre con lo previsto en nuestras leyes procesales. La LEC señala que las diligencias de prueba y las vistas de los pleitos y demás negocios judiciales se practicarán en audiencia pública (art. 313 LEC). Dicha regla general admite restricciones respecto de aquellos negocios en que lo exija la moral y el decoro (art. 314 LEC).46 Pero tampoco habría inconveniente en hacer una interpretación extensiva de las excepciones, por cualquier motivo razonable, en función del contenido constitucional de las garantías de publicidad y defensa. La posibilidad de excepciones a dicha garantía está salvada asimismo por la propia Constitución: «Las actuaciones judiciales serán publicadas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento» (art. 120, 1 C). Y en ello abundan todos los Convenios internacionales sobre derechos fundamentales.47

Los artículos 570 y 572 LEC reiteran la misma regla en materia de prueba.

Vid. sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de octubre de 1982 (Recursos de amparo 185/1980 y 402/1981, BOE 17 noviembre 1982), que expone ampliamente el contenido del principio de publicidad en el proceso penal, a la luz de los Convenios internacionales.

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En cualquier caso, no se puede perder de vista el otro objetivo de este principio procedimental. La publicidad contribuye a ampliar el marco de resonancia de la función jurisdiccional. La ejemplaridad en la administración de justicia se fomenta en la medida en que el público pueda tener acceso al santuario de los Tribunales. Pero ello es un principio político del funcionamiento del poder judicial en nuestro estado de derecho, cuya efectividad sólo puede ir ligada a la implantación de la oralidad, extremo éste al que incluso se refiere nuestra Constitución: «El procedimiento será predominantemente oral, sobre todo en materia criminal» (art. 120, 2 C).

4.5. Garantía de la tutela efectiva La Constitución no sólo rodea de garantías el instrumento por medio del cual se obtiene la tutela jurisdiccional, sino que además trata de asegurar que el proceso cumpla el fin para el que está previsto. En el momento final del proceso es precisamente cuando se somete a prueba el funcionamiento de todas las garantías procesales. La perspectiva del resultado que se obtiene o que se produce como consecuencia de una actuación procesal ha servido al Tribunal Constitucional para describir y confirmar muchas de las garantías fundamentales del instrumento de tutela jurisdiccional. El principio lo ha enunciado la Constitución señalando que la tutela otorgada por los Jueces y Tribunales ha de ser efectiva y reforzándolo con la prohibición de que en ningún caso se produzca indefensión (art. 24, 1 C). Este principio constitucional de eficacia del proceso tiene una doble vertiente operativa:

4.5.1. Prohibición de indefensión El proceso nunca puede llegar a su fin a costa del derecho de defensa de las partes. Cualquier resultado lesivo que provenga de una inobservancia o de una incorrecta aplicación de las reglas de procedimiento está descartado por la Constitución. En prevención de estos resultados aleatorios o para corregir los desvíos ya producidos en casos concretos, el Tribunal Constitucional ha apelado, como se ha visto, a los principios de igualdad de las partes, audiencia y contradicción, defensa letrada, producción de pruebas pertinentes y publicidad. En definitiva, todas estas garantías del instrumento están pensadas para que éste se adecúe a los objetivos constitucionales de justicia. Respetados dichos principios, resulta asimismo inviable hablar de indefensión, aunque la decisión del proceso sea desfavorable para una parte. La indefensión no tiene nada que ver con el contenido favorable o adverso de la sentencia, sino con el camino seguido hasta llegar a ella.

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4.5.2. Eficacia del proceso La garantía constitucional no se limita a este aspecto negativo de prohibición de indefensión, sino que va más allá. Desde un punto de vista positivo, la garantía significa que el proceso ha de ser eficaz. Este contenido constitucional de eficacia es todo un programa y un reto para revisar si el proceso, en todas sus fases, cumple con los fines que se le han asignado en nuestro ordenamiento y que el ciudadano, razonablemente, espera obtener. Como ya he indicado en otro lugar, 48 este principio constitucional de eficacia comporta, como mínimo, las siguientes consecuencias: Ante todo, el que el libre acceso a los Tribunales de justicia sea real y posible y no se vea frustrado antes de iniciar el proceso por imposibilidad de servirse de él, o a posteriori por el deficiente funcionamiento práctico de la institución procesal. En este mismo orden de cosas hay que situar la expectativa de que los Tribunales de justicia funcionen con normalidad, estando dotados de los medios humanos y materiales necesarios y haciendo uso de ellos, como corresponde a un servicio público. Sucesivamente, el proceso debe tener una duración razonable, que, por definición, debe ser la señalada por los códigos procesales. Expresamente se ha referido la Constitución a este problema al proclamar el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24, 2 C). Dilaciones indebidas son todas las que exceden de los plazos legales, conducen a una justicia retrasada y provocan, aparte de la indefensión, daños.49 El proceso debe tener, asimismo, un coste económico soportable, de tal manera que su resultado sea rentable. Ello debe incidir tanto en la aplicación de los criterios sobre la imposición de las costas, como, en su caso, en el otorgamiento del beneficio de justicia gratuita a las personas que carezcan de recursos para litigar. En fin, tras el proceso, la fase de ejecución debe, asimismo, otorgar al litigante victorioso satisfacción cumplida de cuanto le ha concedido la sentencia. Resulta sintomático que nuestra Constitución haya reforzado este principio, que es obvio, con una norma expresa: «Es obligado cumplir las sentencias y demás

Vid. ampliamente mi estudio sobre La eficacia del proceso, «Justicia 82», II, págs. 97 y ss.

Sobre el tema puede verse la importante sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de julio de 1981 (Recurso de amparo 6/1981, BOE 20 julio 1981).

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resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto» (art. 118 C).50 Bastaría, pues, como se puede comprobar, con esta garantía de tutela efectiva para resumir, en esencia, todas las que deben calificar al proceso jurisdiccional desde él punto de vista de la Constitución.

5. Tutela de las garantías constitucionales del proceso civil Poco habría importado el establecimiento de un sistema de garantías constitucionales del proceso, si paralelamente no se hubieran arbitrado los medios adecuados para exigir la observancia de aquéllas. Por ello, las previsiones constitucionales se complementan con los diversos instrumentos mediante los que pueden hacerse valer dichas garantías. Antes que nada, conviene destacar el hecho de que, cuando se promulga la Constitución española de 1978, nuestros Códigos procesales están a punto de alcanzar su centenario, meta que en este momento ya han rebasado con creces. Pudiera pensarse que los principios constitucionales estaban condenados a quedar larvados hasta tanto fueran objeto de desarrollo legislativo. Sin embargo, no ha sido así. Por un lado, el propio artículo 53, 3 de la Constitución dispone que «el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el capítulo tercero (–donde se incluyen las garantías–) informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos». Aquí se encuentra ya una especial referencia a su aplicación directa por los Tribunales. Por otro lado, aunque el propio texto constitucional añade: «Sólo podrán ser alegados

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La sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de junio de 1982 (Recurso de amparo 234/1980, BOE 28 julio 1982) señala claramente: «El derecho a la tutela efectiva que dicho artículo (24, 1) consagra no agota su contenido en la exigencia de que el interesado tenga acceso a los Tribunales de justicia, pueda ante ellos manifestar y defender su pretensión jurídica en igualdad con las otras partes y goce de la libertad de aportar todas aquellas pruebas que procesalmente fueran oportunas y admisibles, ni se limita a garantizar la obtención de una resolución de fondo fundada en derecho, sea o no favorable a la pretensión formulada, si concurren todos los requisitos procesales para ello. Exige también que el fallo judicial se cumpla y que el recurrente sea repuesto en su derecho y compensado, si hubiere lugar a ello, por el daño sufrido; lo contrario sería convertir las decisiones judiciales y el reconocimiento de los derechos que ellas comportan en favor de alguna de las partes, en meras declaraciones de intenciones.»

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ante la Jurisdicción ordinaria, de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen», ello no posterga en ningún caso la obligatoriedad de su aplicación directa, tal como ha señalado ya el Tribunal Constitucional, reiteradamente: «La Constitución, lejos de ser un mero catálogo de principios de no inmediata vinculación y de no inmediato cumplimiento hasta que sean objeto de desarrollo por vía legal, es una norma jurídica, la norma suprema de nuestro ordenamiento, y en cuanto tal los ciudadanos como todos los poderes públicos, y por consiguiente también los Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, están sujetos a ella (artículos 9, 1 y 117, 1 C). Por ello es indudable que sus preceptos son alegables ante los Tribunales (dejando al margen la oportunidad o pertinencia de cada alegación de cada precepto en cada caso), quienes, como todos los poderes públicos, están además vinculados al cumplimiento y respeto de los derechos y libertades reconocidos en el capítulo segundo del título primero de la Constitución (art. 53, 1 C), entre los que se cuentan, por supuesto, los contenidos en el artículo 24».51 Por otro lado, y refiriéndose expresamente a la indefensión como resultado no querido por la Constitución y a la forma preventiva de tratarla, ha señalado el Tribunal Constitucional: «Para ello basta aplicar el principio de interpretación de las leyes de conformidad con la Constitución, en su calidad de norma superior (sentencia de este Tribunal de 2 de febrero de 1981, recaída en el recurso de in– constitucionalidad número 186/1980), en virtud del cual todo el ordenamiento ha de ser interpretado de forma que se evite el resultado prohibido por el artículo 24, 1 de la Constitución».52 Específicamente, los medios establecidos por la ley para tutelar las garantías constitucionales del proceso son las siguientes: a)

El ciudadano tiene a su alcance el recurso de amparo constitucional (art. 53, 2 C), establecido para tutelar, en general, todos los derechos y libertades fundamentales reconocidos por la Constitución. Tratándose de las garantías del proceso recogidas en el artículo 24 de la Constitución, el recurso denunciaría el acto o la omisión de un órgano judicial que tenga como consecuencia inmediata la violación de dichas garantías. El recurso se interpone directamente ante el Tribunal Constitucional por la parte objeto de agravio y tras haber agotado todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial (art. 44 Ley Orgánica 2/1979 de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional).

Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de abril de 1982 (Recurso de amparo 2/1981, BOE 18 mayo 1982).

Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de julio de 1981 (Recurso de amparo 46/1981, BOE 13 agosto 1981).

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La sentencia del Tribunal Constitucional que otorga el amparo, además de reconocer la garantía fundamental de que se trate, debe restablecer al recurrente en la integridad de su derecho fundamental, adoptando las medidas apropiadas, en su caso, para su conservación (art. 55 LO 2/1979 de 3 de octubre).53 b)

También los Jueces y Tribunales pueden solicitar un pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre la adecuación a la Constitución de una norma con rango de ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo (art. 35 LO 2/1979 de 3 de octubre). Esta cuestión prejudicial de inconstitucionalidad puede también recaer sobre cualquier norma procesal. a cuestión sólo la puede plantear el órgano judicial una vez concluso el L procedimiento y dentro del plazo para dictar sentencia, debiendo concretar la ley cuya constitucionalidad se cuestiona, el precepto constitucional que se supone infringido y especificar y justificar en qué medida la decisión del proceso depende de la validez de la norma en cuestión. a sentencia que estima la inconstitucionalidad tiene el valor de cosa juzgaL da y vincula a todos los poderes públicos, pero no permite la revisión de las sentencias firmes, salvo en algunos casos en procesos penales y contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador (art. 40 LO 2/1979 de 3 de octubre).54

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Por último, la observancia de las garantías constitucionales del proceso puede hacerse incluso valer ante instancias internacionales, porque nuestra Constitución remite la interpretación de las normas sobre derechos y libertades fundamentales a lo dispuesto en los Convenios internacionales sobre la materia. En concreto, por lo que respecta al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, nuestro país ha renovado el reconocimiento de la jurisdicción del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, bajo condición de reciprocidad, para conocer de todos los asuntos relativos a la interpretación y aplicación de dicho Convenio que se susciten con posterioridad al 14 de octubre de 1982 (BOE de 23 octubre 1982).

Sobre el particular, vid. ampliamente Almagro, Justicia constitucional cit., págs. 189 y ss. González Pérez, Derecho Procesal constitucional, Madrid, 1980, págs. 277 y ss.

Además de los autores y obras citadas en la nota anterior, vid. monográficamente Pérez Gordo, Prejudicialidad penal y constitucional en el proceso civil, Barcelona, 1982.

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JUSTICIA AÑO 1996/1 Págs. 5-40

El umbral económico de la litigiosidad Francisco Ramos Méndez Catedrático de Derecho Procesal Abogado. Universidad Autónoma de Barcelona

El presente estudio constituye un precioso análisis económico del derecho procesal que le permite al profesor Ramos Méndez llegar a una tesis muy sugerente: «El instrumento procesal se mueve en lo económico dentro de unos umbrales mínimo y máximo de funcionamiento. Por debajo del umbral mínimo y por encima del máximo, el proceso no responde, o no lo hace satisfactoriamente, a los objetivos que se esperan de él»; lo que pone en jaque la expectativa de que el proceso siempre debe ser el medio eficaz de resolución de conflictos del Poder Judicial. El umbral mínimo de litigiosidad (representado por el aforismo de minimis non curat praetor–esto es, «de los asuntos intrascendentes no se ocupa el magistrado»–) nos pone en evidencia que las reclamaciones de ínfima cuantía no son rentables ni para el ciudadano ni para el Estado. Y el umbral máximo de litigiosidad (concretado en la idea de maximis non est litigandum –esto es, que sobre cosas importantes es mejor no litigar–) igualmente nos conduce a

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la realidad de que para las reclamaciones de cuantía económicamente importante el sistema procesal es prácticamente inocuo o indolente. Cualquiera que quiera conocer los límites de eficacia del sistema de procesal necesariamente debe trabajar este estudio, en el bien entendido –como destaca el autor– que lo que hay que verificar es si el umbral mínimo de acceso y el máximo de cabida se mueven dentro de unas coordenadas aceptables y si lo que entra en el sistema recibe el tratamiento adecuado. Imprescindible la lectura de este trabajo. Debido a que en este estudio aparecen múltiples imágenes y gráficos el proceso de OCR ha sido muy complicado. Afortunadamente, el autor del trabajo nos ha remitido el texto del artículo tal como fue publicado en su libro «Elogio de la nada procesal» (Atelier, Barcelona, 2016), en el que sólo hay unos pocos cambios menores que no alteran las tesis que se mantienen en este trabajo.

EL UMBRAL ECONÓMICO DE LA LITIGIOSIDAD Francisco Ramos Méndez

Catedrático de Derecho Procesal Abogado. Universidad Autónoma de Barcelona

SUMARIO: 1. Audiograma del sistema procesal. 2. De minimis non curat praetor. 2.1. Las reclamaciones de ínfima cuantía no son rentables para el sistema procesal. 2.2. Las reclamaciones de ínfima cuantía no son rentables para el ciudadano. 3. De maximis non est litigandum. 3.1. La utilización agresiva del sistema procesal. 3.2. Las reclamaciones de cuantía importante no son rentables económicamente por el coste. 3.3. Las reclamaciones de cuantía importante no son rentables por la duración. 3.4. El sistema es incapaz de tratar adecuadamente las reclamaciones en masa. 4. Cave litem. 4.1. Algunas respuestas procesales son simplemente obsoletas. 4.2. Otras respuestas procesales son victorias pírricas. 4.3. El sistema no garantiza la solvencia. 5. Los umbrales económicos de la litigiosidad. 5.1. Las reclamaciones de ínfima cuantía se mueven, por razones económicas, en una banda de tolerancia social que queda normalmente al margen de un tratamiento procesal. 5.2. Las reclamaciones de cuantía económica importante acaban resolviéndose fuera del sistema procesal, porque la rentabilidad que éste puede proporcionar es inferior a la de mercado. 5.3. Las reclamaciones de cuantía económica significativa acceden, por regla general, al sistema procesal sólo cuando la respuesta esperada es rentable en alguna medida.

1. Audiograma del sistema procesal Estoy seguro que más de una vez hemos observado atentamente la imagen con la que se viene representando la justicia: Una dama con los atributos específicos de su actividad en las manos: la balanza y la espada1. No obstante, la belleza

Tesis avanzadas en Justicia 1996, p. 5-40. Las recupero en el marco de esta obra porque nos introducen en el incitante capítulo de la economía del litigio, tan productivo

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atemporal de la moza, probablemente a más de uno le ha acosado un cierto resquemor por lo que se nos antoja una aparente imperfección del símbolo: la venda que le cubre los ojos. Los malévolos apostillan enseguida: la justicia es ciega. Los más cautos aceptan de antemano que los designios de la justicia se escriban a veces con líneas torcidas. Pero la reflexión que sigue no se refiere a esta vexata quaestio de la agudeza visual de la dama, aunque sí a otro de sus sentidos: el del oído. Que yo sepa, el tema no ha sido objeto de específica atención, al menos desde la perspectiva que pretendo someter a consideración del lector. Quiero conjurar ante todo el peligro de que se efectúe una transposición a este sentido del oído de lo que se predica respecto del sentido de la vista del símbolo: ¡A ver si va a resultar que la justicia, además de ciega, es sorda! La conclusión sería en todo caso injusta y no viene avalada por el examen que nos proporcionan los estímulos que derivan del símbolo.

La presente reflexión arranca de una observación científica de las limitaciones del oído humano en cuanto a la percepción de sonidos. Según nos explica la ciencia, nuestro sentido del oído no es infinito, es decir, no es capaz de percibir todos los sonidos que se producen en el universo. Las ondas sonoras que golpean nuestros tímpanos no todas acaban traducidas en el correspondiente estímulo de

a la hora de contabilizar naderías procesales. A pesar del tiempo transcurrido desde su redacción, su estado de vigencia se mantiene prácticamente intacto, salvadas las referencias legislativas a la LEC 1881.

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nuestros órganos auditivos. El oído humano sólo es capaz de percibir los sonidos que se encuentran dentro de una determinada longitud de onda. Estos límites se refieren tanto a los sonidos más graves como a los sonidos más agudos. Por lo que respecta a los primeros, el oído humano no percibe las frecuencias inferiores a 15 Hz (infrasonidos) y por lo que respecta a los segundos, no capta los que exceden de 20.000 Hz (ultrasonidos). Existe pues un umbral inferior y un umbral superior de la audición humana, cuyos valores están fijados científicamente en las cifras que se acaban de señalar. El oído humano es finito y sólo percibe los sonidos que se mueven dentro de los umbrales acotados de percepción. Aun dentro de dicha banda de frecuencia, los sonidos audibles se deben mover dentro de unos determinados niveles de intensidad, que se miden en decibelios por medio de un sonómetro. Se denomina umbral de audición (10-12 W.m-2) el nivel de intensidad acústica mínimo susceptible de provocar una sensación auditiva. En la banda superior se identifica un umbral de dolor (100 W.m-2) que corresponde a una intensidad acústica a partir de la cual la sensación se torna insoportable y peligrosa para el organismo. Hasta aquí, en apretado y vulgarizado resumen, el estado de la ciencia respecto de la percepción del sonido por el oído humano. Ya que el símbolo de la justicia tiene figura humana, es lógico que sus sentidos gocen de la misma condición finita que tienen estos órganos sensoriales en los humanos. Ello no es ningún demérito, sino una característica inherente a la naturaleza de la justicia humana, que muchas veces se olvida. La reflexión que me propongo efectuar parte de la imagen que nos proporciona el símbolo y trata de desarrollar sus aplicaciones a la teoría general del proceso en el aspecto económico. Ya que el principio de audiencia es uno de los más sacrosantos de la ciencia procesal, resulta útil efectuar un audiograma que nos suministre los valores de audición que proporciona el sistema procesal. En síntesis, la tesis podría enunciarse en pocas palabras: El instrumento procesal se mueve en lo económico dentro de unos umbrales mínimo y máximo de funcionamiento. Por debajo del umbral mínimo y por encima del máximo, el proceso no responde, o no lo hace satisfactoriamente, a los objetivos que se esperan de él. Probablemente, en el ámbito económico, existen sectores que por una u otra razón son inmunes al proceso. Este se aplica sobre unos valores económicos mínimos y máximos que se definen por la rentabilidad.

La tesis, tal como queda enunciada, corre el riesgo de ser descalificada doctrinalmente e incluso tachada de frivolidad. ¡Tan apegados estamos a unas categorías predefinidas y conquistadas con ahínco, que es lógico que uno se remueva en la silla cuando le pretenden tocar los dogmas! ¡A ver si voy a perder la poltrona! Tal vez lo que voy a añadir pueda parecer un mero divertimento, impropio de la

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ocasión. Para los agnósticos, escépticos y los que están de vuelta de todo (dejà vu), al menos me contentaré con haber cumplido con ese aspecto lúdico del símbolo cual histrión inevitable de la velada. El parámetro más sorprendente de la tesis enunciada es que choca abiertamente con las legítimas aspiraciones de omnicomprensión del Poder Judicial. La configuración constitucional de éste es omnímoda, sin fisuras y con márgenes acotados previamente para los escasísimos sectores inmunes. Ciertamente, hay que reconocer que el sistema está organizado con esta aspiración. En una reflexión de pura lógica jurídica, que acepte las premisas, la tesis puede parecer inviable. Puedo adelantar que no lo es. Pero, además, una cosa es la organización legal y otra distinta el funcionamiento real del sistema. Este se desenvuelve en un marco mucho más amplio que el estrictamente legal y en el que los factores sociológicos y económicos cobran un especial relieve. El mero discurso legal en cuestiones procesales raras veces sirve para abarcar la realidad. Por ello parece sensato mantenerse aséptico y pacífico ante la hipótesis de trabajo que se acaba de formular y esperar a ver qué da de sí el desarrollo de la misma. Como se verá, hay aspectos en los que la comunidad de ideas podría ser pacífica y hay otros que permiten abrir nuevas vías de reflexión y/o de polémica.

2. De minimis non curat praetor Comenzaré por analizar los límites que configuran el umbral inferior de la litigiosidad, es decir, aquel por debajo del cual una reclamación no entra en el proceso. Para que se vea que el tema viene de antiguo, déjeseme revivir el aforismo romano: De minimis non curat praetor. Ciertamente, no existe ninguna norma expresa que exija un mínimo cuantitativo del objeto litigioso para que sea susceptible de tratamiento procesal. Que yo sepa, todas las normas de competencia por razón de la cuantía asumen cualquier reclamación por ínfima que sea. Según ello, una reclamación de un céntimo tiene cabida teórica en el sistema, sin que por su escasa entidad estemos autorizados a tacharla de vil. Sin embargo, esta apertura máxima de la tutela procesal es mucho más aparente que real. A poco que se examinen los datos, uno podría escandalizarse en mayor o menor medida al identificar la cantidad de supuestos que, por simples consideraciones económicas, no tienen cabida en el proceso. Desde luego, la hipótesis extrema que acabo de señalar sería uno de ellos y no creo que nadie se haga cruces por ello. Veamos algunos datos.

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2.1. Las reclamaciones de ínfima cuantía no son rentables para el sistema procesal Ya he dicho que, sobre el papel, el sistema procesal dice absorber cualquier reclamación por mínima que sea. La formulación legal no podía en principio ser de otra manera, porque se incidiría probablemente en inconstitucionalidad. De todas formas, hay que ver la nomenclatura que se gasta para identificar este tipo de litigios: ínfima cuantía, «small claims», bagatelas, etc. Todo un lenguaje clasista que encierra una carga casi despectiva: nomen est omen. Se olvida con ello que para un litigante no hay litigio pequeño, siempre será «el caso de su vida», por lo que el rótulo es casi una afrenta. Lo cierto es que las preocupaciones doctrinales y legislativas se desviven a la búsqueda de soluciones para asumir o no y, en su caso, para el tratamiento acelerado de estas pequeñas reclamaciones que recargan

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el sistema 2. Ahora bien, la aspiración teórica de exhaustividad y eficacia no puede llevarse a las últimas consecuencias casi nunca.

2.1.1. El afán de procesalizarlo todo Lo primero que se puede hacer es preguntarse si el sistema procesal debe absorber absolutamente todo. La respuesta no es tan obvia como pudiera esperarse. El sistema procesal es el mero instrumento de tutela previsto por el ordenamiento jurídico para el enjuiciamiento. Como tal, se incardina dentro de la organización general del Estado, asumiendo éste los costes que comporta el ejercicio en tal forma de la jurisdicción. A cambio de ello el ciudadano ha renunciado a las fórmulas más primitivas de autotutela. Siendo esto así, no es conveniente que todo «se procesalice», porque el sistema acabaría por saturarse y por dejar de funcionar. Existe una gran cantidad de sectores de la organización del estado de derecho que por fortuna están fuera del sistema procesal. Es más: es razonable desjudicializar todo cuanto sea posible, a medida que se identifican nuevos centros que puedan asumir las competencias. Un ejemplo reciente en la experiencia española lo tenemos en la atribución de las declaraciones de herederos a los Notarios. Otro similar ha ocurrido con la despenalización de las faltas de daños por imprudencia. Falta por explorar seriamente cuantas actuaciones se podrían extraer de nuestras leyes de enjuiciamiento. Pero, en el fondo, todas estas actuaciones están presididas por la filosofía de que no deben ser objeto de tratamiento primario por el sistema procesal. En la misma línea de actuación hay que colocar todas las orientaciones que fomentan la solución de litigios por medios alternativos. Los ejemplos son múltiples. Tanto el arbitraje en general como, en particular, el arbitraje de consumo son muestras típicas de esta tendencia. El fenómeno también se detecta en la esencia de muchos «descubrimientos» procesales de los últimos tiempos. Así, la propia categoría de «intereses de grupo» revela un esfuerzo doctrinal para rentabilizar reclamaciones insignificantes aisladamente consideradas. El proceso cerrado de «partes» se abre a «interesados en lo mismo», en un loable esfuerzo de economía

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El tema ha sido frecuente preocupación de los Congresos internacionales de Derecho Procesal y de la doctrina. Vid., como muestras representativas, Fasching H.W., Small claim courts, en Towards a Justice with a human face, Antwerpen 1978, p. 345 y ss. Berizonce R., Efectivo acceso a la justicia, La Plata 1987, p. 117 yss. Almagro J., Estudio sobre una proposición de directiva comunitaria que regule las acciones colectivas y de grupo de los consumidores, Justicia 1990, p. 519 y ss.

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y de uniformidad de solución, aunque forzosamente de logros limitados. Tanto es así que no me atrevo a señalar ningún caso en derecho español en el que se haya aprovechado todo lo que da de si la teoría de los intereses de grupo. ¡Y a fe que se han prodigado ocasiones en los últimos años! Todo se ha reconducido a los criterios generales, con resultados ciertamente no muy satisfactorios. Pero la cuestión no se reduce al campo civil. En el campo penal es conocida la corriente doctrinal y legal que favorece la conformidad del imputado con la pena a cambio de una condena leve. La inevitable colonización del plea-bargaining americano trata de descargar el sistema de lo que gráficamente se llaman bagatelas, cosas mínimas.

Jerónimo Castillo de Bovadilla, Política para corregidores, Barcelona, 1616.

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2.1.2. La organización rentable de recursos finitos Lo que ocurre con el sistema procesal es semejante a lo que ocurre con otros sectores de la organización del estado. También la asistencia sanitaria aspira a ser omnicomprensiva, también el sistema de pensiones hubiera deseado acercarnos más al estado del «dolce far niente». Pero todos somos conscientes de que no es posible. Los recursos materiales y humanos son escasos y es una exigencia de la propia organización el rentabilizarlos. Así sucede también en materia procesal. Desde el punto de vista legal no se ha establecido una cuantía mínima de acceso al sistema en primer grado. Pero sí se ha hecho y cada vez más, por lo que respecta a los grados superiores de la jurisdicción. La summa gravaminis como presupuesto de los recursos no es más que una aplicación de la teoría del umbral económico mínimo al proceso. Así, por ejemplo, en nuestro derecho, las sentencias de condena pecuniaria hasta 80.000,– pts. no son susceptibles de recurso de apelación (art. 732 LEC) y el recurso de casación sólo es admisible si la cuantía del litigio es superior a seis millones de pesetas (art. 1687, c) LEC). Esta última cuantía hubo que revisarla recientemente a la baja para que algunos litigios relativos al arrendamiento de viviendas tuvieran acceso al Tribunal Supremo. La reciente reforma del art. 1687, 3º LEC rebajó en estos casos la summa gravaminis a 1.500.000,– pts3. Las razones de estas limitaciones son coherentes con el carácter finito del sistema, porque éste está obligado a rentabilizar los escasos recursos de que dispone. Sin embargo, desde un punto de vista platónico, no es la primera vez que se cuestiona el por qué una relación jurídica de escaso valor no tiene derecho a utilizar todos los escalones de la justicia. El tema es fuente de permanente controversia sobre todo en aquellos casos en que el interés jurídico del asunto trasciende a su ínfimo contenido económico4. Sin embargo, el sistema procesal español apuesta por el mero valor económico para abrir las instancias superiores a un litigio. De esta manera, el Tribunal Supremo, que por definición tiene reconocido el don de la última palabra, se queda sin poder pronunciarla en sectores enteros

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En la actualidad, no son apelables las sentencias dictadas en juicios verbales por razón de la cuantía, cuando esta no supera los 3.000 € (455 LEC 2000). El límite cuantitativo para acceder al recurso de casación está fijado en 600.000 € (477.2.2º LEC 2000).

Vid. por ejemplo consideraciones de Perrot R., Institutions judiciaires, 6ª edición, Paris 1994, p. 152.

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del ordenamiento, lo cual es alarmante5. Ello le ha hecho perder el protagonismo que le atribuye la ley y con ello, lógicamente, cuota de poder. El Tribunal Supremo español ya es cada vez menos «supremo» y más residual. Aquí, una vez más, se cumple la máxima «de minimis non curat praetor.»

2.1.3. La utilización del sistema para objetivos simbólicos Pudiera pensarse que estas limitaciones se reducen al campo estrictamente procesal, es decir, a las meras reglas que distribuyen el uso del sistema procesal de una u otra manera. La verdad sin embargo es que las limitaciones han trascendido más allá de las normas de procedimiento y tienen su reflejo también en las decisiones sobre el fondo del asunto. El hecho lo ha puesto de relieve no hace mucho el Prof. Pablo Salvador en un inteligente suelto periodístico, digno de sobrevivir a su fugacidad ocasional6. Lo incisivo del título –«Por una peseta»– es un sabroso aperitivo de su contenido. En él se da cuenta de aquellos pleitos en los que se discute por una peseta, suma devaluada a que reducen algunos hijosdalgo el honor calderoniano. Los ejemplos jurisprudenciales que cita ofrecen un representativo florilegio de la situación. El autor es de la opinión de que «no existe ninguna buena razón para que los ciudadanos en general financien con sus impuestos una justicia gestual que dirime conflictos que ella misma se encarga de calificar de intrascendentes». Lo cierto es que el sentimiento es compartido por alguna moderna jurisprudencia que indica que «los órganos de la jurisdicción, lo mismo que no resuelven sobre cuestiones académicas o disputas doctrinales, tampoco están instituidos para imponer condenas simbólicas sin otra eficacia real que la de dar respuesta a sentimientos que, por muy legítimos que sean, escapan de la órbita de lo jurídico, razón última que impide utilizar a los tribunales en su apoyo»7. El sistema procesal ofrece desde hace tiempo la sutileza de la acción declarativa para cubrir todas aquellas situaciones dignas de tutela que no sean fácilmente susceptibles de adecuada valoración económica. Razonablemente, el sistema no ha querido dejar fuera posibles exigencias de tutela por el mero hecho de que

Teóricamente, el interés casacional (477, 3 LEC 2000) sería la herramienta que permitiría al Tribunal Supremo ampliar su control a cualquier materia. La configuración restrictiva y el uso parco que se ha venido haciendo del mismo dejan todavía inmunes a bastantes materias.

La Vanguardia, viernes, 6 mayo 1994.

STS 14 diciembre 1993 (Aranzadi 9886).

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no tuvieran un contenido económico tangible. La contrapartida lógica a este esfuerzo debe ser la «franquicia» de las indemnizaciones pecuniarias simbólicas. O el tema tiene una relevancia económica sustancial, o si no, parece desproporcionado obligar al sistema a emplear sus recursos en definir fruslerías, por mucho que los símbolos trasciendan un valor nominal ínfimo. La jurisprudencia parece haberse apercibido de ello, aunque no siempre aplica la máxima correctamente, como se verá un poco más adelante.

2.2. Las reclamaciones de ínfima cuantía no son rentables para el ciudadano Aunque, como se ha visto, teóricamente el sistema acepta en primera instancia cualquier reclamación por ínfima que sea su cuantía, lo que importa es ver lo que ocurre en la realidad. El resultado de la observación es que, en la práctica, en estos casos, – permítaseme decir «miserables» haciendo una concesión demagógica al lenguaje –, el acceso al sistema no se produce por múltiples factores. Esta constatación no puede calificarse de buena ni de mala. Sólo demuestra una vez más que la litigiosidad tiene un umbral mínimo desde el punto de vista económico.

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2.2.1. La regla de la rentabilidad La regla fundamental que maneja intuitivamente el ciudadano sensato obedece a una formulación meramente económica: no acude al juicio cuando el coste de la inversión excede del resultado económico esperado. En muchos casos lo hace a desgana, pero es lógico que prefiera contabilizar sólo una pérdida que invertir más dinero a fondo perdido incrementándola. Ciertamente, se encuentran ciudadanos tiernamente quijotescos y otros cabezonamente empecinados en litigar a toda costa: «A vaquiña por o que vale». Pero ni unos ni otros repiten la experiencia, cuando no la abandonan, al comprobar la sangría de los costes irrecuperables. La regla de conducta enunciada viene impuesta por las limitaciones del instrumento procesal en cuanto al tratamiento del parámetro «coste» en estos casos. Sabido es que la garantía de tutela efectiva exige, entre otras cosas, que el juicio tenga un coste soportable8. Pues bien: a diferencia de lo que ocurre en las reclamaciones en que se discuten sumas importantes de dinero, en las de mínimo valor, los costes porcentuales del litigio exceden casi siempre de los intereses en juego. Este resultado no sería atentatorio contra la garantía de tutela efectiva, a condición de que el proceso fuese capaz de controlar y recuperar dichos costes en beneficio del litigante victorioso. Una buena gestión económica de los costes, que incluya el recobro, es elemento imprescindible de la tutela efectiva. Un análisis del sistema procesal vigente en este aspecto arroja datos no muy halagüeños.

2.2.2. El sistema no garantiza la recuperación de los costes 2.2.2.a’) El coste de la puesta en escena Los simples preparativos de la puesta en escena de una reclamación judicial de pequeño valor son disuasorios en cuanto al coste. Es obvio que, antes de acudir a juicio, cualquier ciudadano necesita de un asesoramiento previo sobre la viabilidad de su eventual reclamación. El precio de esta consulta, no cubierta por la asistencia jurídica gratuita si no conduce al litigio, ya agota la capacidad económica del aspirante a litigar. En la mayoría de los casos la reclamación se consume en este estadio, que, como se ve, se queda a las puertas del proceso.

8 Vid. El sistema procesal español, Barcelona 1992, p. 108-109.

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2.2.2.b’) El no aprovechamiento de la teoría de la litispendencia Aun las que consiguieran cobrar vida en una demanda judicial, se extrañarían enseguida sobremanera de que todavía no se hayan sacado consecuencias claras de la teoría de la litispendencia, de tan recio abolengo en la doctrina procesal. Según ésta explica, la litispendencia produce un efecto fijador en la cosa litigiosa, de tal manera que los avatares que ésta pueda sufrir en el curso del proceso no redunden en perjuicio del actor que a la postre tiene razón9. Si de esta máxima se extraen las consecuencias lógicas en lo relativo al valor económico de la cosa litigiosa, se llega a la conclusión de que el objetivo es mantener inalterado dicho valor, sin que repercuta en él la duración del proceso, es decir, como si éste se resolviese instantáneamente en el momento de su planteamiento. En relación con esta meta, los parámetros que debe proteger la litispendencia son varios. Como mínimo, el juicio debe garantizar al actor victorioso el valor nominal de la cosa litigiosa al tiempo de la demanda, el valor actualizado de la cosa litigiosa al tiempo del cumplimiento de la sentencia, los intereses de demora, y la indemnidad en cuanto a los gastos producidos. En consecuencia, la sentencia, que es el momento culminante del juicio jurisdiccional, debería incluir implícitamente la condena por todos y cada uno de dichos conceptos, como valor sobreentendido de los efectos de la litispendencia, sin necesidad siquiera de un pronunciamiento expreso. Un somero análisis de la ley y de las respuestas jurisprudenciales demuestra cuán lejos se está de dicho objetivo.

2.2.2.c’) El valor nominal de la cosa litigiosa El único parámetro claro en las sentencias de condena total es el valor nominal de la cosa litigiosa al tiempo de la demanda. Este valor es lógicamente el fijado por el actor en su petición, como corresponde al principio de justicia rogada. Pero adviértase bien: Hasta aquí llegan los límites del principio de rogación en el proceso civil. El resto de los pronunciamientos son consecuencia directa del ejercicio procesal de la acción y no necesitan de petición expresa. Se derivan necesariamente de la situación de litispendencia que exige el desarrollo temporal del proceso. El Juez tiene iniciativa propia para incluirlos en el fallo, de acuerdo con las circunstancias del caso.

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Por todos, Chiovenda, Principii di diritto processuale civile, Napoli 1928, p. 137 y ss.

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2.2.2.d’) La actualización del valor económico de la cosa litigiosa La actualización del valor económico de la cosa litigiosa es algo exigido para paliar los efectos envilecedores de la inflación. No se puede consentir que un instrumento de tutela sirva a los intereses del moroso que luego resulta condenado. El mecanismo de tutela tiene que ser disuasorio de conductas que apuestan por aprovecharse de la duración del proceso y que juegan a extenderla al máximo. El remedio lógico en estos casos es la indexación de la condena, es decir, la actualización automática del nominal de la deuda para neutralizar los efectos de la inflación. Los índices lógicos son los relativos a las variaciones del coste de la vida por su estandarización, pero pudieran arbitrarse otros medios equivalentes. Como es lógico, la actualización debe referirse no al momento de la condena, sino al momento del pago o del cumplimiento efectivo de la misma, por razones obvias de equilibrio económico. Este mecanismo, que se presenta como razonable para garantizar al actor una condena no envilecida por el paso del tiempo, está absolutamente inédito en nuestro sistema procesal. La jurisprudencia, si acaso, se ha entretenido en la diferenciación entre deudas nominales y deudas de valor con referencia al puro derecho de crédito. Pero no ha querido entrar en algo que está implícito en el sistema procesal para garantizar la tutela efectiva10. A lo mejor se ha dado cuenta de que tampoco es capaz de controlar otro parámetro que incide en el coste, cual es la duración del proceso. Aunque ésta está tasada por la ley, la realidad desborda cualquier calendario legislativo. En estos casos, el alargamiento indebido de los tiempos procesales perjudica también al deudor. Pero en el necesario equilibrio de intereses, es lógico primar al acreedor que tiene razón. El deudor siempre puede en cualquier momento interrumpir los efectos del paso del tiempo en su contra pagando o consignando, aunque sea a resultas del juicio. Lo cierto es en todo caso que los criterios jurisprudenciales vigentes no sólo no son consecuentes con la

Como muestra de la posición restrictiva de la jurisprudencia puede citarse la STS de 5 octubre 1994 (Aranzadi 7455) que, frente a una petición de indemnización actualizada para paliar los efectos de la depreciación de la moneda en un tema de seguros responde de la siguiente manera: «Hoy por hoy, el establecimiento del interés de demora ascendente al 20% del quantum total a indemnizar (art. 20 de la Ley 8 octubre 1980) y la fórmula del interés legal del artículo 921 de la LEC justifican que no puedan hacerse otros incrementos que los señalados por la ley en la forma indicada. Las deudas de valor, engendran de por si una inseguridad en el tráfico mercantil y jurídico que sólo puede ser aceptada cuando expresamente lo imponga la ley o en casos absolutamente excepcionales, cuando la ley por otra vía no protege los derechos del damnificado».

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teoría de la litispendencia, sino que además acentúan el umbral económico mínimo de tutela. Las reclamaciones mínimas se envilecen relativamente muchísimo más y, ante ese panorama, desisten de su promoción en vía procesal. Curia pauperibus clausa est, dat census honores; inde gravis iudex, inde severus eques. La curia está cerrada para los pobres, el censo otorga los honores; De él salen el juez juicioso y el recio caballero. Ovidio, Amores, libro III, VIII, 55-56.

2.2.2.e’) Los intereses El capítulo relativo a la condena de intereses, aunque generalmente asumido, tampoco está llevado hasta sus últimas consecuencias. Desde tiempo inmemorial se había generalizado alarmantemente en la jurisprudencia la máxima in illiquidis non fit mora. Esta espada de Damocles cercenaba por un quítame allá esas pajas cualquier condena de intereses cuando el principal reconocido en la sentencia no coincidía exactamente con el de la petición de la demanda. La alternativa era clara: o coincidencia al detalle o justicia sin intereses. Sólo esta perspectiva de financiación procesal, favorecía de por si pleitos dilatados a ultranza, aprovechando cualquier pequeña diferencia contable. Afortunadamente, en tiempos recientes se ha invertido dicha tendencia en la jurisprudencia. Al fin, ha trascendido a los fallos judiciales algo que era notorio en el mundo económico: Al menos las cantidades reconocidas en la sentencia deben generar los correlativos intereses de demora11. El discurso sobre los intereses no puede considerarse sin más cerrado. No es mi propósito entrar de lleno en este pozo sin fondo que justifica por si solo un estudio económico y jurídico. Pero baste apuntar algunas distinciones que son moneda corriente en el campo económico y que todavía no han recibido un tratamiento procesal del todo satisfactorio. Sabido es que los intereses son en definitiva un término de referencia económico para compensar la rentabilidad esperada de una obligación dineraria en caso de mora del deudor. Entre las referencias que se manejan habitualmente están los intereses legales, los intereses moratorios, los intereses de mercado, etc. Podría, como digo, escribirse un tratado sobre el

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Pueden verse, entre otras, las STS 21 marzo 1994 (Aranzadi 2561), 24 mayo 1994 (Aranzadi 3741), 7 junio 1994 (Aranzadi 4896).

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despliegue que han tenido las categorías de intereses en la práctica bancaria en los últimos tiempos. Desde el punto de vista procesal, la experiencia no ha ido más allá de recargar las condenas con el pago de los intereses legales y ello sólo a partir de la fecha de la interpelación judicial, aun a sabiendas de que la mora se produce normalmente con mayor antelación. Sólo el proceso se cree a pie juntillas que la mora surge con la interpelación judicial. Creo que se viene haciendo una lectura rutinaria e inexacta del art. 1100 CC. En algún momento tengo por seguro que caerá la venda de los ojos de la jurisprudencia, a semejanza de lo ocurrido con las obligaciones supuestamente ilíquidas. Es hora de hacer examen de conciencia y de revisar la aplicación de reglas que parecen obvias. Durante años el tipo del interés legal ha permanecido fosilizado, lo que proporcionaba una indudable ventaja al deudor que utilizaba el pleito como vía de financiación más barata. En la medida en que en los últimos tiempos se ha optado por acercar cada año en las Leyes de Presupuestos el interés legal del dinero al interés de mercado, en esa medida el efecto envilecedor del pleito se ha paliado12. No hay todavía equivalencia absoluta, por lo que existe un diferencial a favor del interés de mercado que siempre supone una ganancia marginal para el deudor, aunque pierda el pleito13. Seguramente por ello, el párrafo cuarto del modificado art. 921 LEC14 ha introducido una penalización automática de dos puntos por encima del interés legal para toda condena a cantidad líquida desde el momento del fallo. Sin duda quienes mejor han usado y abusado del concepto de intereses moratorios han sido las entidades de crédito. Llama la atención ver como los pactos de intereses son los más largos y complejos de cualquier operación bancaria habitual, incluida la simple apertura de cuentas corrientes. Los tipos de estos intereses moratorios, en palabras llanas, rozan la usura o no están suficientemente justificados para el común de los mortales. Sin embargo, la jurisprudencia ha tragado sin mayores reparos dichos pactos, que doblan las reclamaciones de pequeña cuantía por un quítame allá esas pajas. He aquí una fórmula hábil para superar el umbral mínimo de la litigiosidad. ¿Por qué? Evidentemente, porque en estos casos no hay mejor inversión que el pleito. No existe ningún negocio, por especulativo que sea,

En la actualidad se ha producido el efecto contrario. El tipo de interés legal del dinero es sensiblemente superior al euríbor. Ello se traduce en que las reclamaciones de cantidad que duran en el tiempo son sumamente rentables para acreedores que litiguen frente a deudores solventes. Ningún otro producto financiero rinde tanto.

Vid. para el derecho francés atinadas consideraciones de Perrot R., Droit judiciarie privé, tomo 3, Paris 1991, p. 178 y ss.

Los intereses de mora procesal se mantienen tal cual en el art. 576 LEC 2000.

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que garantice unas rentabilidades tan inconmensurables como las que se derivan de las cláusulas bancarias de intereses moratorios. Y en estos casos, el pleito, apelando al pacto contractual, lo asume sin más. Un último aspecto no desdeñable por los esfuerzos complementarios que comporta es el de la liquidación de intereses. Nunca los Tribunales fueron demasiado expertos en materias contables. Pero asusta pensar que todavía ahora se deslice algún ramalazo considerando la deuda de intereses como suma ilíquida. Una vez más, se impone la apelación al sentido común para no convertir una sencilla operación aritmética en una compleja ecuación de segundo grado.

2.2.2.f’) Los costes recuperables La litispendencia exige en último lugar que el actor victorioso salga indemne de los gastos producidos con ocasión de la reclamación judicial. La justa salvaguardia de dicho objetivo obliga a tomar en consideración varios extremos: el análisis de los costes recuperables, su inclusión en la sentencia como un pronunciamiento complementario de la condena principal y el procedimiento de liquidación y recobro de dichos costes. El análisis de los costes recuperables justifica una vez más todo cuanto se viene diciendo respecto del umbral económico mínimo de la litigiosidad. La aspiración legítima del litigante sería recuperar todos los costes producidos en el pleito o con ocasión del mismo. Esta simple distinción, que pomposamente rotulamos «costas procesales» y «gastos procesales», ya nos pone en la pista de lo que sin mayor razonamiento se excluye del capítulo de costes recuperables. Nuestro sistema no permite a la parte recuperar todos los gastos realizados u ocasionados con motivo del proceso. Es una posición apriorística que en absoluto me parece razonable. Pero es una barrera infranqueable sin una apropiada modificación legislativa. Según se encarga de recordar una jurisprudencia absolutamente rígida, sólo los gastos producidos directamente por las actuaciones procesales son recuperables, es decir, las partidas que integran las costas procesales (aranceles, honorarios profesionales, indemnizaciones de testigos, gastos de publicidad oficial, impuestos). Y aun así con abundantes restricciones15. La más llamativa de ellas es sin duda la relativa a honorarios de profesionales cuando su utilización no es preceptiva. Como era de esperar, son las reclamaciones de ínfima cuantía las que según la ley no necesitan (!) de intervención profesional obligatoria (arts. 4 y 10

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Vid. mi Derecho Procesal Civil, Barcelona 1992, 5ª edición, I, p. 685 y ss.

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LEC, entre otros16). ¡Dios que gran vasallo si oviera buen señor! ¿Cómo es posible tamaña ingenuidad? Basta con repasar el elenco de hipótesis en las que según el legislador no es obligatoria la intervención de Letrado para quedarse pensativo: ¿Es posible que un ciudadano pueda arreglárselas por si solo para defenderse adecuadamente en dichos casos? No creo que nadie, razonablemente, se incline por la respuesta afirmativa. Ni siquiera en aquellos juicios, como los laborales, en los que existe una manifiesta inclinación tuitiva de la parte más débil por parte del Juez. Las consecuencias son obvias. Todo este tipo de reclamaciones ínfimas en las que el coste de la asistencia profesional no es recuperable por ley quedan en la práctica en la mayoría de los casos excluidas de tutela. No alcanzan el umbral mínimo de acceso al sistema procesal. Se mueven en los suburbios del sistema y no llegan a tener virtualidad jurídica.

Poema del Mio Cid, versos 15-20.

Mio Cid Ruy Díaz por Burgos entraba, en su conpaña lx pendones. Exienlo ver mugieres e varones, burgeses e burgesas por las finiestras son, plorando de los ojos, tanto avien el dolor, de las sus bocas todos dizían una razón: ¡Dios, qué buen vassallo, si oviesse buen señor!

2.2.2.g’) Las limitaciones de la condena en costas La recuperación de los costes de una reclamación judicial se autoriza mediante el instituto de la condena en costas. Los principios que rigen la condena en costas son de los más delicados tanto en su formulación como en su funcionamiento. En este capítulo, el derecho español se alinea con las corrientes mayoritarias del derecho comparado. Instituye el principio del vencimiento objetivo como principal criterio inspirador de la condena en costas. Lo complementa con matices de temeridad que pueden añadir una connotación más gravosa a la condena. En una inspección rutinaria del funcionamiento de la condena en costas en nuestro derecho, las reclamaciones de cantidad de ínfima cuantía no salen bien paradas. A poco que el Juez no esté con los ojos bien abiertos, dichas bagatelas son

Ver arts. 23, 2 y 31, 2 LEC 2000.

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puras migajas que desprecia el sistema. La culpa de todo ello la tiene en primer lugar una inadecuada formulación legal del principio de vencimiento objetivo. La ley se interpreta en el sentido de vencimiento total, absoluto, de tal manera que un pequeño desvío entre la petición de la demanda y la respuesta de la sentencia se traduce en simple vencimiento parcial. En este caso, o el Juez añade el matiz de la temeridad, o cada parte asume sus costas y condivide las comunes. Así de drástico, por más que una interpretación sensata de la norma permitiría sin duda aplicar un criterio de proporcionalidad en la condena. Hay que confesar que a la jurisprudencia se le hace cuesta arriba entrar por esta vía. No va a haber más remedio que esperar la próxima modificación legal. En todo caso esta es una calamidad que comparten los pequeños casos con los de mayor envergadura. Ahora bien, no podía el solícito legislador dejar de atender las peculiaridades de las pequeñas reclamaciones. Veamos en qué se ha traducido su cuidado. Como se recordará, el último apartado del art. 523 LEC17 dispone que, cuando se impongan las costas al litigante vencido, «éste sólo estará obligado a pagar de la parte que corresponde a los Abogados, Peritos y demás funcionarios que no estén sujetos a aranceles una cantidad total que no exceda, por cada una de las partes que hubieren obtenido tal pronunciamiento, de la tercera parte de la cuantía del proceso». ¡Era ésta sin duda la puntilla que le faltaba a nuestras humildes bagatelas para disuadirlas de llamar a las puertas de la justicia! Si, como resulta, el coste de una pequeña reclamación es inversamente proporcional a su cuantía, la limitación legal castiga precisamente a las bagatelas. De antemano les advierte que los costes recuperables se reducirán a cifras irrisorias. Hace falta tener mucha moral para seguir adelante. El sentido común obliga al ciudadano, muy a su pesar, a quedarse una vez más en el umbral del litigio. Es cierto que la aplicación de la limitación se excluye cuando se aprecia temeridad, pero este matiz subjetivo no tiene por qué ser relevante. ¡Ah! Se me olvidaba una observación que puede servir de consuelo para tanta estulticia: La virtualidad práctica de la limitación es simbólica. Ya he dicho que en las reclamaciones ínfimas la ley no considera preceptiva la intervención de Abogados y por lo tanto el coste no es siquiera recuperable en cuanto a ese tercio teórico que generosamente permite la ley. En este punto no puede menos de añadirse un apunte complementario. El legislador procesal, cuando introdujo el art. 523 LEC, parecía atemorizado por el sistema de honorarios libres en relación con los pleitos del que gozan en nuestro país, como en otros muchos, los Abogados. ¡Qué concepción tan distinta de la que impera por ejemplo en los países del common law con el sistema de contingency

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En la actualidad, art. 394, 3 LEC 2000.

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fees! ¡Qué criterios jurisprudenciales tan distintos de los nuestros en dicho sistema! Nuestro legislador hubiera podido ahorrarse la cuita. Si hubiera leído con un poco más de atención la propia ley procesal, habría reparado en los controles que tiene el sistema de liquidación. Y aún más: hubiera visto que la decisión final, –una de las más omnímodas de nuestra ley procesal, ya que no admite ulterior recurso–, corresponde precisamente al Juez del pleito. ¿O es que acaso también desconfiaba el legislador de los criterios jurisprudenciales imperantes?

2.2.2.h’) La tasación de costas El procedimiento de liquidación y recobro de los costes incurridos en un proceso se produce mediante la tasación de costas. La verdad es que la ley tampoco facilita las cosas a las reclamaciones de escasa entidad. Las tasaciones de costas en estos casos resultan de mayor complejidad y de más larga duración que el propio juicio principal, si hay oposición del condenado al pago. Sabiendo este dato y lo inocuo de una conducta meramente dilatoria, la estrategia está servida. Lo que ello contribuye al efecto disuasorio para que este tipo de casos no sea llevado a juicio es sólo la gota que colma el vaso. Valga un par de apuntes para concluir este apartado. De entrada, es absolutamente injustificado el desdoblamiento del procedimiento de impugnación de partidas distinguiendo entre indebidas y excesivas. Ambos motivos de oposición son susceptibles de tratamiento conjunto sin grandes esfuerzos. No hay razón alguna para que tengan que tramitarse dos procedimientos autónomos y sucesivos. Por su parte, en el caso de impugnación de honorarios de Letrado por excesivos, la ley recaba el informe del Colegio de Abogados respectivo. Nada que objetar, pero siempre me ha llamado la atención una Norma colegial que debería ser proscrita para siempre. Me refiero a aquella que en su versión actual de las normas publicadas por el Colegio de Abogados de Madrid, que reproducen el resto de Colegios, dice: «En los casos de imposición de costas al litigante vencido en juicio, cuando los honorarios hayan de ser abonados por la parte que no escogió, para su defensa, al Letrado o Letrados minutantes, las presentes normas deben aplicarse con especial moderación salvo la concurrencia de excepcionales circunstancias, como expresa declaración de temeridad o mala fe en el vencido, o gran dificultad en el litigio, que haya hecho necesario un superior y verdaderamente extraordinario esfuerzo profesional del Letrado. Ello sin perjuicio de que el Letrado pueda percibir de su cliente la diferencia no trasladada a la parte vencida y remuneratoria del trabajo y esfuerzo profesional efectivamente desarrollado». La norma no hace más que reconocer la incapacidad del pleito para resarcir al litigante victorioso de los costes incurridos. Flaco servicio a los principios, por la pusilanimidad que revela al no entender cuál debe ser la finalidad de la condena

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en costas. Pero incluso desde el punto de vista estrictamente colegial es difícilmente justificable o, al menos, así me lo parece. Visto cuanto antecede y ya en esta fase final, ¿quién se acuerda de los costes inherentes al procedimiento de tasación? Pues también existen y el ciudadano favorecido por la condena en costas tiene derecho a recuperarlos.

3. De maximis non est litigandum Un discurso similar al que se acaba de efectuar sobre los límites mínimos de acceso al sistema procesal es perfectamente posible respecto de los topes máximos que soporta el mismo. De la misma forma que los litigios tienen un umbral mínimo de acceso al sistema, también existe un umbral máximo fuera del cual el sistema es prácticamente inocuo o indolente. También en este caso las razones son fundamentalmente económicas, aunque de distinto signo y por el influjo de otros parámetros. El hecho no constituye tampoco ningún demérito, sino la simple confirmación de que el sistema de tutela procesal es finito en cuanto a los casos, económicamente hablando, que puede abarcar. Los elementos principales de reflexión serían los siguientes:

Et judex petit et petit patronus: solvas censeo, Sexte, creditori.

Te reclama el juez y te reclama el abogado: mi opinión es, Sexto, que pagues al acreedor. Marco Valerio Marcial, Epigramas, II, XIII. Texto, introducción y notas de José Guillén. Revisión de Fidel Argudo, Zaragoza, 1986.

3.1. La utilización agresiva del sistema procesal Una primera consideración se impone respecto de la utilización práctica del sistema procesal en casos de cierta relevancia. La experiencia saca provecho del carácter agresivo con que se percibe la decisión de acudir al mismo para cada movimiento de ficha. Así, por ejemplo, un quídam, que no tiene nada que perder,

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trata de sacar tajada de una acción procesal más o menos arriesgada: reclamación de paternidad contra un famoso, revelación de datos íntimos del pasado que afectan a su status actual, etc. Los ejemplos podrían multiplicarse. En muchos de estos casos, el proceso está concebido no como un fin en sí mismo, sino como un elemento estratégico de lucha para forzar una composición extraprocesal. No se acude al sistema por la rentabilidad que le es propia, sino por el efecto inducido que produce en quien tiene que padecerlo. Probablemente, al demandado en estos casos «le sale más a cuenta» aceptar un arreglo inmediato extrajudicial, que no invertir en una defensa a largo plazo. Esta consume peculio, pero sobre todo supone una carga sicológica importante a añadir a los problemas ordinarios. El caso se sale del sistema procesal o, probablemente, no entra en el mismo. La muestra no es exclusiva de demandantes menesterosos contra demandados pudientes. También se da y con mucha mayor frecuencia el caso contrario. En este caso, las consecuencias son de signo contrario y tienden a recargar el sistema con objetivos que no son los específicos del mismo. Así, por ejemplo, una gran empresa decide perseguir en vía judicial todos los pequeños hurtos que se producen en su almacén, o impugna por sistema todas las marcas o signos distintivos que, aun de lejos, se asemejen a los suyos. No se busca la rentabilidad del caso singular, sino el valor ejemplificador de los contenciosos. No importa perder el caso, vale más que se sepa que la empresa está vigilante y no acepta intromisiones en su cuota de mercado. Seguramente la política que trasluce en estos usos está periclitada. Los sistemas de prevención huyen razonablemente de la tutela procesal. Pero, en todo caso, el uso ahí está.

3.2. Las reclamaciones de cuantía importante no son rentables económicamente por el coste En líneas generales puede decirse que en temas de cuantía económica importante no compensa litigar. Las razones son múltiples. La primera de ellas es también la rentabilidad económica. En este caso es cierto que el derecho positivo no pone ninguna cortapisa a cualquier reclamación por importante que sea su cuantía. Los órganos más cualificados del sistema están prestos para recibir y atender cualquier cuita por inconmensurable que sea. Bien, ellos están alerta, pero el litigante efectúa otros cálculos de rentabilidad que en las reclamaciones de cuantía elevada acaban por desaconsejarle acudir al sistema procesal. En principio se produce una cierta paradoja: Los costes de un litigio de cuantía importante son porcentualmente mucho más baratos que los de uno de ínfimo valor. A medida que crece el valor del litigio, los costes disminuyen proporcionalmente hasta situarse en niveles plenamente asumibles. Este pues no parece ser el elemento disuasorio.

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Sin embargo, lo anterior es puro espejismo. Aquí incide con toda su crudeza otro parámetro que condiciona la eficacia del sistema procesal: el tiempo que se tarda en definir el litigio. Esta duración del proceso envilece también las reclamaciones de cuantía importante por un fenómeno distinto. A un litigante sensato no le interesa mantener «congelados» fondos o abrir una discusión económica importante durante años. Esos mismos recursos económicos colocados en el mercado libre o gestionados con criterios puramente empresariales rentan muchísimo más de cuanto puede proporcionar el proceso. Esta apreciación, de la que tanto demandantes como demandados son conscientes, les induce a ponerse de acuerdo tras las primeras escaramuzas o tras haber hecho ostentación de las armas de que cada uno dispone. Es raro que una reclamación importante acabe en ejecución. El principio lo manejan a la perfección las entidades financieras. ¡Cuántas veces nos preguntamos sobre la bondad de una transacción cuando el enemigo está ya contra las cuerdas y el sistema procesal parece ofrecérnoslo todo! Y sin embargo el acuerdo extrajudicial triunfa sobre la política guerrera. ¿Benevolencia? Quia, pura conducta comercial, rentabilidad de lo inmediato tan pronto se recuperan los fondos para el mercado. Hablando en términos guerreros de «ganador» y «perdedor», en las reclamaciones cuantiosas a ambos les interesa el pacto extrajudicial. Uno asegura el cobro y rentabiliza la diferencia; otro disminuye el pago y también aprovecha dicha ventaja. Todo, antes que «llegar a lo mismo», según la apreciación del mercado, tras años de pleito. En consecuencia, éste se excluye por no ser tampoco rentable.

3.3. Las reclamaciones de cuantía importante no son rentables por la duración La repercusión de la duración del proceso en las reclamaciones elevadas no se reduce a un problema mayor o menor de costes. También se desenvuelve en puros términos de crono. De entrada, la duración del proceso es algo que choca con las exigencias de la vida de los negocios. Estos se basan en términos ciertos, la mayoría a corto plazo, algunos desesperadamente fugaces. La dinámica temporal del proceso es todo lo contrario. Los términos, por mucho que se empeñe la ley en querer desmentirlo, en realidad son inciertos y el largo plazo es la norma de comportamiento. Desde la perspectiva del comercio, éstos son los rasgos que califican a un comerciante informal o gandul. Este, a lo sumo, puede sobrevivir sólo en los negocios artesanos, si es bueno, o en los negocios bohemios, es decir, a la que salta. Hay casos en que la solución procesal es puramente incompatible con cierto tipo de necesidades y de comercio: los víveres, las materias primas, etc. ¿Cómo sería rentable, por ejemplo, enzarzarse en un litigio con el proveedor de la materia prima que se necesita a diario para que la fábrica funcione? Si tuviera que esperar al final del proceso para que se obligase a este proveedor a cumplir con el suministro,

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probablemente estaríamos refiriéndonos a otra fábrica. La que necesitaba del litigio se habrá consumido por inanición. En estos casos, la reclamación excede del sistema procesal no por su carácter simbólico, sino precisamente porque su «entidad» y sus circunstancias la hacen salirse del sistema. El fabricante acude al mercado y «reconvierte» su reclamación. Busca combustible o materia prima en otros proveedores y soluciona su problema en la vía económica. Si acaso, considera una eventual reclamación por daños. Pero eso significa «transformar» su reclamación. El sistema procesal no ha podido solucionar su necesidad «directa».

3.4. El sistema es incapaz de tratar adecuadamente las reclamaciones en masa En fin, el sistema procesal es incapaz de absorber o de dar respuesta adecuada a determinado tipo de reclamaciones en masa de una pluralidad de afectados. En este caso las razones que desaconsejan el sistema pueden ser de índole diversa. Se me dirá que la proposición no es cierta y que existen ejemplos recientes en los que el sistema procesal se ha empleado a fondo para dar respuesta a casos complejos o con una masa de interesados importante18. No quisiera rehuir la polémica del análisis del caso concreto, pero no es éste mi propósito en este momento. Un análisis crítico del funcionamiento del sistema en muchos de estos casos revela que la actividad procesal ha sido total, desmesurada, inmensa, pero estéril. Un braceo a ultranza como el de los molinos de viento, consistente en amontonar folios y kilos de papel durante años. Pero ¿y la realidad de los intereses a tutelar? Esto no es una descalificación del sistema, sino la convicción de que, por mucho que lo lamentemos, han operado los límites naturales del mismo. –Non fuyades, cobardes y viles criaturas, que un solo caballero es el que os acomete. Levantóse en esto un poco de viento, y las grandes aspas comenzaron a moverse, lo cual visto por don Quijote, dijo: –Pues aunque mováis más brazos que los del gigante Briareo, me lo habéis de pagar. Cervantes, Don Quijote, I. 8.

Vid. interesante estudio de Fairén V., Ensayo sobre procesos complejos, Madrid 1991.

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No me resisto a citar algunos ejemplos recientes que ilustran sobre cómo operan los límites de capacidad máxima del sistema en estos casos. Pueden servir los casos de la presa de Tous, del aceite de colza y de los afectados por transfusiones de sangre contaminada con el virus del Sida, entre otros. El primero de ellos, a pesar de su antigüedad de más de diez años, todavía no ha concluido su primera instancia, cuando escribo estas líneas. Los otros, igualmente añejos, colean todavía en diversas escaramuzas procesales. Pues bien, no se puede negar que en todos estos casos la actividad procesal desarrollada ha sido ingente, con excursos por todas las galaxias del firmamento procesal. Puro polvo de estrellas que se sobrepone al polvo de la condición humana. Las estadísticas abruman por la contundencia de las cifras. Sin embargo, casi ninguna de las víctimas afectadas ha logrado cobrar en la vía procesal. Tras años de ver el derroche de energía procesal y el bloqueo de los órganos judiciales, sin resultados tangibles, hubo que optar por solucionar los problemas reales por la vía legislativa. Se establecieron programas específicos de ayuda a las víctimas y se abonaron indemnizaciones estandarizadas al margen de cualquier consideración procesal. Fondos de solidaridad han cubierto como han podido inaprehensibles resarcimientos cual espejismos prometidos por el sistema. Los que han padecido la experiencia hablan de fracaso. Los operadores jurídicos hacen profesión solemne de sus empeños y de que han arrimado el hombro. Desde su perspectiva, unos y otros tienen razón. Pero el dato objetivo es que ambas partes esperaban del sistema procesal más de lo que podía dar de sí. Tal vez el sentimiento que mejor define la situación es que «todos han hecho lo que han podido». Justo eso: lo que permite el sistema. Al menos, la experiencia puede servir para valorar las limitaciones del sistema procesal en tales casos.

4. Cave litem En el medio de los umbrales económicos mínimo y máximo del sistema procesal queda un espacio intermedio donde se mueve con soltura el instrumento procesal. Esta porción de asuntos se encuentra exactamente en la longitud de onda adecuada para ser percibidos por los oídos de la justicia humana. Se pueden definir como reclamaciones razonablemente rentables y respecto de las cuales el sistema puede proporcionar una respuesta aceptablemente ágil. De ellas se predican con propiedad los parámetros de la duración razonable y coste soportable ínsitos en la garantía de tutela judicial efectiva. Obsérvese la flexibilidad que encierra el concepto de dichos parámetros. No se trata de límites matemáticos ciertos de precio y tiempo. Nadie, ni siquiera el Tribunal Constitucional, se ha atrevido a tanto. De antemano se definen con unas máximas de experiencia acomodaticias a las circunstancias del caso. El lenguaje es aquí el claro reflejo de los límites del sistema procesal.

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Dentro del campo acotado es lógico esperar que el sistema procesal funcione razonablemente. Pero todavía pueden identificarse algunos condicionantes que deciden al litigante a usarlo o no. Sin ser límites cuantitativos en sentido estricto, estos parámetros tratan de valorar la rentabilidad del juicio antes de iniciarlo. Desde este punto de vista pueden resaltarse algunas de las anotaciones que inciden en una decisión negativa de uso.

4.1. Algunas respuestas procesales son simplemente obsoletas En ocasiones, la decisión de acudir o no al sistema procesal no se toma por simples criterios económicos de rentabilidad en función del coste o de la duración del proceso. Se pueden individualizar situaciones en las que el litigio, a primera vista, merece la pena por su relevancia económica. Sin embargo, se introduce un nuevo parámetro de control de la rentabilidad del mismo: ¿la decisión final será practicable o tendrá sólo un valor testimonial? Cuando la respuesta que se espera del sistema se presume obsoleta, el ciudadano desiste de utilizarlo. Ya se han citado anteriormente a título de ejemplo los litigios sobre materias primas o suministros necesarios para el funcionamiento de una industria. Pero sin duda el campo abonado de este tipo de situaciones es el de los litigios administrativos: situaciones funcionariales, planes urbanísticos, expropiación forzosa, oposiciones y concursos, presupuestos, autorizaciones administrativas, etc. ofrecen abundantes ejemplos de respuestas procesales vacías de contenido en el momento que se producen. ¿Qué repercusión real tiene que se anulen los presupuestos anuales de una institución o de una entidad de un ejercicio de diez años antes? ¡Cómo si la realidad se hubiese quedado inmóvil en los setenta, en los ochenta, en los noventa! ¿Qué se deriva de un litigio urbanístico a diez años vista, si entretanto el planeamiento y la acción administrativa «van haciendo», tejiendo y destejiendo la madeja de los hechos consumados? Se argüirá que en estos casos siempre queda la posibilidad de un resarcimiento económico. Frente a ello hay que convenir que tal posibilidad no siempre se materializa en algo tangible o es igualmente disuasoria desde la perspectiva del ciudadano, al que se reenvía a un nuevo litigio y se le obliga a nuevos plazos de espera. Pero seguramente esto no es lo más importante. Lo relevante es que el sistema ha sido incapaz de proporcionar la tutela in natura que se esperaba de él. Ofrece, a lo sumo, alternativas, medios sustitutorios, es decir, sucedáneos, pero no caviar. Nada raro por otra parte, mero problema de límites de la tutela procesal. Las situaciones más comprometidas se producen cuando, a pesar de esperar una respuesta obsoleta, al ciudadano no lo queda más remedio que acudir al sistema procesal, por ejemplo, la pensión de jubilación que llega cuando el beneficiario yace bajo tierra. Entonces se perciben en toda su crudeza alguna de las limitaciones del sistema.

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4.2. Otras respuestas procesales son victorias pírricas Como ya se ha dicho, en la decisión de utilizar el sistema confluyen diversos factores que valora el potencial litigante. El resultado de su apreciación se traduce en la iniciativa o no de la acción procesal. A veces, el litigio se presenta como razonablemente rentable. Sin embargo, a la postre, la apreciación inicial no siempre coincide con el resultado final. Ello es posible que se produzca, por la propia dinámica de la acción procesal, que es bilateral. ¡Cómo si el litigante contrario fuera manco! Este resultado es plenamente razonable y legítimo y forma parte del abanico de posibilidades del sistema. Con el calificativo de victorias «pírricas» hay que identificar otras situaciones distintas que sí ponen en evidencia alguno de los límites de la tutela procesal. Un ejemplo frecuente puede servir de modelo. El tema está extraído de los litigios por utilización ilegítima de imagen de una persona en medios de comunicación o por la publicación de informaciones no veraces que dan lugar a derecho de rectificación. Hay que reconocer que, en ocasiones, algún medio de comunicación arriesga al máximo a la hora de poner límites al derecho de información. En estos casos, cuando un ciudadano se pone ante el dilema de utilizar o no la vía procesal, valora si con su acción el tema cobrará mayor dimensión todavía o se «saldrá de madre». Si ésta es su percepción final, por muy fundado que apareciera, el litigio no llega a nacer. En los casos en que la tutela procesal se pone en movimiento acaece con frecuencia que la respuesta, además de obsoleta por la fugaz supervivencia de las noticias cotidianas, no es lo suficientemente disuasoria para el medio que ha infringido el derecho fundamental. ¿Cuántas rectificaciones se asemejan a la noticia agresiva? ¡Cuántas veces la indemnización es tan simbólica en términos relativos, que con ello se alimentan nuevas infracciones por la inmediata rentabilidad de la agresión desde el punto de vista de la venta, la difusión o la audiencia! En estos casos, el sistema procesal restablece la tutela, pero de forma harto limitada y normalmente sin recuperar costes. La percepción de estos resultados insatisfactorios lleva a muchos ciudadanos a estarse simplemente quietos con sus cuitas esperando a que pase el temporal. ¡Todo antes que acudir al paraguas del sistema procesal!

4.3. El sistema no garantiza la solvencia Otra consideración añadida es la de que el sistema procesal no garantiza la solvencia del demandado. Si ya esto es un riesgo importante en las reclamaciones «normales», se potencia al máximo a poco que el litigio alcanza un valor considerable, o sencillamente no es intrascendente. En estos casos, la duración del

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proceso es el salvoconducto que permite al demandado simplemente desaparecer u organizar su insolvencia. Las hipótesis no necesitan de un listado exhaustivo porque están en la mente de todos y son conocidas por la experiencia cotidiana. Pero aun así, permítaseme recordar los supuestos extremos. Hay litigios concebidos incluso por el actor simplemente para perder: vgr., infracción de derechos sobre propiedad industrial o intelectual y utilización del litigio como cobertura, pretendiendo que el infractor es la parte contraria. En estos casos, el actor apuesta por las ventas mientras dura el litigio. Su rentabilidad está exclusivamente en la duración de éste, porque el negocio está concebido para fenecer con el propio litigio. Negocio y litigio se entierran a la vez. Dados los objetivos, no es raro que el litigio se haga durar por todos los medios. Aun estando correctamente dispuestas las actividades procesales, su utilización meramente dilatoria no siempre es percibida como tal por los Tribunales. Hay una cierta propensión al laissez faire, laissez passer, en aras de una neutralidad de la que saca provecho el listillo. Se dirá que, para obviarlo, el sistema procesal proporciona institutos como las medidas cautelares o la ejecución provisional, que, si no excluyen la insolvencia, sí previenen o aminoran sus efectos. Ciertamente, dichas instituciones están pensadas con buen criterio, pero sus exigencias en relación con las reclamaciones económicas normales o importantes las hacen muchas veces inviables. El problema es común a medidas cautelares y ejecución provisional, aunque en este último alcanza proporciones desmesuradas. Ambas instituciones exigen como uno de sus presupuestos la prestación de una fianza por parte del beneficiario de la medida cautelar o de la ejecución provisional19. Ahora centremos los hechos de un litigio de cuantía importante, ya no enorme. El litigante a quien su deudor debe una millonada toma la línea de salida del proceso con menos x millones. Si pide una medida cautelar y le demandan una cautela de otros x millones, que puede ser del mismo importe que su reclamación, duplica su saldo negativo inicial. Además, tiene que estar dispuesto a financiarlo durante largo plazo y, si tiene éxito, a emplearse a fondo para su reintegro. ¡Después de un Banco, no hay nada más difícil que pretender extraer una suma de dinero o recuperar una fianza de un Juzgado! ¡Las cautelas que se toma un Juzgado para devolver el dinero impiden el take the money and run! Si la cuestión se plantea en materia de ejecución provisional, el chisme alcanza categoría de sainete: El litigante victorioso,

La LEC 2000 implantó la ejecución provisional sin fianza como regla general (art. 524 LEC 2000). En cambio, en materia de medidas cautelares mantiene la exigencia de caución, salvo disposición expresa en contra (art. 728, 3 LEC 2000).

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a quien el sistema procesal ha condecorado con dicha cualidad, se ve solicitado a «pasar por caja» si quiere ejecutar. No hay opción: Para intentar cobrar y aun sin saber si va a lograrlo, tiene que asegurar previamente lo que va a recibir. Otra vez duplica su saldo negativo sin ver ni un duro. En las reclamaciones que pudiéramos llamar «normales» estos valores puede que no llamen la atención, pero en términos porcentuales son igualmente afrentosos. En los litigios importantes estos atracos del sistema procesal son indigeribles. Por ello el ciudadano, valorando estos parámetros, desiste de acudir al sistema o no puede utilizar razonablemente los medios que este le proporciona para garantizar o apresurar el cumplimiento de la sentencia.

5. Los umbrales de la litigiosidad Llegados a este punto de la reflexión es el momento de extraer algunas breves conclusiones que permitan poner de relieve los baremos económicos en que se mueven los litigios. Se trata de reglas de conducta no escritas, pero que los litigantes dominan al dedillo y que deciden el ser o no ser de los pleitos. Aun desde una perspectiva de pura técnica procesal, la reflexión permite identificar aquellos sectores que están desprotegidos o respecto de los cuales el sistema resulta inocuo. Si se es consecuente con alguno de los objetivos que se predican del sistema de tutela procesal, probablemente habría que revisar con frecuencia el funcionamiento práctico de estos parámetros cuantitativos para detectar lo razonable de las fugas que se producen. Es obvio que todo sistema procesal tiene límites. Lo que hay que verificar es si el umbral mínimo de acceso y el máximo de cabida se mueven dentro de unas coordenadas aceptables y si lo que entra en el sistema recibe el tratamiento adecuado. Sirvan de apunte las proposiciones que se exponen a continuación.

5.1. Las reclamaciones de ínfima cuantía se mueven, por razones económicas, en una banda de tolerancia social, que queda normalmente al margen de un tratamiento procesal Las anteriores reflexiones ponen de relieve como el sistema procesal tiene un umbral económico mínimo de acceso. En unos pocos casos, que afectan a los órganos superiores del sistema, por razones de política legislativa, que responden a un criterio de optimización de los recursos escasos. En la mayoría de los casos, por razones de mera rentabilidad económica que raras veces se traspasan. Esto nos permite identificar una cierta banda de reclamaciones no natas, que hay que

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reconducir al campo de la tolerancia social, de la flexibilidad y de las limitaciones de la convivencia. Como ya he dicho en otro lugar20, la organización de la convivencia exige también disponer de un sistema procesal. En él tienen cabida las exigencias de tutela del ciudadano. Pero, en una sociedad avanzada, sin duda el sistema no está disponible para el ciudadano quisquilloso. De la misma manera que a un derecho absoluto como el dominio se le reconocen límites por simples relaciones de buena vecindad, en el campo de los «litigios» se puede identificar un fenómeno semejante. Las «quejas» tienen un margen de holgura que encaja dentro de los mecanismos de ajuste de conductas, es decir, en la convivencia. Aparentemente la proposición parece una herejía contra el dogma procesal. Pero sin duda ello se debe a nuestra sobrevaloración del sistema. Se podría argüir que el hecho de que una pequeña reclamación quede inatendida es un atentado contra la tutela efectiva. Esta visión responde a un empeño de procesalizar todo, que seguramente es desmesurada. Cuando, por ejemplo, a un ciudadano le deben mil pesetas, efectúa una gestión de cobro por la vía directa, sin pensar en la tutela procesal. Si dicha gestión no tiene éxito, valorará las oportunidades que ofrece la vía procesal y, probablemente, desechará el remedio. Sólo los querulantes apuestan por la intransigencia y quieren poner a prueba los límites del sistema. El hecho de que no se acuda a la tutela jurisdiccional en estos casos no supone ningún fracaso. El ajuste se produce en el campo meramente económico. El que pierde las mil pesetas en este caso valora adecuadamente este hecho para transacciones futuras. Su comportamiento se acomodará razonablemente a lo que resulte de las experiencias vividas. Hasta en los negocios más rentables se toleran unos porcentajes de pérdidas. Aun en la más brillante gestión de stocks, siempre quedan piezas obsoletas. La materia prima de mejor calidad ocasiona mermas y desechos en su transformación y elaboración. Es el puro ciclo económico, que es irrelevante para el derecho. Ello no quiere decir que alguno de estos episodios insignificantes pueda saltarse el umbral meramente económico y convertirse en litigio. Es perfectamente posible, porque en la valoración que efectúa el ciudadano de las circunstancias del caso no sólo concurren motivos económicos. Tratándose de una decisión compleja, a veces resulta inaprehensible la razón última que conduce al litigio. En estos casos, el ciudadano asume, de buen grado o por la fuerza de los hechos, que el sistema no le proporcione la rentabilidad deseada. Seguramente estos casos carecen de relevancia estadística para enjuiciar la bondad del sistema procesal. No obstante, cuando se producen sirven para confirmar la existencia del umbral económico mínimo de acceso.

20 Vid. El sistema procesal español, cit., p. 3 y ss.

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De este porcentaje de casos excluidos del sistema procesal se ha dado perfecta cuenta el mercado. Veamos si no cómo se previenen eventuales quejas de los consumidores. El fabricante de un producto, el vendedor de servicios, etc. asume de antemano un porcentaje de «fallos» en el mismo, que sus controles de calidad tienden a minimizar. Estas deficiencias, no siempre debidas al producto, son las llamadas a generar precisamente ese tipo de reclamaciones de pequeña cuantía que se están considerando. Para obviarlas de antemano, el fabricante o suministrador las cubre con una garantía: «Devolvemos su dinero, si no queda conforme». Este añadido no es más que la asunción previa en el coste del producto del porcentaje de quejas no susceptibles de entrar en el sistema procesal. Por dicha razón serían germen de insatisfacción y ello redundaría a la postre en contra de la buena imagen del producto. La solución pues la da el mercado y no el sistema procesal.

Mateo Alemán, Primera parte de Guzmán de Alfarache, Madrid, 1599, cap. I.

Acuérdome que un labrador en Granada solicitaba por su interese un pleito, en voz de concejo, contra el señor de su pueblo, pareciéndole que lo había con Pero Crespo, el alcalde dél, y que pudiera traer los oidores de la oreja. Y estando un día en la plaza Nueva mirando la portada de la Chancillería, que es uno de los más famosos edificios, en su tanto, de todos los de España, y a quien de los de su manera no se le conoce igual en estos tiempos, vio que las armas reales tenían en el remate a los dos lados la Justicia y Fortaleza. Preguntándole otro labrador de su tierra qué hacía, por qué no entraba a solicitar su negocio, le respondió: Estoy considerando que estas cosas no son para mí, y de buena gana me fuera para mi casa; porque en ésta tienen tan alta la justicia, que no se deja sobajar, ni sé si la podré alcanzar.

Es sintomático que siguiendo estas tendencias se recomiende a los que ofrecen productos al gran público incluir dentro de la garantía del mismo la adhesión anticipada a fórmulas de arbitrajes de consumo, con carácter vinculante para el fabricante. Como se ve, esta opción apuesta por una vía alternativa al sistema

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procesal, porque de antemano asume la incapacidad de respuesta del mismo. Es un ejercicio sensato de realismo. No porque se nos llene la boca de tutela efectiva como una esponja, sería factible que el sistema procesal asumiese todo este tipo de quejas económicamente marginales. Aun así, la puesta en práctica de un sistema de arbitraje de consumo, sine strepitu et figura iudicii, supone también una fuerte inversión económica, cuyos límites están por ver. Lo cierto es que este coste se asume por la concienciación de que es como una garantía añadida a la comercialización de un producto. En todo caso se presenta como una vía alternativa para cierto tipo de «quejas», que a veces tienen carácter meramente administrativo.

5.2. Las reclamaciones de cuantía económica importante acaban resolviéndose fuera del sistema procesal, porque la rentabilidad que éste puede proporcionar es inferior a la de mercado Aunque las reclamaciones económicas importantes no tienen restricciones de acceso al sistema procesal, su propia envergadura económica acaba imponiendo de hecho que no entren en el mismo. Las razones fundamentales de tal fenómeno no son de orden jurídico sino económico. En líneas generales, los grandes números se mueven con unos criterios completamente diferentes de los que imperan en el sistema procesal. La rentabilidad de fondos sustanciosos en el mercado supera con creces a la rentabilidad procesal. Los tiempos con que se gestionan dichos fondos en el mercado son virtualmente incompatibles con los ritmos pausados y los recovecos de procedimiento que impone la dialéctica procesal. Las previsiones empresariales y las decisiones que hay que tomar se casan difícilmente con las incertidumbres que derivan de una situación litigiosa. Todos estos datos acaban por aconsejar a los potenciales litigantes la no utilización del sistema procesal en casos relevantes, que pueden poner en juego incluso la propia subsistencia de la empresa. No se crea que todos estos casos que huyen del sistema procesal se refugian automáticamente en el arbitraje. Esta es una vía de escape equivalente, pero que también tiene sus limitaciones. En la mayoría de los supuestos relevantes, al igual que sucedía con las reclamaciones de ínfima cuantía, las soluciones se producen en el mercado, con múltiples variantes. En unos casos existen acuerdos de grupo, que obligan a sus miembros a cumplir espontáneamente las reglas de juego. Cualquier reclamación eventual se resuelve dentro del grupo y se cumple sin rechistar, bajo el riesgo de quedar excluido del mercado.

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En otros casos, las potenciales reclamaciones se perciben como «gajes del oficio», un negocio que no sale todo lo bien que se había previsto. A lo sumo desaparece el directivo que centraliza sobre su cabeza el desastre empresarial. Pero nada más. O la eventual queja se canaliza por la vía de otra compensación económica: Aquí pierdes, no recuperas, no reclamas, pero, a cambio, toma volumen de negocio en esta otra operación. En todos los casos, la magnitud del negocio vista con criterios de mercado aconseja minimizar las quejas, que se consideran residuales y que por lo tanto se sobreentiende que deben asumirse dentro de los márgenes de beneficio. Sólo en hipótesis límite se toma en consideración la vía procesal y, aun así, como para explorarla. Se pretende en definitiva apelar a una posible estrategia de litigio, pero con el ánimo de reconducir pronto la diferencia a un arreglo. Sólo se empecinan en seguir adelante los que están dando los últimos estertores de su vida comercial. De lo contrario nadie quiere envenenarse. Del mercado de los «grandes asuntos» se escapan también las reclamaciones en masa. Estas afectan al usuario débil del mercado, al consumidor. Vale la pena parar mientes en que el propio término tiene una connotación puramente comercial: el consumidor es el cliente del mercado. Como tal, en las reclamaciones que afectan a muchos de ellos, conviene reaccionar de inmediato incluso antes de que se produzcan. Ello explica, por ejemplo, las campañas masivas de sustitución de piezas defectuosas. Nada de litigios en masa. Y cuando el daño es también incontrolable o excesivo, se contribuye generosamente a los fondos de solidaridad o de compensación. En la medida en que ello es posible se sale del sistema procesal. La percepción de este límite económico máximo es siempre relativa. Ello explica que puedan señalarse algunos litigios de cuantía sustanciosa en la práctica procesal. Pero son casos estadísticamente irrelevantes, si se exceptúan los juicios concursales. La razón de ser de estos últimos coincide absolutamente con los presupuestos: son juicios de empresas a extinguir, a liquidar. Por ello se encuentran en la vía procesal para que ésta les organice el funeral. Los negocios pudientes siguen pensando que de maximis non est litigandum.

5.3. Las reclamaciones de cuantía económica significativa acceden, por regla general, al sistema procesal sólo cuando la respuesta esperada es rentable en alguna medida Existen en fin los casos que se mueven dentro de los umbrales mínimo y máximo de acceso al sistema procesal desde el punto de vista económico. Estas reclamaciones tienen en principio la dimensión adecuada y la entidad suficiente

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para hacerlas candidatas a una tutela procesal. El sistema está asimismo disponible para aceptarlas. Concurren pues todos los elementos favorables que, desde el punto de vista económico, permiten tomar la decisión de litigar. Sin embargo, aun así, hay un ulterior parámetro económico que pesa a la hora de la decisión: la percepción del litigio como rentable. Si no es así, probablemente el litigio tampoco llegue a nacer. Aquí los criterios que tienen relevancia inicial son la solvencia del demandado y la adecuación de la respuesta procesal. El sentido común acaba por excluir los litigios contra insolventes y las respuestas obsoletas. Ambos casos se aceptan de mejor o peor grado como ulteriores límites de funcionamiento del sistema y se absorben dentro del porcentaje de casos no tratables por el mismo. El sentimiento de insatisfacción que la existencia de tales limitaciones pueda producir es irrelevante jurídicamente. Es pues hora de asumir sin lamentos unas limitaciones del sistema procesal, tal vez no definidas expresamente por el derecho positivo, pero que resultan claramente de su funcionamiento real. Si se profesa una posición monista de las relaciones entre derecho y proceso, se puede aportar un apoyo dogmático que explicaría la existencia de tales límites. De la misma manera que en la vida diaria se realizan innumerables «compraventas» (el pan, la leche, el billete del autobús, etc.) que son absolutamente irrelevantes para el derecho, también acaece parecido número de «tropiezos», «quejas», «reclamaciones», etc. que no llegan a materializarse en litigios. Como ya he dicho, las puras relaciones económicas y sociales se mueven en unos campos de ajuste flexibles. Por fortuna, esos asentamientos y fluctuaciones excluyen del sistema procesal seudolitigios o procesos estériles, que de otro modo lo colapsarían. Ello es también probablemente un síntoma de riqueza y bienestar propio de las sociedades más desarrolladas21.

Como ya indicaba Ascarelli T., Litigiosità e richezza, RDProcessuale 1955, p. 249 y ss.

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JUSTICIA AÑO 1987/2 Págs. 289-314

Precisiones en torno a los conceptos de parte, capacidad procesal, representación y legitimación Manuel Serra Domínguez Catedrático de Derecho Procesal Universidad de Barcelona

Uno de los ámbitos de estudio principal del profesor Serra Domínguez fue el de la teoría general de las partes (con anterioridad a este trabajo, en 1969, ya en sus «Estudios de Derecho Procesal», analizó la intervención de terceros en el proceso y la intervención del vendedor en el proceso de evicción; en 1971 publicó en la «Revista de Derecho Procesal» un profundo estudio sobre el concepto y la regulación positiva del litisconsorcio; en 1974 culminó la tesis doctoral que dirigió al profesor Ramos Méndez sobre la sucesión procesal, y así hasta su trabajo de 2013 sobre la intervención litisconsorcial provocada en los procesos sobre vicios de la construcción publicado en «Principios y garantías procesales. Liber amicorum en homenaje a Mª Victoria Berzosa Francos). En este estudio, el autor reflexiona sobre el concepto de parte –distinguéndolo de los actos del proceso, los efectos del proceso y los efectos

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de la sentencia–; y los principios de actuación procesal de las partes –esto es, la dualidad y la igualdad (el principio de contradicción considera que se encuentra ínsito en el de igualdad). Seguidamente, formula su concepción de «capacidad», «representación» y «legitimación» de las partes, y respecto de esta última figura reduce el interés para el procesalista al concepto de «legitimación procesal» que, en el proceso civil, viene dado por la demanda: están legitimadas procesalmente el demandante, por el mero hecho de formular su demanda, y el demandado, por haber sigo elegido como tal por el demandante. Pero sus reflexiones sobre el complejo concepto de legitimación se extienden al proceso laboral, penal y contencioso-administrativo. Cualquier estudio sobre el régimen jurídico de las partes debe tomar en consideración el presente estudio del profesor Serra Domínguez.

PRECISIONES EN TORNO A LOS CONCEPTOS DE PARTE, CAPACIDAD PROCESAL, REPRESENTACIÓN Y LEGITIMACIÓN Manuel Serra Domínguez

Catedrático de Derecho Procesal Universidad de Barcelona

SUMARIO: 1. Concepto. 2. Principios: 2.1. Dualidad de partes; 2.2. Igualdad de partes. 3. Capacidad, representación y legitimación de las partes: 3.1. Capacidad; 3.2. Representación; 3.3. Legitimación: 3.3.1. En el proceso civil; 3.3.2. En el proceso laboral; 3.3.3. En el proceso penal; 3.3.4. En el proceso contencioso-administrativo.

1. Concepto Constituyendo la acción el conjunto de los poderes y cargas de las partes en el proceso,1 es lógico que los conceptos de parte vengan profundamente influenciados por la teoría que se sustenta en torno de la acción. Así, Wach2 la define en

Serra Domínguez, Evolución histórica y concepciones modernas del concepto de acción, en «Revista de Derecho Procesal», 1968, p. 90: «Los actos de las partes comprenderían la acción; la resolución del juez la jurisdicción. Acción y jurisdicción encuadrarían así todo el proceso».

Wach, Manual de Derecho procesal civil, trad. Banzaf, Buenos Aires, 1977, p. 281: «Parte es el sujeto en cuyo nombre y por cuya cuenta se conduce el proceso, en cuyo

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torno a la petición de tutela jurídica; Chiovenda3 la centra en la actuación de ley, en definición casi literalmente seguida por Gómez Orbaneja;4 mientras que Satta5 contempla la noción de parte en función de un devenir, tendente a la obtención del juicio, criterio seguido en España por Ramos.6 No debe extrañar por tanto que Guasp,7 Montero8 y Almagro9 introduzcan igualmente en el concepto de parte las notas más características de su concepto de acción, mientras Prieto Castro10 nos proporciona una interesante noción descriptiva, pero ecléctica, fiel reflejo también de su teoría sobre la acción. Precisamente por ello estimamos que conviene deslindar totalmente la simple actuación procesal de la parte, del derecho debatido en el proceso. Se es parte simplemente por el hecho de formular activamente o soportar pasivamente en un proceso una petición de fondo, siendo totalmente irrelevante que la parte procesal

interés se peticiona la tutela jurídica.»

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Chiovenda, Principi di diritto processuale civile, Nápoles, 1923, p. 579: «é parte colui che domanda in propio nome (o nel cui nome é domanata) una attua– zione di legge, e colui di fronte al quale essa é domandata» (trad. Casais, Madrid, 1925, II, p. 6).

Gómez Orbaneja, Derecho procesal civil, Madrid, 1976, p. 123: «Persona que pide en nombre propio la actuación de la ley y la persona contra la cual se pide».

Satta, Diritto processuale civile, 4.a ed., Padua, 1954, p. 64; es muy interesante su artículo II concetto di parte, en «Scritti giuridici in memoria di Cala– mandrei», Padua, 1958, III, pp. 693 y ss.

Ramos Méndez, Derecho procesal civil, 3.a ed., Barcelona, 1986, I, p. 225.

Guasp, Derecho procesal civil, 3.a ed., Madrid, 1968, I, p. 170: «Parte es quien pretende y frente a quien se pretende, o más ampliamente, quien reclama y frente a quien se reclama la satisfacción de una pretensión».

Montero, El proceso laboral, Barcelona, 1979, I, p. 109: «Parte procesal es la persona que interpone la pretensión ante el órgano jurisdiccional y la persona frente a la que se interpone.»

Almagro, Derecho procesal, Madrid, 1986, I, p. 259: «Los sujetos del proceso que pretenden la tutela jurisdiccional concretada al objeto del mismo, y aquellos contra quienes se reclama.»

Prieto Castro, Tratado de Derecho procesal civil, 2.a ed., Pamplona, 1985, p. 230: «Partes son las personas físicas o jurídicas (en sentido amplio) que se constituyen en sujetos del proceso, para pretender en él la tutela jurisdiccional, y que por tanto asumen la titularidad de las relaciones que en el mismo se crean, con los derechos, las cargas y las responsabilidades inherentes.»

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sea al mismo tiempo la titular o la obligada por el derecho material deducido en el proceso. Las pretendidas distinciones entre parte material y parte formal,11 o las de parte sustancial y parte procesal12 envuelven un profundo equívoco:13 se es parte dentro de un proceso, y los poderes y cargas procesales de las partes no difieren en absoluto por el hecho de que sean o no titulares de la relación litigiosa. Dicha circunstancia únicamente se conocerá en el momento de la sentencia firme, es decir cuando hayan precluido todas las oportunidades procesales de las partes, y cuando, en cierto sentido, incluso la propia noción de parte ha desaparecido. E incluso es posible, y además sin término posible de comparación, 14 que la sentencia dictada en el proceso no se corresponda con la realidad extraprocesal, lo que priva incluso de todo valor de referencia a los conceptos de «parte sustancial» o «parte material», y también al de «justa parte». El concepto de parte es principal y fundamentalmente procesal, aunque pueda tener un sentido etimológico más amplio.15 Las más recientes orientaciones de la doctrina procesal italiana 16 son significativas del grave riesgo de contemplar en el concepto de parte diversas instituciones distintas. Se distinguen al respecto: a)

Los sujetos de los actos del proceso, que son las personas que realizan en concreto los diversos actos procesales, prescindiendo de que los realicen en nombre propio o en interés de otra persona. Sujetos de los actos del proceso son, pues, tanto las partes como sus representantes.

Wach, op. cit., pp. 281 y 283.

Carnelutti, Lezioni di diritto processuale civile, II, Padua, 1926, p. 231.

Calamandrei, Manual de Derecho procesal civil, trad. Sentís, Buenos Aires, 1962, II, p. 298, critica duramente la distinción estimando que no sirve para aclarar las ideas y sí sólo para engendrar confusiones.

Ver al respecto nuestro trabajo sobre Juicio jurisdiccional, en «Estudios de Derecho procesal», Barcelona, 1969, pp. 63 y ss.

Si bien es cierto que para el Diccionario de la Academia parte es «la porción indeterminada de un todo», conviene señalar que de las 26 acepciones que da la Academia a efectos forenses únicamente es válida la número 16: «El que litiga, se muestra parte o se persona en un pleito», lo que pone de relieve la profunda raigambre procesal del término.

Clasificación propuesta por Garbagnati, La sostituzione processuale, Milán, 1942, pp. 244 y ss., que ha encontrado amplia aceptación en la doctrina. Así, Monacciani, Azione e legittimazione, Milán, 1941, p. 243; Mandrioli, La rappresentanza nel processo civile, Turín, 1959, pp. 120 y ss., y De Marini, La successione nel diritto controverso, Roma, 1953, pp. 154 y ss.

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Sujetos de los efectos del proceso, que son las personas, contrapuestas al órgano jurisdiccional, titulares de derechos, obligaciones y cargas, que tienen sus propias raíces exclusivamente en el proceso, prescindiendo de la titularidad (efectiva o simplemente afirmada) de la situación sustancial objeto del proceso. Su característica distintiva es la de actuar en nombre propio. En este sentido, parte es el representado, y no el representante, el sustituto y no el sustituido procesal.

Sujetos de los efectos de la sentencia, en cuanto ésta puede extenderse a terceras personas no litigantes.

Fácil es comprender que dicha clasificación tiene un simple valor sistemático para explicar las figuras de la representación, que pertenecería a la primera categoría, o de la sustitución, que operaría en la última, pero confunde posiciones subjetivas totalmente distintas. En principio la parte es al mismo tiempo sujeto de los actos procesales, de los efectos del proceso y de los efectos de la sentencia. Únicamente la concurrencia de dichas tres notas permite configurar la posición de la parte. Quien asuma sólo una de dichas posiciones no es parte, procesalmente, hablando, sino sólo representante, sustituido o legitimado para intervenir en el proceso. Dicha orientación errónea ha conducido a que recientemente quiera desdoblarse el concepto de parte como instrumento de participación de los sujetos privados en el proceso queriendo encontrarse tantos diversos conceptos de parte, cuantos sean los posibles procedimientos: declarativo, ejecutivo, sumario, especial e incluso con intereses colectivos.17 Si bien es cierto que la actuación de la parte ofrece ciertas notas peculiares en cada procedimiento distinto, también lo es que existen unas notas comunes a la intervención de las partes, que son las que interesan al estudioso y deben ser cuidadosamente seleccionadas para evitar confusiones al jurista. Por nuestra parte intentaremos extraer el concepto de «parte» tanto del articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como sobre todo de la experiencia forense para aislar sus notas características. Un breve repaso de la Ley procesal civil nos revela:

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1°

Que no existe capítulo ni siquiera sección alguna destinada al estudio de las partes.

2°

Que la sección 1.a, título I, del libro I de la Ley hace referencia a «los litigantes», y no a las partes, utilizando como sinónimos los términos «el que

Proto Pisani, Parte nel proceso, en «Enciclopedia del Diritto», Milán, 1981, pp. 922 y ss.

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haya de comparecer en juicio» (art. 1), «los interesados» (arts. 4, 6 y 11), y las «partes» (arts. 6, 11 y 12), equiparándose en el artículo 11 los términos «interesados» y «partes», si bien en otros preceptos (art. 428) parece establecerse una oposición entre ambos términos: «las partes o los interesados». 3°

Que ello no obstante en el desarrollo de la LEC se emplea preferentemente el término «partes», utilizado nada menos que en 85 de los 459 artículos del libro I.

4°

Que el concepto de partes es reputado esencial al mismo proceso contencioso en los artículos 481 LEC: «Toda contienda judicial entre partes…», y 486 LEC: «Toda cuestión entre partes…».

5°

Que no sólo se es parte en el proceso principal, sino incluso en determinados incidentes. Así el auxiliar recusado puede ser parte en el incidente de recusación (art. 23 LEC), e igualmente se es parte en el incidente de audiencia en Justicia en materia de correcciones disciplinarias (art. 454 LEC).

6°

Que el término «parte» se utiliza principalmente para hacer referencia a la dualidad de partes: «parte contraria» (arts. 31, 49, 204, 378 y 761, entre otros); o a la igualdad de oportunidades de las partes (arts. 23, 61, 74, 89, 90, 101, 104, 105, 172, 226, 308, 314, 336, 342, 424, 426, etc.); siendo comúnmente empleado para hacer referencia a la citación o emplazamiento de las partes (arts. 92, 152, 169, 177, 182, 209, 237, 387, 393, etc.).

7°

Que si bien en algunas ocasiones se hace referencia a la «parte legítima» (arts. 114, 160, 191, 216, entre otras), la legitimidad no hace referencia al aspecto material, sino sólo al procesal: serán parte legítima «los que hayan sido admitidos como partes litigantes» (art. 160); «sean parte legítima o tengan derecho a serlo», (art. 191 LEC).

8°

Que en varios artículos se equiparan las posiciones de quien es ya parte, con las de quienes tienen derecho a serió (arts. 261 y 271).

Ya nuestra doctrina clásica 18 advertía que «en todos los actos judiciales intervienen necesariamente como interesados en ellos a lo menos dos personas, que son: el que los promueve y aquel contra quien se dirigen. También en algunos

Ortiz de Zúñiga, Elementos de práctica forense, Granada, 1841, I, p. 106; en igual sentido el conde De la Cañada, Instituciones prácticas de los juicios civiles, 2.a ed., Madrid, 1794, p. 361: «El actor y el reo, demandador y demandado son dos partes esenciales del juicio, al cual si viene otro litigante, componen el número de tres, y el último recibe con propiedad el nombre de tercero.»

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casos hay otra tercera persona, que se presenta a deducir su acción, pretendiendo excluir la de otro. Acerca de todas estas personas o partes interesadas haré la explicación que creo suficiente». Tras este repaso legislativo y doctrinal estamos ya en condiciones para señalar las notas características del concepto de parte:

828

Ante todo reiterar que el concepto de parte es pura y simplemente procesal y que sólo puede darse dentro de un proceso concreto, sirviendo para distinguir las diversas posiciones que adoptan o pueden adoptar los sujetos interesados en su resultado.

El concepto de parte es esencial al mismo devenir dialéctico del proceso. Se ha podido afirmar que «si el proceso es necesario a las partes, las partes son necesarias al proceso».19 El proceso jurisdiccional es un proceso de partes (arts. 481 y 486 LEC), e incluso en aquellos procesos en que podría en principio prescindirse de la parte, por ser el Estado juez y parte al propio tiempo, se desdoblan dichas dos funciones para mejor garantizar el resultado del proceso. Sólo a través de la síntesis de las posiciones encontradas de las partes el juez puede formar su juicio.

Normalmente la condición de parte resulta del propio acto inicial del proceso. Partes son en los procesos civil y laboral quien propone la demanda –actor– y la persona contra quien se propone –demandado–; en el proceso penal quien formula la acusación –Ministerio Fiscal, acusador particular, acusador privado o actor civil–, y la persona frente a quien se propone – imputado y responsable civil–; y en el proceso contencioso-administrativo quien formula el recurso, y la Administración autora del acto recurrido.

Si bien a través del acto inicial del proceso quedan normalmente determinadas las partes procesales, en algunos casos su determinación puede ser posterior. Como advierte Allorio, 20 si bien normalmente las partes quedan determinadas en el escrito de demanda, existen supuestos en que la mención por el demandante no es condición necesaria ni suficiente para adquirir la condición de parte. Las personas afectadas por la eventual resolución judicial pueden intervenir en el proceso cuanto lo consideren oportuno, pese a no figurar mencionadas en la demanda. Como hemos estudiado más ex-

Citado por Satta, Diritto, cit., p. 65.

Allorio, Per la chiarezza delle idee in tema di legitimazione ad agire, en «Giurisprudenza italiana», 1953, I, p. 963, y en «Problemas de Derecho Procesal», trad. Sentis, Buenos Aires, 1963, pp. 252 y ss.

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tensamente en otro lugar, 21 el interviniente es parte con todos los poderes y cargas inherentes a la condición de parte. e)

Esencial al concepto de parte, que la diferencia de otros sujetos procesales, es intervenir «en nombre e interés propio». El representante, pese a venir designado ya en los escritos iniciales del proceso, y entenderse con él todas las actuaciones procesales, no es parte, por actuar en nombre e interés de otra persona, que es la realmente parte en el proceso. El sustituido, y en general cualquier tipo de interviniente, sólo será parte desde el momento de su intervención en el proceso.

La condición de parte se adquiere normalmente mediante la comparecencia en el proceso, desde cuyo momento se es «comparecido y parte». Se excluye la posición de parte demandada que se adquiere por la simple proposición de la demanda, sin necesidad de una aceptación de tal condición mediante su comparecencia en el proceso. La no comparecencia del demandado, precisamente para salvar el principio del proceso de partes, se suple mediante la institución de la rebeldía. Pero tanto el actor como los intervinientes únicamente devienen partes procesales mediante su comparecencia en el proceso.

La condición de parte, además de permitir á su titular disfrutar de todos los poderes y cargas procesales, es susceptible de producir determinadas repercusiones procesales:

1°

Sólo las partes pueden disfrutar del beneficio de justicia gratuita.

2°

La relación de proximidad o distanciamiento respecto de las partes puede originar la abstención o recusación de los sujetos impar– cíales: funcionarios de la Administración de Justicia y peritos; y disminuir el valor probatorio de la declaración de los testigos.

3°

La identidad de partes constituye un importante presupuesto de la litispendencia y de la cosa juzgada.

4°

El fallecimiento o la enfermedad de las partes puede originar determinadas crisis procesales.

5°

La reconvención únicamente puede proponerse por y contra las partes.

6°

Normalmente sólo las partes pueden ser condenadas al pago de las costas procesales.

Serra Domínguez, Intervención procesal, en «Estudios», cit., pp. 206 y ss.

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7°

Las partes vienen obligadas en todo caso a la aportación de los documentos interesantes para el proceso, lo que no ocurre respecto de los terceros. ‘

8°

La declaración de las partes se efectúa bajo la forma de confesión en juicio, con formalidades y eficacia privilegiada.

9°

La sentencia únicamente puede ser ejecutada respecto de las partes.

10° La nacionalidad y domicilio de las partes tiene extraordinaria importancia para determinar la jurisdicción o competencia de los Tribunales. h)

Conviene advertir igualmente que la condición de parte sufre diversas evoluciones a lo largo de las sucesivas instancias del proceso, que pueden incluso cambiar su posición activa o pasiva. Las partes demandantes o demandadas, acusadoras o acusadas; pasan en la segunda instancia y en la casación, a ser recurrentes o recurridas; y tras la sentencia firme, ejecutantes o ejecutadas. De formular el demandado reconvención, ambas partes adoptan incluso simultáneamente una posición activa y pasiva.

Simplificando las anteriores notas estamos ya en condiciones para proponer un concepto amplio de parte. Partes son los sujetos esenciales del proceso, designados activa o pasivamente en su acto inicial, o comparecidos en nombre e interés propio en su curso, que resultan afectados por la resolución final del proceso.

2. Principios Aun cuando algún sector de la doctrina22 haya añadido a los dos principios tradicionales de dualidad e igualdad, el de contradicción, estimamos que este último se encuentra comprendido en la dualidad de partes, cuya finalidad es precisamente conseguir una contradicción efectiva. De ahí que estudiemos seguidamente los dos principios de dualidad e igualdad de partes.

2.1. Dualidad de partes El principio de dualidad es inherente al mismo concepto de parte. Cada parte proporciona al juez una visión particular que permitirá a éste formar el todo unitario de la sentencia. El carácter dialéctico de la sentencia, como garantía

830

Montero, El proceso, cit., p. 110.

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o método de acierto de la decisión judicial, es unánimemente destacado por la doctrina, 23 y ha sido gráficamente resumido por Calamandrei:24 «La existencia de un contraste polémico entre los contradictores permite al juez reconstruir, gracias a ellos, la verdad en tres dimensiones; si no fueran dos las partes, el juez no podría ser imparcial.» Únicamente interesa precisar este concepto básico de dualidad con algunas notas características: a)

La dualidad no hace referencia a la existencia de sólo dos partes en el proceso, sino a dos diversas posiciones antagónicas de las partes: parte activa y parte pasiva; dentro de cada una de las cuales es posible la existencia de una pluralidad de personas, en ocasiones –proceso penal– colocadas incluso en posiciones heterogéneas.

Incluso en los supuestos de intervención principal, aunque el tercero interviniente se coloque en situación de contraposición con las dos partes iniciales en el proceso, se preserva el principio de dualidad de partes, 25 ya que se crean tres diversas relaciones distintas: la inicial entre las partes primitivas; y otras dos sucesivas en las que el interviniente es parte activa y las partes iniciales asumen una posición pasiva; en cada una de las cuales existe la dualidad de partes.

Ambas partes deben hallarse en situación real de antagonismo. La conformidad entre ambas partes extingue el proceso, al igual que la confusión sobrevenida entre las partes litigantes. Si el demandado se allana a la demanda, el proceso termina, al igual que si el demandado acepta la herencia a su favor dispuesta por el actor fallecido.

Aun cuando el antagonismo no se exteriorice en el proceso, debe ser como mínimo posible. Existe dualidad de partes en los supuestos de rebeldía. Pero no existe en los supuestos de identidad de intereses entre representante y representado. Si el padre litiga contra su hijo menor de edad, no puede ostentar su representación y debe designarse al hijo un defensor judicial (art. 163 CC).

Entre otros, Prieto Castro, Tratado, cit., p. 233; Montero, El proceso, cit., p. 110; Ramos, Derecho, cit., p. 227.

Calamandrei, Derecho, cit., p. 294.

Alcalá-Zamora, Antogonismo Juzgador – Partes. Situaciones intermedias y dudosas, en «Estudios en «Scritti giuridici in memoria di Calamandrei»», II, página 47.

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Precisamente por ello, pese a algunos preceptos dudosos (antiguo art. 460, 5.°, LEC), no es admisible la demanda que se formule contra una persona desconocida.26 Pueden ser desconocidos los datos identificadores de la persona, pero como mínimo es indispensable que se destaque su relación con el objeto litigioso.27

No existe dualidad de partes, y estamos por tanto ante un proceso radicalmente nulo, cuando la demanda se formula contra una persona fallecida antes de su presentación, aunque lo ignore el demandante. La eventual sentencia que pudiera dictarse en el proceso sería una sentencia totalmente ineficaz, ya que al no existir una persona condenada, no podrían extenderse a sus sucesores los efectos de la sentencia.28 Por el contrario, el fallecimiento de una parte pendiente el proceso no es obstáculo a la dualidad de las partes, ya que sus herederos pueden constituirse en cualquier momento en el proceso (artículo 9, 7.°, LEC).

La importancia del principio de dualidad de partes explica la creación de un órgano administrativo pensado exclusivamente para asegurar, principalmente en el proceso penal, pero también en el civil, la efectiva contraposición dialéctica de las partes. El Ministerio Fiscal 29 interviene en aquellos procesos civiles o penales, de carácter necesario, que no podrían iniciarse sin una parte activa, o supliendo temporalmente la imposibilidad de acceso al proceso de aquellas personas menores o incapaces que carezcan de la adecuada representación legal.

2.2. Igualdad de las partes Característica esencial del proceso de partes es su carácter simétrico. Los poderes y cargas procesales se conceden por un igual a ambas partes. Ambas gozan

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En igual sentido, Gómez Orbaneja, Derecho, cit., p. 125.

Incluso en los supuestos en que la demanda se formule contra los «ignorados herederos» o «los ignorados ocupantes», pesé a ser exigido por la jurisprudencia como presupuesto de eficacia de la acción, es muy discutible que la sentencia así obtenida pueda ser opuesta en su momento a dichos «ignorados» herederos u ocupantes.

Para una mayor extensión del tema, ver Serra Domínguez, Comentario al art. 1.252 CC, en «Comentarios al Código Civil», dirigidos por Albaladejo, XVI, 2.°, Madrid, 1981, pp. 686 y ss.

Serra Domínguez, El Ministerio Fiscal, en «Revista de Derecho Procesal», 1979, pp. 617 y ss.

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de idénticos términos procesales, pueden proponer las mismas pruebas, evacuar los mismos trámites procesales, y disfrutar de idénticos recursos. No es posible una discriminación entre las diversas partes procesales, que no sólo sería contraria al art. 14, CE, 30 sino que atentaría además a la misma estructura dialéctica del proceso. Precisamente para garantizar la efectividad del principio de igualdad de partes se establece la necesidad de que sean representadas por procurador y defendidas por abogado, e incluso en aquellos procesos en que no sea necesaria su intervención la parte que desee acudir asistida de abogado debe advertirlo en su demanda (art. 10, i.f., L.P.L.), ya que de lo contrario se estimaría producida una renuncia a su derecho de valerse de ellos. Dicho principio se encuentra no obstante injustificadamente infringildo en aquellos procesos en que una de las partes sea el Estado, al concedérsele una serie de privilegios, tanto previos a la demanda como en los períodos de alegaciones y pruebas, y sobre todo en fase ejecutiva, 31 que han merecido una unánime crítica doctrinal, 32 y que sobre todo tras la corrección operada por los arts. 17 y 18 LOPJ deben considerarse contrarios no sólo al art. 14, sino también al art. 24 CE La igualdad de las partes persiste incluso en el proceso de ejecución civil cuya «configuración asimétrica en la posición de las partes no justifica en modo alguno que el juez deje de ser juez para convertirse en mero ejecutor».33 Ello explica que aun cuando materialmente el condenado no merezca especial tutela jurisdiccional, procesalmente sigue siendo parte, y por consiguiente debe ser oído y puede recurrir contra todas las resoluciones que completen o a su entender se aparten de la ejecutoria (arts. 949, 2 y 1.687, 2.°, LEC). La necesaria igualdad jurídica entre las partes no significa una identidad absoluta táctica y económica. La diversa posición que ocupan las partes en el proceso

Almagro, Derecho, cit., p. 260, advierte que cualquier desigualdad injustificada entre las partes infringiría el art. 14 CE y posibilitaría un eventual recurso de amparo.

Galán Urbano, Privilegios del Estado en el proceso civil, Salamanca, 1979, efectúa una acertada exposición crítica de dichos privilegios.

Muy interesante es el reciente estudio de Gutiérrez de Cabiedes, Inejecución por la Administración Pública de condenas pecuniarias impuestas en sentencia firme judicial, en «Libro Homenaje a Jaime Guasp», Granada, 1984, pp. 303 y ss., glosando la interesante Sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de junio de 1982.

Fenech, Derecho procesal civil, 2.a ed., Madrid, 1986, p. 292.

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es por sí sola fuente de importantes desigualdades. Ya advertía Ortiz de Zúñiga34 sobre el principio favorabiliores sunt rei quam actores, de donde se sigue que en lo civil no se puede privar al reo de lo que se le demanda, mientras el actor no justifique evidentemente su pertenencia, por ser más ventajosa la posición del que posee, principio actualmente englobado en el de la carga de la prueba: la falta de prueba de los hechos constitutivos perjudica siempre y principalmente al actor, mientras el demandado puede vencer en el proceso sin actividad alegatoria ni probatoria alguna. En cambio, el demandado se encuentra con la desventaja de tener que ajustarse al planteamiento formulado por el demandante, salvo que se convierta a su vez en actor reconvencional.35 Mientras el demandante puede formular su demanda en cualquier tiempo y preparar concienzudamente su defensa, el demandado debe preparar su oposición en el plazo, tras la reforma excesivamente reducido en gran número de casos, concedido por el juez. A ello conviene añadir que «a nivel práctico, esta teórica igualdad de las partes no pasa de ser una mera aspiración que se ve obstaculizada por numerables inconvenientes sociológicos: la diligencia de una de las partes, su mayor potencial económico, su postura social preeminente, etc., son circunstancias que hacen peligrar la igualdad de las partes y desde el punto de vista técnico son muy difíciles de obviar».36 No obstante lo cual constituye precisamente una de las tareas más nobles y urgentes del moderno derecho procesal el garantizar la igualdad de trato procesal de las partes, de la que es clara muestra no sólo en beneficio de justicia gratuita, sino también su extensión provisional a ambas partes contenidas en el art. 31 LEC

3. Capacidad, representación y legitimación de las partes Pese a que el concepto de parte sea básicamente un concepto procesal, lo cierto es que la mayoría de la doctrina acostumbra a estudiar las diversas situa-

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Ortiz de Zúñiga, ob. cit., p. 113.

Acertadamente advierte Calamandrei, Derecho, cit., p. 304, que «la posición del demandado implica la desventaja táctica que ofrece siempre la defensiva respecto de la ofensiva; si, por ejemplo, el actor ha propuesto una acción de condena, el riesgo de ser condenado incumbe únicamente al demandado, que tiene que luchar, no para obtener la condena del adversario, sino para evitar la suya propia».

Ramos Méndez, Derecho, cit., p. 228.

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ciones de la parte partiendo de conceptos acuñados en la doctrina material, que se trasladan, con sólo ligeras matizaciones, al campo procesal. El concepto de capacidad para ser parte sé identifica con la capacidad jurídica del derecho privado; la capacidad procesal, con la capacidad de obrar; y la legitimación viene impregnada en la mayoría de las ocasiones por una influencia subconsciente del negado concepto sustancial de parte. Dicho fenómeno es tanto más sorprendente si tenemos en cuenta el tratamiento tradicional que se da a las figuras de la capacidad para ser parte y a la capacidad procesal como presupuestos procesales, sin tener en cuenta que tal como denunció ya en su momento Enciso, 37 «el examen de los presupuestos procesales tiene lugar en el proceso; por tanto, constituyen objeto del mismo y lejos de poder ser sus presupuestos presuponen su existencia». Si podía tener algún sentido tratar de los presupuestos procesales en el antiguo sistema de generalizadas excepciones dilatorias, 38 ya que al menos dichas cuestiones procesales eran tratadas con carácter previo a la discusión sobre el fondo, la reciente modificación de cuantías por la Novela de 1984 al reducir a un valor meramente testimonial en mayor cuantía y obligar a que las cuestiones procesales se formulen conjuntamente con las cuestiones de fondo en el escrito de contestación a la demanda y sean incluso resueltas en la sentencia definitiva39 debería determinar la eliminación del mismo concepto de presupuestos procesales.

Enciso, Acción y personalidad, en «Revista de Derecho Privado», 1936, página 129.

Incluso en el sistema de excepciones dilatorias la discusión previa de algunas cuestiones procesales no las convertía en presupuestos del proceso, sino únicamente en presupuestos de la continuación del proceso.

La redacción del art. 687 LEC, al establecer que el juez resolverá sobre todas las excepciones dilatorias en la sentencia, implica una real contradicción con el art. 693, 3.°, LEC, uno de los más defectuosamente regulados en la reforma, que si bien permite «salvar la falta de algún presupuesto o requisito del proceso» (incidiendo en una doble confusión conceptual: si es presupuesto no puede ser requisito y en todo caso nunca puede ser presupuesto si el proceso ha sido ya abierto y contestada la demanda) no permite en cambio una discusión expresa sobre la existencia o inexistencia del defecto. El tema es muy complejo, al ser fruto de una clara imprevisión legislativa, y la doctrina se ha limitado simplemente a denunciarlo: Almagro, Comentarios a los arts. 687 y 693, en «Comentarios a la reforma», cit., pp. 561 y 579 y ss., y Muñoz Sabaté, Consideraciones sobre la comparecencia previa en el menor cuantía, en «Revista Jurídica de Cataluña», p. 55. Un interesante ensayo de superación de la contradicción legal lo encontramos en Verger Grau, El incidente de nulidad de actuaciones, 2.a ed., Barcelona, 1987.

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Intentaremos superar dichas dificultades estudiando esquemáticamente los problemas de capacidad, representación y legitimación dentro de un marco exclusivamente procesal, sin más referencias que las absolutamente necesarias a la legislación material.

3.1. Capacidad Si definimos la capacidad de la parte como la aptitud genérica para realizar actos procesalmente válidos en todo tipo de procesos, resulta evidente que capaces procesalmente únicamente son «los que estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles» (art. 1 LEC). Poco importa que la incapacidad procesal derive de la falta de capacidad jurídica privada, o de la falta de capacidad de obrar. En ambos casos estamos frente a una manifiesta incapacidad procesal que obsta a la validez de los actos procesales realizados. En este sentido carece de sentido distinguir entre la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, distinción comúnmente admitida por la doctrina española, 40 recogiendo la orientación italiana.41 Interesa en cambio destacar que la capacidad procesal, precisamente por el mismo carácter dinámico del proceso, no se corresponde exactamente ni con la capacidad jurídica ni con la capacidad de obrar del derecho material:

Prieto Castro, Tratado, cit., pp. 243 y 286, distingue la capacidad jurídica procesal de la capacidad de obrar procesal; Guasp, Derecho, cit., pp. 173 y 176, distingue entre capacidad para ser parte y capacidad procesal; Gómez Orbaneja, Derecho, cit., pp. 125 y 128> distingue entre la «capacidad para ser parte o personalidad procesal; y la capacidad procesal o capacidad de obrar o de ejercicio: capacidad para comparecer en juicio»; y lo mismo ocurre con los manuales más recientes: Almagro, Derecho, cit., pp. 260 y 266; Montero, El proceso, cit., pp. 112 y 113, y Ramos, Derecho, cit., p. 238.

41 Ya Wach, Manual, cit., pp. 282 y 300 distinguía entre la «capacidad para ser parte», que era propia de todas las personas físicas y jurídicas; de la capacidad procesal, que no era capacidad «standi in judicio», sino «actuandi in judicio», que únicamente poseían las personas físicas, y no las jurídicas, mayores de edad, y que no estuvieran incapacitadas. La distinción fue recogida por Chi o venda, Principios, cit., pp. 11 y 16, y por Calamandrei, Manual, cit., pp. 361 y 365, bajo los nombres «capacità di essere parte e capacità di stare in giudizio», siendo agudamente refutada por Satta, Diritto, cit., p. 68, nota 1, al advertir que «si la parte sólo puede determinarse concretamente mediante la demanda, desaparece cualquier distinción entre capacidad de ser parte y capacidad de estar en juicio, ya que sólo si se tiene capacidad para ser parte se puede estar en juicio».

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Únicamente la persona física es capaz procesalmente. La persona jurídica carece de existencia real y por consiguiente no puede actuar personalmente en el proceso, debiendo ser forzosamente representada. Compartimos, por tanto, la orientación tradicional de la doctrina alemana42 que considera incapaces procesalmente a las personas jurídicas sin convencernos la matización de la doctrina italiana43 que la reduce a una simple representación orgánica dependiente de la especial naturaleza de la persona jurídica. La persona jurídica es parte, pero al carecer de existencia física no puede realizar actos en el proceso sin obrar por medio de un representante. No existen problemas de capacidad, sino más bien de representación.

La regla general de que toda persona física es capaz procesalmente, tiene ciertas excepciones en aquellos supuestos en que el ordenamiento jurídico, por diversas razones, establece limitaciones a la actuación procesal directa de la persona física. Los menores de edad y los incapacitados son parte, pero no tienen capacidad procesal y deben ser por tanto representados.

La condición de parte viene determinada por la simple presentación de la demanda, prescindiendo de que demandante o demandado reúnan las condiciones previstas por el ordenamiento jurídico material para el tráfico negocial. Son partes no sólo las personas, físicas y jurídicas, sino cualquier entidad, incluso carente de personalidad, por el mero hecho de ser demandante o demandada. Los complejos problemas inherentes a las sociedades irregulares, asociaciones de hecho y uniones sin personalidad, se resuelven fácilmente acudiendo al fenómeno de la representación, en lugar de la capacidad. Procesalmente son partes desde el momento en que han formulado o se haya formulado contra ellas una demanda determinada. Pero al carecer de personalidad jurídica independiente su actuación procesal únicamente será eficaz en cuanto sea posible su representación. De lo contrario, los varios integrantes de dicha colectividad deberán litigar individual y conjuntamente.

Dicho concepto de capacidad procesal es el que mejor se adapta al artículo 2 LEC, y el que se presta a una mejor sistematización de la problemática de las partes. Los tres apartados del artículo 2 LEC adquieren con esta interpretación pleno sentido: a)

El párrafo l.° hace referencia a la capacidad procesal.

Wach, Manual, cit., p. 310.

Calamandrei, Manual, cit., p. 369.

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El párrafo 2.°, a la representación de quienes, siendo partes, carezcan de «plenos derechos civiles»: «por los que no se hallen en este caso comparecerán sus representantes legítimos o los que deban suplir su incapacidad con arreglo a derecho», comprendiendo por tanto la que llamamos representación legal.

Por último, el párrafo 3.° corresponde a la representación ne cesaría: «Por las corporaciones, sociedades y demás entidades jurídicas comparecerán las personal que legalmente las representen».

Pero es que además mediante la sistemática propuesta se facilita el estudio de toda la problemática de las partes:

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La determinación de las partes se realizaría ya en el acto inicial del proceso, al margen de cualquier juicio de capacidad. Demandante y demandado quedarían fijados en el escrito de demanda, y acusador y acusado en el escrito de calificación.

Cada parte tendría la carga de completar su eventual falta de capacidad procesal acudiendo al instituto de la representación, pero las consecuencias serían muy distintas según se tratase de la posición activa o pasiva. Para que el acto inicial fuera válido, la parte activa debía ser capaz procesalmente o hallarse debidamente representada. De lo contrario, formulada excepción o recurso por la adversa, y no subsanado el defecto de capacidad, el acto inicial del proceso no produciría efecto alguno. En cambio, dicho acto inicial produciría plenos efectos pese a la falta de capacidad procesal del demandado. Corresponde a ésta la carga de completar su falta de capacidad en la forma legal, y mientras no lo efectúe el proceso seguirá su curso, aunque sin su presencia activa. Esta diferente posición de las partes explica la diferencia existente entre las excepciones dilatorias 2.a y 4.a del artículo 533 I.E.C.: el demandado puede oponer la falta de «las cualidades necesarias para comparecer en juicio del actor», pero no su propia falta de capacidad.

Los complejos problemas de las asociaciones de hecho, uniones sin personalidad y personas jurídicas irregulares, se resolverían no a nivel de capacidad para ser parte, sino a nivel de representación. En cuanto dichas entidades contaran con un representante legal, o, sin tenerlo, su representante voluntario hubiera sido reconocido por la otra parte extraprocesalmente, podrían intervenir en el proceso, sin plantear problema alguno de capacidad procesal. El difícil problema teórico de la representación de la Comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal, pese a no tener dicha Comunidad personalidad jurídica, queda así resuelto satisfactoriamente. Siendo el presidente el representante legal de la Comunidad, ésta es parte y puede actual procesalmente representada por su presidente (art. 12 Ley Propiedad Horizontal).

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Por último, los grupos de personas que carecieran de representante legal y tampoco tuvieran reconocida su representación extrapromesalmente, sólo podrían acudir al proceso conjuntamente, bien siendo todos ellos parte, bien designando un representante voluntario que las unificara dentro del proceso.

Dentro de nuestra sistemática únicamente ofrecen cierta singularidad las hipótesis de representación del quebrado, concursado, o suspenso, y la integración de la capacidad procesal mediante la asistencia o la autorización. Pese a las dificultades que ofrecen dichas figuras intentaremos resumir sucintamente nuestra opinión al respecto en los siguientes puntos: 1°

El quebrado, concursado o suspenso no son verdaderos casos de incapacidad procesal. Conservan plena e intacta su capacidad para todos aquellos litigios en que no se debatan cuestiones patrimoniales. La razón por la que no pueden intervenir en juicio en defensa de su patrimonio no estriba tanto en una falta de capacidad procesal, cuanto en una pérdida material de sus facultades de disposición de su patrimonio. De la misma manera que es capaz la persona que reivindique una finca que no sea de su propiedad, no obstante lo cual la sentencia será desestimatoria por inexistencia del derecho de propiedad; el quebrado, concursado o suspenso que reivindique una finca por estimar forma parte integrante de la masa de la quiebra, es procesalmente capaz, pero verá desestimada su demanda por afectar a bienes que temporalmente han sido sustraídos a su facultad material de disposición. Ello explica que en realidad los órganos de la quiebra, del concurso o de la suspensión de pagos, no sean verdaderos representantes ni del quebrado, concursado y suspenso, que incluso pueden comparecer en su propio nombre en los procesos seguidos por ellos y en contraposición de intereses, ni representantes de los acreedores, sino más bien representantes de un patrimonio autónomo, creado a raíz de la declaración de quiebra, concurso y suspensión de pagos, que es realmente la parte procesal.

2°

Personalmente estimamos que la autorización para litigar no afectaba en absoluto a la capacidad procesal, sino exclusivamente a la disposición del derecho discutido en el proceso.44 Por consiguiente, la falta de autorización no suponía una incapacidad procesal del necesitado de ella, sino una imposibilidad concreta de formular una demanda o defenderse frente a ella, mientras no fuera obtenida. En cuanto a la asistencia, que en cierto sentido

44 En el mismo sentido, Satta, Diritto, cit., p. 69, entiende que la autorización no afecta a la capacidad, sino a la conveniencia de iniciar o sostener el proceso.

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viene a ser una especie de autorización permanente a lo largo de todo el proceso, sobre haber quedado muy disminuida tras las últimas reformas del Código Civil45 puede perfectamente considerarse como un remedio especial y concreto, distinto de la representación, para suplir contados supuestos de capacidad parcial de la parte.46

3.2. La representación A nuestro entender existen tres clases distintas de representación:

840

La representación legal, que es la conferida por la Ley para suplir la falta de capacidad procesal de las personas físicas en los supuestos de minoría de edad (arts. 162, 163, 267 y 299 CC), incapacidad (arts. 267, 289, 298 y 299 CC), o ausencia (art. 185 CC.), y de determinadas colectividades de personas desprovistas de personalidad jurídica (art. 12 Ley Propiedad Horizontal, 21 de julio de 1960),

La representación necesaria, aplicable a las personas jurídicas, que forzosamente deben actuar a través de los órganos que legalmente las representen. Dicha representación puede venir conferida por Ley (supuesto de corporaciones de Derecho público), o por sus estatutos o acto fundacional (asocia-

A destacar la separación entre las facultades procesales y materiales del menor emancipado después de la reforma operada en el art. 323 CC por la Ley de 13 de mayo de 1981: «El menor emancipado podrá por sí solo comparecer en juicio», o sea, que tiene plena capacidad procesal; pero sin embargo «no podrá tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales, o bienes de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres, y, a falta de ambos, sin el de su tutor». El precepto ha sido doctrinalmente censurado (Prieto Castro, Tratado, cit., p. 291), pero revela la distinción entre ambos planos, procesal y material. El menor incapacitado podrá litigar sobre dichos bienes sin autorización ni asistencia judicial; pero el juez en la sentencia deberá extraer las conclusiones legales procedentes en tomo a la eficacia del negocio jurídico material concluido sin dicho consentimiento, cuando fuera preceptivo. Tras la reforma, el único artículo que prevé la asistencia es el art. 289 CC, relativa a los prodigios o incapacidades parciales, cuanto la sentencia la haya impuesto expresamente para litigar.

En este sentido, Satta, Diritto, cit., p. 69. No compartimos plenamente dicha hipótesis ya que la capacidad se tiene o no se tiene, siendo difícil imaginar supuestos de incapacidad parcial, pero la rareza de la asistencia en nuestro derecho positivo nos aconseja no profundizar en el tema.

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ciones, fundaciones y sociedades), debiendo acreditarse en cada caso en el primer acto procesal (art. 503, 2.°, LEC), y pudiendo ser denunciada su falta tanto con referencia a la parte activa como a la parte pasiva (art. 533, 2.° y 4.°, LEC). Cabe considerar, a tenor de lo antes expuesto, como supuestos de representación necesaria, los de las masas concúrsales y hereditarias. 3a

La representación voluntaria, en la que una persona procesalmente capaz otorga su representación a otra persona para que realice en su nombre los actos propios del proceso. La escasa frecuencia con que aparece en la práctica, motivada por la necesaria representación técnica de procurador en la mayoría de los procesos, se acompaña por una carencia absoluta de regulación procesal. Su validez y eficacia deberá atemperarse por tanto a las normas de Derecho sustantivo, principalmente las que regulan el contrato de mandato representativo (arts. 1.709 y ss., CC).

Las tres clases de representación presentan unas notas comunes y una esencial diferencia en cuanto a su función: a)

El representante debe ser en todo caso capaz procesalmente, ya que de lo contrario no podría completar en forma alguna la posible incapacidad de su representado.

El representado actúa en nombre ajeno un derecho igualmente ajeno. El actuar en nombre ajeno lo diferencia de la parte, y explica que las consecuencias procesales y materiales de su actuación repercutan, salvo supuestos excepcionales, en la persona del representado. Parte es el representado, nunca el representante, quien sin embargo puede asumir determinadas responsabilidades procesales por los actos que realice siempre que le sean personalmente imputados.

La principal nota distintiva de las tres clases de representación que justifica su tratamiento separado es que mientras en los dos primeros supuestos, representación legal y necesaria, la representación suple la falta de capacidad procesal del representado y posibilita a éste su presencia en el proceso; en cambio, en la representación voluntaria forzosamente deben existir dos sujetos capaces procesalmente: la parte representada y el representante instrumental. Ello implica importantes diferencias en el tratamiento procesal de dichas instituciones, ya que mientras el voluntariamente representado puede asumir personalmente la dirección del proceso, removiendo a su representante, la’persona jurídica puede cambiar su representante necesario, pero no ponerse en su lugar; y el representado legalmente carece, en principio, de facultades para designar a su representante, quien deja de serlo tan pronto el representado adquiere capacidad procesal.

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3.3. Legitimación La legitimación puede contemplarse desde dos diversas perspectivas: a)

La legitimación material derivada de la titularidad efectiva por las partes litigantes de la relación jurídica deducida en el proceso.

La legitimación procesal consistente en la determinación de las personas que pueden intervenir como partes en un proceso concreto y determinado.

Pese a dicha sencillez de planteamiento, la doctrina procesal, singularmente en España, queriendo superar la primitiva confusión entre la «degitimatio ad processum» o representación, y la «degitimatio ad causam», e intentando buscar una interpretación del término «carácter» del art. 533, 2.° y 4.° LEC, 47 ha llegado, con las únicas y elogiables excepciones de Gómez Orbaneja48 y de Ramos, 49 partiendo de perspectivas totalmente distintas a conclusiones realmente inadmisibles:

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El trabajo de Enciso tiene el mérito indiscutible de haber abordado por primera vez en España la problemática de la legitimación, que deduce de la teoría alemana sobre la facultad de disposición procesal, pero incide en su desarrollo en una manifiesta confusión entre la legitimación y la acción, 50 llegando incluso a afirmar que el defecto de legitimación es sanable en cual-

Gutiérrez de Cabiedes, La excepción dilatoria de la falta de carácter, en «Estudios de Derecho Procesal», Pamplona, 1974, ha efectuado una acertada exégesis de dicha excepción dilatoria, pero sin enfrentarse abiertamente con el problema doctrinal de la legitimación, que examina sólo desde la perspectiva de la sucesión y a través del análisis de diversas sentencias del Tribunal Supremo.

Gómez Orbaneja, Derecho, cit., pp. 135 y ss. efectúa un finísimo análisis crítico de las teorías sobre la legitimación, para llegar a una solución intermedia que, sin embargo, carece de utilidad práctica: legitimado no es el titular del derecho, sino el que afirma en un proceso ser su titular.

Ramos, Derecho, cit., pp. 262 y ss., reduce la legitimación a sus justos términos, desde una doble perspectiva monista y una dualista.

Enciso, Acción y personalidad, cit., p. 219, nota: «Lo que la facultad de disposición procesal plantea es la cuestión de la exactitud de la parte, la cuestión de si quienes pretenden ser tenidos por parte son precisamente aquellos sujetos entre los cuales puede jurídicamente resolverse con eficacia la cuestión objeto del proceso». En otro lugar (p. 217) consideraba como supuesto de legitimación «la titularidad del interés jurídico protegido en las acciones declarativas».

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quier momento, y que la sentencia declarando la falta de legitimación tiene carácter procesal, no produciendo cosa juzgada sobre el fondo del asunto.51 b)

La mayoría de los autores52 sostiene un carácter manifiestamente material de la legitimación, ligándola a la efectiva titularidad de la relación material deducida en el proceso, bien con carácter originario, bien sobre todo con carácter derivado (sucesión y sustitución).

No debe extrañar, por tanto, que se incida en errores tan manifiestos como los de considerar la representación voluntaria como un supuesto de legitimación.53 con lo que se vuelve a confundir la «le– gitimatio ad cousam» con la «degitimatio ad processum», prescindiendo del carácter instrumental del representante que no actúa como parte, y por tanto ni procesal ni

Enciso, Acción y personalidad, cit., p. 220.

Prieto Castro, Tratado, cit., p. 315, se adscribe claramente a esta orientación partiendo incluso de los propios preceptos de la ley procesal que nos inducen a una solución contraria. No se comprende, no obstante, si es «el derecho material quien nos dice que en el proceso han de estar como partes los sujetos que, por la relación en que si hallen respecto del objeto del mismo, están llamadas a ejercitar la acción (demandar) y a defenderse, como parte activa y parte pasiva, respectivamente», cual sea la utilidad procesal de la legitimación y en qué se diferencia de la cuestión de fondo; igualmente, Guasp, Derecho, cit., p. 185, estudia la legitimación desde un aspecto netamente material, pero concluye que «debe considerarse como un verdadero requisito procesal de los que a las partes hacen referencia», y que «no se examina de oficio, sino que se abandona al poder dispositivo de las partes» (p. 187); Montero, El proceso, cit., p. 120, centra la legitimación en un aspecto material: «Situación especial en que unas personas se hallan con la relación jurídico-material deducida en el proceso, en virtud de la cual son éstas y no otras personas las que deben aparecer en él como partes, si se quiere que la eficacia jurisdiccional del conflicto tenga eficacia práctica», pero considera la legitimación «de naturaleza jurídico– procesal, de presupuesto procesal», si bien parece reducirla a la que llama «legitimación derivada»; llegando también a afirmar que la sentencia que acoja la falta de legitimación es una sentencia procesal, que impide al juzgador entrar en la cuestión de fondo planteada; y por último, Almagro, Derecho, cit., pp. 269 y ss., proporciona un concepto totalmente distinto de la legitimación, semejante a la sostenida en su momento por Schonke (ZZ bisogno di tutela giuridica, en «Ri– vista di Diritto Processuale Civile», 1948, pp. 132 y ss.; objeto en su momento de una acertada «postilla» de Carnelutti, agudamente completada por Allorio, ¿Necesidad de tutela jurídica?, en «Problemas de Derecho procesal», trad. Sentís Melendo, Buenos Aires, 1963, II, pp. 275 y ss.), para centrarla nada menos que en el art. 24.1 CE

Guasp, Derecho, cit., p. 186; Monlero, El proceso, cit., p. 122.

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materialmente puede estimarse legitimado; o llegue a afirmarse que «la legitimación pasiva carece de interés procesal porque la cuestión se embebe en el derecho a la absolución sobre el fondo que tiene el demandado no legitimado pasivamente».54 ara poder llegar a un concepto procesalmente útil de la legitimación, es P preciso previamente averiguar lo que queremos significar con legitimación, sobre todo poniéndola en relación con el concepto ya estudiado de capacidad. Sobre este punto, la doctrina nos ofrece interesantes notas distintivas: d)

Para Landaria, 55 «la legitimación aparece como uno de los presupuestos que además de la capacidad, pero independientemente de ella, deben concurrir para la plena producción de efectos de un acto», señalando como principales notas distintivas entre ambas instituciones que mientras la capacidad es un presupuesto subjetivo, la legitimación tiene carácter objetivo; mientras la primera es una cualidad de la persona, la segunda es una posición de la persona respecto de su objeto; y mientras la incapacidad provoca la anulabilidad del acto, la falta de legitimación produce su ineficacia.

e) Monacciani56 considera la legitimación como una situación jurídicamente cualificada del sujeto de carácter especial y objetivo; mientras la capacidad sería una mera situación natural cualificada por la edad, el sexo y la salud, de carácter general, subjetiva y abstracta. Siendo la legitimación una relación especial y concreta entre el sujeto y el objeto que permite al primero realizar actos con plena eficacia jurídica, resulta claro que la legitimación tiene un carácter relativo según cual sea el objeto considerado. Es distinta la legitimación para emplear un medio de transporte a la legitimación para ejercitar la función docente. Y dentro de cada una de dichas categorías existen diversos tipos de legitimación: se puede estar legitimado para viajar en autobús o en Metro; para enseñar en la Facultad de Medicina o en la Facultad de Derecho; para enseñar Derecho procesal o Derecho canónico, etc. Si ello es así forzosamente la legitimación procesal no consiste tanto en una relación con la relación jurídica deducida en el proceso, cuanto en la relación de la parte con el proceso concreto que le permite realizar en el mismo determinados

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Almagro, Derecho, cit., p. 269.

Landarla Caldentey, Legitimación y apariencia jurídica, Barcelona, 1952, página 17.

Monacciani, Azione e legitimazione, cit., Milán, 1951, p. 104.

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actos procesales eficaces; mientras que la legitimación material es la relación no con el proceso sino con el objeto del proceso, bien se considere como afirmación de un derecho (Gómez Orbaneja), bien con la relación jurídico-material (Prieto Castro, Guasp). Existen, pues, dos clases distintas de legitimación, pero no deben confundirse. Legitimado materialmente lo está sólo el titular del derecho, bien sea titular originario, bien sea derivativo, bien sea el derecho existente, bien meramente afirmado en el proceso; legitimadas procesalmente lo están únicamente aquellas personas que tienen derecho a intervenir en el proceso como partes. La adopción de cualquiera de dichas diversas acepciones de legitimación es correcta. Lo que no se puede hacer es confundirlas y considerar legitimación procesal a la legitimación material, como comúnmente viene haciendo la mayoría de la doctrina española, y mucho menos tratar la legitimación material como presupuesto procesal que no produce cosa juzgada, siendo así que la titularidad del derecho únicamente se sabrá cuando se dicte sentencia, no pudiendo ser nunca considerada como presupuesto del proceso, y que la sentencia que declare la no titularidad del derecho produce plena eficacia de cosa juzgada, lógicamente sólo entre los litigantes, únicos legítimos contradictores, nunca respecto de terceros no litigantes a los que el proceso es res ínter olios facía que no puede perjudicarles en absoluto. Personalmente, siguiendo una importante orientación de la doctrina italiana, 57 seguida en España por Ramos, 58 nos inclinamos por considerar que sólo la legitimación procesal tiene importancia para los procesalistas. El estudio de la legitimación material tiene interés exclusivo para el derecho material, pero carece de cualquier repercusión procesal. La tenencia del derecho únicamente constituye una probabilidad legítima de sentencia favorable, 59 que ni siquiera es comprobable si no es a través de la sentencia. La legitimación material no es anterior a la sentencia, sino que es declarada, sin contraste posible, por la misma sentencia. El

Allorio, Per la chiarezza delle idee in tema di legitimazione ad agire, cit., pp. 961 y ss. (275 y ss. de la trad.), y Diatriba breve sulla legitimazione ad agire, en «Rivista Trimestrale de Diritto e Procedura Civile», 1955, p. 122 y ss.; Necesidad de tutela jurídica, cit., pp. 275 y ss.; Satta, Interesse ad agire e legittimazione, en «Foro Italiano», 1954, pp. 169 y ss., y Variazioni sulla legittimazione ad causam, en «Soliloqui e colloqui di un giurista», Padua, 1968, pp. 397 y siguientes.

Ramos, Derecho, cit., pp. 263 y ss.

Acorde con una de las tres posibles acepciones de la acción: Serra Domínguez, Concepto de acción, cit., pp. 82 y ss. En dicho artículo nos adheríamos expresamente (p. 88, nota 313) a las posiciones de Allorio y Satta en tomo al concepto de legitimación.

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proceso no sufre alteración alguna por la circunstancia de que las partes estén o no legitimadas materialmente. Tal circunstancia únicamente se declara en la sentencia definitiva, es decir, cuando el proceso ya ha terminado. Los trámites procesales son idénticos tanto si la sentencia es absolutoria como si es condenatoria. La legitimación procesal equivale por consiguiente a la posibilidad de realizar actos procesales eficaces en un proceso concreto, y su determinación varía según los diversos procesos:

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1°

En el proceso civil están legitimados procesalmente el demandante, por el mero hecho de formular su demanda, y el demandado, por haber sido elegido como tal por el demandante. La demanda marca, pues, en principio, cuáles sean las partes legitimadas. Pero como acertadamente advierte Allorio, 60 la designación por el demandante no es siempre necesaria ni en ocasiones suficiente para determinar el círculo de los interesados. No es necesaria, ya que los intervinientes están legitimados para comparecer como parte en el proceso antes de que se dicte sentencia.61 Y no es suficiente en los supuestos de litisconsorcio pasivo necesario, en los que debe demandar forzosamente a todos los interesados en la relación jurídica material plural deducida en el proceso. De ahí que junto a la legitimación inicial, derivada de la demanda, haya que considerar la legitimación sobrevenida, motivada por la intervención. Ello no obstante, el demandado es parte, aunque no comparezca en el proceso; mientras que el interviniente sólo devendrá parte desde el momento de su comparecencia.

2°

Lo mismo ocurre en el proceso laboral.62 La legitimación puede ser inicial, derivada de la presentación de la demanda, o sobrevenida, por intervención

Allorio, Para la claridad de las ideas, cit., p. 251.

No incluimos al sustituto procesal como un supuesto de legitimación procesal extraordinaria, ya que el sustituto está legitimado procesalmente por el mero hecho de la formulación de la demanda. La norma que autoriza que el sustituto pueda accionar en juicio derechos ajenos en nombre e interés propio afecta a la legitimación material, de fondo, y no a la procesal (es interesante la opinión de Satta, Diritto, cit., p. 72, quien niega que el sustituto defienda derechos ajenos, siendo su propio derecho el que ejercita en el proceso). El sustituido no es parte, pero puede serlo si comparece en el proceso a través de la intervención litisconsorcial (Serra Domínguez, Intervención, cit., p. 231).

Montero, El proceso laboral, cit., pp. 128 y ss., considera acertadamente como hipótesis de legitimación la intervención litisconsorcial y la adhesiva. No acertamos a comprender, no obstante, la calificación sistemática de la primera como «ordinaria» y

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en el proceso de un tercero interesado. Los problemas relativos a la intervención en el proceso como partes de las Entidades Gestoras, Mutuas Patronales, Fondo de Garantía, Servicio de Reaseguro y Fondo Compensador, encajar perfectamente en ambas categorías. 3°

En cambio, la legitimación adquiere especial significado en el proceso penal, tanto por la intervención del Ministerio Fiscal como por la existencia de partes públicas y privadas en igual posición activa, y el carácter heterogéneo del objeto del proceso, todo ello unido a la peculiar estructura del proceso penal.63 Es posible no obstante efectuar algunas consideraciones generales: a) Ante todo precisa advertir que el Ministerio Fiscal actúa como una verdadera parte en el proceso. Pese a la discusión doctrinal, 64 una de las principales justificaciones del Ministerio Fiscal lo constituye precisamente la efectividad del principio de dualidad de partes que a la par que garantiza el sometimiento a proceso de todos los hechos aparentemente delictivos, constituye una garantía constitucional de acierto del fallo.65 b)

Conviene igualmente distinguir entre las partes necesarias, que deben intervenir forzosamente siempre en todo proceso penal, que son el Ministerio Fiscal y el imputado, y las partes contingentes, cuya intervención depende de la voluntad de los interesados. Mientras la legitimación de las primeras viene dada en semejantes términos a los procesos civil y laboral por el escrito de acusación, que determina definitivamente las personas sujetas a proceso penal, sin perjuicio de la anterior determinación provisional efectuada por el auto de procesamiento, e incluso por un juicio jurisdiccional en orden a la

de la segunda como «extraordinaria», salvo que sea un reflejo de los poderes de disposición material que confiere al interviniente litisconsorcial y niega al interviniente adhesivo. 63

Nos remitimos a nuestro trabajo El imputado y El juicio oral, en «Estudios», cit., pp. 673 y ss. y 755 y ss.

Para un amplio desarrollo de las polémicas surgidas en tomo a la calidad de parte del Ministerio Fiscal, ver Guarneri, Las partes en el proceso penal, trad. Bernaldo de Quirós, Puebla, 1952, y Parti, en «Novissimo Digesto Italiano», 1965, pp. 500 y ss., y Dominioni, Parti, en «Enciclopedia del Diritto», pp. 943 y ss.

Ver al respecto Serra Domínguez, El Ministerio Fiscal, cit., p. 656.

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imputación; la legitimación de las partes contingentes depende de que reúnan las condiciones previstas por las leyes, que fijan determinados presupuestos y límites a su atención procesal.

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Dichos límites son diversos respecto de las partes activas y las pasivas. Las segundas quedan legitimadas por el mero hecho de formularse en su contra una petición determinada, al margen de su situación sustancial: el responsable civil está legitimado desde el momento en que en el sumario se adopta una medida cautelar a su respecto (arts. 615 y ss., LECrim), o se formula calificación provisional. En cambio, la legitimación de las partes activas está determinada, positiva o negativamente, por las leyes. El acusador particular, el acusador privado y el actor civil deben alegar su calidad de perjudicados para intervenir como partes en el proceso, y el Juez debe analizar «prima facie» dicha condición. En la figura del acusador popular concurren presupuestos positivos: ser español y prestar fianza (arts. 101, 270 y 280, LECrim), y otros negativos: no estar incurso en las causas del artículo 102 LECrim.

Igualmente es diverso el contenido de la legitimación de las varias partes procesales penales. Mientras el Ministerio Fiscal, el imputado, el acusador particular y el acusador privado, están legitimados tanto para la pretensión punitiva como para la de resarcimiento; el actor civil, sólo lo está para la pretensión de resarcimiento; y el acusador popular sólo respecto de la punitiva; existiendo discrepancias entre la doctrina y la jurisprudencia sobre si el responsable civil está legitimado para proponer excepciones y pruebas en torno a la pretensión punitiva, 66 respecto de la que en todo caso no puede ser considerado como parte.

4°

La legitimación de las partes en el proceso contencioso-administrativo presenta la particularidad de estar influenciada no sólo por el recurso, sino también por el acto administrativo impugnado.67 Partes iniciales son siempre el recurrente y la Administración demandada. Pero además de la posible intervención en el proceso contencioso– administrativo de los terceros

Serra Domínguez, Intervención de las Compañías Aseguradoras en el proceso penal, en «Justicia», 1982, IV, p. 44.

Interesante, pero con una visión más administrativa que procesal, es el trabajo de Benvenutti, Parte nel proceso (Diritto Amministrativo), en «Enziclo– pedia del Diritto», pp. 962 y ss.

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interesados (art. 30 L.J.C.), dentro de los cuales adquiere un especial relieve la intervención de Colegios Oficiales, Sindicatos, Cámaras, Asociaciones y demás entidades defensoras de intereses profesionales y económicos (art. 32 L.J.C.), reviste especial interés la legitimación de «las personas a cuyo favor derivaren derechos del propio acto» (art. 29.1.Z? L.J.C.), personas que son parte independientemente de su comparecencia, motivo por el cual el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia68 ha declarado la nulidad de los procesos seguidos sin su previa citación. Es interesante advertir que el capítulo II del título II de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa está dedicado íntegramente al estudio de la legitimación, no obstante lo cual incide en una confusión entre los planos material (art. 29: el que tuviere «interés directo»; el «titular de un derecho»; y 31: legitimación por sucesión), y procesal (arts. 29, 30 y 32). La confusión es muy clara en el artículo 28.& L.J.C. al considerar legitimado procesalmente para formular el recurso contencioso-administrativo al «titular de un derecho que se considere infringido por el acto o disposición impugnados», sin tener en cuenta que si sólo estuvieran legitimados para recurrir los titulares de los derechos infringidos, siendo la determinación un «posterius» respecto del proceso, ninguna persona estaría procesalmente legitimada para formular recurso contencioso-administrativo…

Sts. de 31 de marzo de 1981; 20 de octubre de 1982; 27 de julio de 1984; 21 de marzo de 1985, y 20 diciembre de 1985, entre otras.

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JUSTICIA AÑO 1995/3-4 Págs. 5-40

Discrecionalidad y derecho procesal José Luis Vázquez Sotelo Catedrático de Derecho Procesal

El presente estudio constituye las reflexiones que el profesor Vázquez Sotelo realizó del trabajo titulado «Ámbito de la discrecionalidad judicial en la determinación de la responsabilidad penal», realizado por Joan Picó Junoy y Francisco Ortego Pérez, publicado en la «Revista Jurídica de Cataluña» (1995, III, pp. 27 a 67) y que mereció el «Premio Iuris a Estudios Jurídicos» concedido por el Centro de Estudios Jurídicos y Formación Especializada de la Generalitat de Catalunya. La preocupación del autor se centra en torno al propio concepto de «discrecionalidad judicial». Para ello, en primer lugar, diferencia la «discrecionalidad» de la «actuación indeterminada pero fiscalizable» y, en el proceso penal, del «principio de oportunidad». En segundo lugar, examina expresiones del legislador que pueden confundir haciéndonos creer que estamos ante un ámbito de actuación discrecional cuando en realidad no es así: en este sentido, por ejemplo, destaca los conceptos jurídicos indeterminados, en el que la solución jurídica al caso (especialmente la solución procesal) no puede ser más que una. Como indica el autor, «cuando estamos ante un supuesto de verdadera actuación discrecional el De-

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recho no entra en las diversas soluciones que pueden darse, siendo indiferente a todas ellas porque todas son igualmente lícitas y válidas», y ello no se da en los conceptos jurídicos indeterminados. Dentro de esta última categoría entran, por ejemplo, los conceptos de buena fe procesal (como así destaca Picó Junoy en su «El principio de la buena fe procesal», J.Mª Bosch editor, Barcelona, 2003, pp. 69-72 [2ª edición, de 2013, pp. 72-76]) o «temeridad o circunstancias excepcionales en materia de costas». Partiendo del pensamiento de Calamandrei sobre la libertad del juez, concluye el estudio destacando que la libertad judicial ni es discrecionalidad ni supone en ningún caso una desvinculación de los principios superiores del ordenamiento jurídico. En estos casos –afirma el autor– la solución puede ser «cualquiera» sino que es preciso encontrar la única «solución justa».

DISCRECIONALIDAD Y DERECHO PROCESAL José Luis Vázquez Sotelo

Catedrático de Derecho Procesal

1. Acabo de leer con satisfacción el trabajo que Ámbito de la discrecionalidad judicial en la determinación de la responsabilidad penal de los Prfs. Ortego Pérez y Picó Junoy, investigadores de Derecho Procesal en la Facultad de la Universidad de Barcelona, que ya fue presentado como «Comunicación» de los autores a las VII Jornadas Procesales de Barcelona (1.994) organizadas por el Col.legi de Procuradors y que aparece publicado en el último núm. de la «Revista Jurídica de Cataluña». Les felicito (y me felicito) muy sinceramente porque se trata de un trabajo bien estructurado, con exposición clara de los problemas y dificultades que se plantean en tomo a la exigencia de correlación entre acusación y sentencia penal. La información bibliográfica es suficiente, con citas precisas y bien ordenadas y, sobre todo, con una excelente reseña jurisprudencial, que no necesita ser exhaustiva. Mi único comentario crítico respecto del trabajo, que no supone reproche alguno a su calidad, se refiere al concepto mismo de «discrecionalidad judicial» que aparece como núcleo doctrinal en dicha elaboración. Y los autores me han pedido que las reflexiones sobre ese punto, hechas de viva voz, las plasme en una breve nota a publicar como addenda o epílogo. Al no haber resultado posible tal publicación como apéndice se publican ahora independientemente, si bien han de entenderse referidas a aquél trabajo al que al principio se hace referencia.

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2. Vaya por delante el reconocimiento expreso de que es muy frecuente que se hable de discrecionalidad en todos los ámbitos del Derecho y desde luego en el Derecho Procesal, por lo que no debe sorprendemos que los autores utilicen ese término para abordar los poderes del Tribunal en orden a su vinculación o desvinculación con las calificaciones formuladas, con la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad, con las modalidades de participación en el delito, con los grados de ejecución y con la determinación de la pena realizadas por las partes en el proceso penal. Un conjunto de variados problemas afectados por el principio de legalidad (penal y procesal) y por la significación del principio acusatorio (convertido en nervio central del juicio penal moderno, aunque no siempre bien distinguido del principio dispositivo, que es propio sólo del proceso civil en el que se debaten derechos privados disponibles).

3. Caracteriza a nuestra época que las instituciones y el campo propio del Derecho Procesal (en cualquiera de sus ramas o especialidades) son frecuentemente cultivadas por «espontáneos» de otras disciplinas (singularmente penalistas y constitucionalitas). Tal cultivo no suele ser enriquecedor y nada tiene que ver con el estudio interdisciplinar de las instituciones fronterizas. De ahí que me haya permitido decir que esa invasión o intromisión en nuestro campo alguna vez habría que denunciarla sino por «intrusismo» al menos por «pastoreo furtivo» (en el sentido del art. 590 del CP para no recordar los hoy derogados antiguos arts. 586 y 587). Y claro está que esa «entrada en heredad ajena» actualmente tan frecuente poco tiene que ver hoy con las formidables aportaciones que al proceso penal realizaron (especialmente en las primeras etapas) los grandes penalistas que establecieron las primeras piedras para su tratamiento científico (Binding, Beling, Graf zu Dohna, Manzini, Massari o Bettiol, entre otros). Por contra, el Derecho Procesal ha podido enriquecerse con aportaciones procedentes del Derecho Administrativo. Y observamos también como las instituciones elaboradas en el proceso civil se proyectan hacia el proceso administrativo tratando de perfeccionarlo. Pueden tomarse como ejemplos ilustrativos y actuales la teoría de las medidas cautelares o la de los medios de impugnación, que ha llevado recientemente a implantar en la legislación española el recurso de casación en el proceso administrativo. Una expresión que en los últimos años se invoca a menudo en relación con el proceso administrativo –«la nece-

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sidad de tener que acudir al proceso para obtener la razón no debe convertirse en perjuicio de quien tenía razón»– y que se repite como una fundada máxima para perfeccionar algunas de sus instituciones (como la tutela cautelar), no es sino una vieja frase acuñada por Chiovenda para el proceso civil hace ahora un siglo. Una aportación muy valiosa y clarificadora que debemos a los administrativistas es la de los «conceptos jurídicos indeterminados», que ha servido para el progreso del control jurisdiccional sobre la actuación administrativa, al poder ser utilizados como una técnica jurídica en la lucha contra las inmunidades de los poderes públicos y para favorecer el sometimiento al control judicial de la legalidad de su actuación. La categoría de los «conceptos jurídicos indeterminados» permite deslindar y reducir el ámbito de la «discrecionalidad». Es aquí obligado hacer referencia a la aportación, ya clásica entre nosotros, de nuestro eminente administrativista García de Enterría cuyo trabajo se titula gráficamente La lucha contra las inmunidades del poder1. Y justo es también recordar que de estas interesantes cuestiones habló en varias «Jornadas Procesales» de Barcelona (entre ellas en las de 1.994) el entonces Ilustre Magistrado de la Sala Tercera del Tribunal Supremo Javier Delgado Barrio, hoy Magistrado del Tribunal Constitucional. En una reciente obra analiza aspectos de la discrecionalidad administrativa2 y plantea el interesantísimo problema de hasta qué punto y en qué circunstancias el Juez puede sustituir la falta de actuación de la Administración, supliendo su falta de resolución, que es tanto como crear o integrar una relación jurídica inexistente o incompleta.3

García de Enterría, La lucha contra las inmunidades del poder, Madrid, Cuadernos Civitas, 1.974. Con posterioridad y más específicamente Sainz Moreno, Conceptos jurídicos, interpretación y discrecionalidad administrativa, Madrid, 1.976. Más recientemente García de Enterría ha vuelto a referirse a ésta y otras cuestiones del ámbito del control judicial de la actuación de la Administración en su libro Democracia, Jueces y control de la Administración, Madrid, Civitas, 1.995, esp. págs. 128 a 151.

Delgado Barrio, El control de la discreccionalidad del planeamiento urbanístico, Madrid, Cuadernos Civitas, 1.993.

Delgado Barrio obra cit. Cfr. especialmente el cap. VI, pp. 87 y ss. y el VII, sobre la posibilidad de que el Tribunal «sustituya» a la Administración, con recuerdo expreso de la construcción chiovendiana sobre la jurisdicción como actividad de sustitución (pp. 117-118, nota 43).

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4. Resulta de indudable utilidad, y no sólo teórica o conceptual, distinguir bien lo que es genuinamente discrecional de lo que es sólo una actuación indeterminada pero fiscalizable. Una perspectiva que parece fundamental para establecer bien el concepto de la discrecionalidad es la posibilidad de control jurídico de las actuaciones que se consideran discreccionales. Sin son verdaderamente discreccionales tales actuaciones quedarán inmunes al control jurídico y sometidas tan sólo y en su caso al control político o democrático. La explicación es que el ámbito de actuación discrecional admite varias soluciones y todas ellas son jurídicamente lícitas y válidas. Por eso no es posible hablar de control jurídico de lo discrecional. En cambio, allí donde hay posibilidad de fiscalización jurídica es que no hay auténtica actuación discrecional. La posibilidad del control jurisdiccional puede considerarse como «piedra de toque» para la identificación del ámbito genuinamente discreccional, de un modo análogo a como la «justicialidad» o «procesabilidad» de las pretensiones materiales permite distinguir entre moral y derecho con más seguridad que los criterios de diferenciación tradicionalmente utilizados en la Filosofía del Derecho (lo genuinamente jurídico es justiciable o accionable mientras que sólo pertenece a la ética, lo que no puede reclamarse jurisdiccionalmente). En la historia de nuestra legislación procesal existieron en Castilla los llamados Fueros de albedrío, autorizados por el Fuero Juzgo, para que personas elegidas por su autoridad o credibilidad decidiesen los litigios «comprometiéndose las partes a estar a lo que estos jueces de avenencia determinasen». Esos albedríos alcanzaron a veces la categoría de fazañas de Castilla o «facimientos» que, a semejanza de los precedentes judiciales anglosajones, servían para resolver casos futuros. Pero en realidad, a pesar del nombre, no se trataba de una actuación discrecional, sino de una decisión arbitral confiada a personas de autoridad moral cuyo juicio los litigantes acataban de antemano renunciando a toda impugnación (con la finalidad de evitar las grandes dificultades que entonces representaba tener que continuar un litigio ante instancias superiores). En todo caso el Juez moderno, y desde luego el Juez de nuestros días según lo establece la Constitución y las Leyes Orgánicas, no es un «albedriador» puesto que actuando jurisdiccionalmente viene sometido siempre a la ley o a los principios jurídicos.

5. Las confusiones en tomo a lo que debe considerarse discrecional se han visto ya hace años cuando con relación al proceso penal se comenzó a hablar del

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«principio de oportunidad», para permitir que el Ministerio Fiscal (allí donde es titular único de la acción penal) pueda abandonar su deber institucional de acusar si considera que en el caso carece de interés público iniciar o proseguir la persecución penal. No me parece defendible que el proceso penal esté guiado por dos principios antagónicos, el de «legalidad» y el llamado de «oportunidad». Mucho menos cuando la oportunidad se califica como «reglada», porque al quedar sometida a normas jurídicas, esa «oportunidad» viene a ser manifestación de la legalidad propia de toda actuación jurisdiccional penal y procesal.

6. Con frecuencia las expresiones del legislador pueden confundimos haciéndonos creer que estamos ante un ámbito de actuación discrecional. El legislador acostumbra a utilizar conceptos jurídicos genéricos cuya determinación o concreción remite a cada supuesto o caso concreto. Emplea entonces conceptos jurídicos indeterminados. Cuando el legislador utiliza esta técnica la solución jurídica en el caso (especialmente la solución procesal) no puede ser más que una. En cambio, cuando estamos ante un supuesto de verdadera actuación discrecional el Derecho no entra en las diversas soluciones que pueden darse, siendo indiferente a todas ellas porque todas son igualmente lícitas y válidas. Ejemplo que tomo de la intervención de Delgado Barrio en las «Jornadas Procesales»: una Corporación Municipal puede acordar instalar una escuela o un campo de deportes en un lugar o en otro y su decisión queda sometida a la crítica política pero no a la fiscalización jurídica porque es una decisión netamente discrecional. No sucede lo mismo cuando la Corporación Administrativa tiene que ajustarse a determinados «planes» preestablecidos o a criterios vinculantes en cuya infracción puede fundarse el control jurisdiccional del ius variandi de la Administración. Cuando el legislador utiliza conceptos genéricos en Derecho Civil (buena o mala fe: arts. 360, 361, 365, 375, 382, 383, 1.473, 1.778 CC. etc.) o en Derecho Procesal Civil (la temeridad o las «circunstancias excepcionales» en materia de costas, art. 523 LEC) o en Derecho Procesal Penal (las «circunstancias del hecho», la «alarma social» producida por el delito o la «frecuencia» con que se comete: art. 503 LECrim) en contra de lo que a menudo se dice no nos encontramos ante casos de autentica discrecionalidad porque la solución jurídica y jurisdiccional correcta no puede ser más que una y por eso lo resuelto en primer grado puede ser impugnado ante los órganos jurisdiccionales superiores.

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Suele afirmarse vg. que cuando la ley se remite a la «temeridad» para agravar la condena en costas, o a las «circunstancias excepcionales» para no acordarla está concediendo «un amplio margen a la discrecionalidad del Juzgador».4 5 6 De ser así no sería posible fundar un recurso de apelación para combatir la decisión adoptada en ese punto por la sentencia ni podría el Tribunal de apelación modificar el criterio discrecionalmente adoptado por el juzgador de primera instancia. Y, sin embargo, vemos todos los días recursos referidos al pronunciamiento sobre costas. De igual modo vemos que se impugnen las resoluciones de los Jueces de Instrucción sobre prisión provisional que con frecuencia las Salas revocan o modifican. Y si el Tribunal «ad quem» puede modificar el pronunciamiento del órgano inferior es porque la solución correcta atendidas las circunstancias del caso concreto no puede ser más que una, lo que a su vez equivale a reconocer que la decisión del Juez de Primera Instancia no es discrecional. La alternativa prisión-libertad provisional es un ejemplo diario de como se someten a control jurisdiccional superior las decisiones tomadas por el Juzgado. Los criterios jurídicos indeterminados a los que se remite la ley (alarma, las circunstancias del hecho, la frecuencia) son a diario sometidos al control de la Audiencia, la cual con frecuencia realiza valoraciones distintas a las del Juez de Instrucción, demostrándose que la aplicación de aquéllos conceptos indeterminados al caso concreto no es arbitraria o discrecional. Si está abierto un recurso para controlar su decisión es porque su actuación no es propiamente discrecional sino que está reglada, sometida al imperio de la ley o, si no hay ley directamente aplicable, sometida al control por los principios generales del Derecho, que es también un control jurídico accionable jurisdiccionalmente.

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Moreno Catena, Derecho Procesal Civil con Almagro, Gimeno y Cortés, 6– edc. Valencia, II, «Tirant lo Blanch», 1.992, pág. 601: «En realidad la apreciación de las circunstancias excepcionales se deja a la discrecionalidad de los juzgadores, de donde no tiene acceso a la casación la imposición de costas basada en el criterio subjetivo de la mala fe o temeridad o la concurrencia de circunstancias excepcionales». Idem. edc. 1.993, «Proceso Civil», pág. 813, que reproduce literalmente el mismo texto.

De la Oliva, Lecciones de Derecho Procesal (con Fernández López), I, 33, Barcelona, 1.986, pág. «Es considerable el arbitrio judicial, que juega con el criterio subjetivo de la temeridad». En la pág. siguiente afirma en cambio24. «La condena en costas puede ser recurrida en apelación o en casación».

Cfr. las opiniones anteriores con la que sostengo en mi comentario al nuevo art. 523 LEC. sobre condena en costas en la obra colectiva coordinada por Cortés, Comentarios a la Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Madrid, Tecnos, 1.985, pp.459 y ss. espc. pag. 491-493.

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La Casación con frecuencia dice que las decisiones de la Sala de Instancia sobre múltiples aspectos quedan fuera del ámbito del control casacional. E incluso algunas veces se remite al «criterio discrecional de la Sala de Instancia». Pero a tales afirmaciones no puede darse valor dogmático o doctrinal, en cuyo plano son claramente erróneas: ¡si la Sala de Instancia tiene un poder discrecional también lo tendría el Juzgado de Primera Instancia y entonces no se comprendería la viabilidad de un recurso de apelación contra su pronunciamiento! Tal afirmación se explica como uno de los múltiples expedientes para reducir y limitar el acceso de materias al control de la Sala de Casación. Y, en contra de lo que frecuentemente se afirma, siguiendo una rutina doctrinal (últimamente proclamada expresamente en la Exp. de Motv. de la Ley 10/92) con tal criterio la casación se vuelve contra su originaria función nomofiláctica al renunciar en muchos casos a su misión de «centinela de la ley». En el Derecho Penal se encuentran ejemplos muy gráficos e ilustrativos que incluso parecen fundar una opinión contraria. Hay tipos penales en los que la amenaza de la pena es alternativa, de modo que el Juez o Tribunal puede imponer una u otra de las varias previstas por el legislador. Sea cual sea la decisión judicial estará siempre dentro del sometimiento a la exigencia de legalidad de los delitos y de las penas. El CP. puede establecer que, vg. el delito de omisión del deber de socorro o el hurto de uso de un automóvil se castigue con pena de arresto mayor «o» multa. Puede entenderse que deja al Juez o Tribunal en libertad para imponer «discrecionalmente» una u otra pena. Y sin embargo, si bien se mira, no es así. El Juez Penal ha de atender en todo caso a los fines públicos de la pena (hoy con trascendencia constitucional) y entre las dos penas previstas por el legislador debe seleccionar la más adecuada para los fines de prevención y de reinserción que la sanción debe cumplir (vg. debe tener en cuenta las circunstancias personales del acusado en orden a las penas alternativas). De ahí que deba estar abierta la posibilidad de un recurso impugnando la decisión judicial. Cuando se concede al Juez un ámbito de libertad hay que entender que la libertad jurídica no se concede para hacer lo que se quiera sino lo que proceda en cada caso. Durante mucho tiempo se entendió que la valoración por el Tribunal de las pruebas en el proceso penal «según su conciencia», establecida en el art. 741 LECrim, encerraba una operación o un conjunto de operaciones secretas e inexplicables, exentas de toda fiscalización. Según la buena doctrina no era así. Y bastó que se proclamase expresamente como derecho fundamental la presunción de inocencia para que se viniese abajo toda aquélla argumentación jurisprudencial. Hoy el Tribunal goza de libertad en la valoración de la prueba, pero de ella ha de usar rectamente, utilizando criterios jurídicos y éticos y la enseñanza de la experiencia (que es lo que significa, bien entendida, la remisión a la «conciencia»

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del Tribunal, que se supone «recta»). La «libertad procesal» del Juez no es nunca «libre albedrío» o actuación caprichosa e incontrolable.7

7. A la vista de cuanto antecede, volviendo al trabajo de los jóvenes investigadores Ortego y Picó, ¿existe un ámbito de discreccionalidad judicial para el Tribunal del juicio oral a la hora de modificar los términos de la acusación, o de aplicar circunstancias modificativas de la responsabilidad, o de determinar los grados de participación en el delito o de establecer la pena?. Mi respuesta es desde luego negativa. La decisión del Juez Penal o de la Sala que juzgó en la instancia puede y debe poder ser combatida en casación. Con mayor razón puede impugnarse en el trámite más amplio de apelación cuando la sentencia procede de un Juez Penal. De hecho se impugna en casación con gran frecuencia, como demuestra el acopio de sentencias de la Sala Segunda del TS. realizada en el trabajo. Y si el Tribunal Supremo, incluso a través de un cauce necesariamente limitado como es el trámite de casación, puede anular o rectificar lo resuelto por la Audiencia, necesario es reconocer que aquella «discrecionalidad» no es tal ya que queda sometida al control y fiscalización del Tribunal Superior mediante el recurso que eh cada caso proceda. La actuación y decisión correcta de la Audiencia no puede ser «cualquiera» sino que solamente puede ser «una», «la que proceda» en cada caso. Por ello no es discrecional.

8. El tema es mucho más amplio que lo que permite esta breve nota. Y es además apasionante. Tiene sus raíces en la Filosofía del Derecho y su aplicación

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Cfr. mi monografía Presunción de inocencia del imputado e íntima convicción del Tribunal, Barcelona, Bosch, 1.984, pp. 444 y ss. Y mas recientemente Igartua Salaverría, Valoración de la prueba, motivación y control en el proceso penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 1.994, espc. pp. 90 y 122 y ss.: frente a la valoración irracional de la prueba proclamada hasta no hace mucho por la Jurisprudencia («los Tribunales de lo criminal pueden valorar la prueba practicada sin sujección a tasa, pauta o regla de ninguna clase: STS. 26.5.1983) «la valoración racional de la prueba supone que esa libertad está orientada y no equivale a discrecionalidad absoluta o arbitrio subjetivo» (pág. 90).

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en los diversos ámbitos del Derecho positivo. En todos ellos la lucha contra la discrecionalidad es, sin duda, una excelente divisa para todo jurista. Con ocasión de un famoso estudio sostuvo Calamandrei8 que a veces «el legislador ha firmado en blanco» analizando diversos supuestos en los que la ley «deja plena libertad al criterio subjetivo de equidad y de conveniencia del juez», el cual puede decidir «según las circunstancias», «según equidad» o «según la oportunidad o la conveniencia», o tiene incluso facultad para «proveer de otra forma por motivos justos». Pero el eminente Maestro de Florencia respecto de esos «múltiples casos en los que la ley deja al juez el cometido de seleccionar, entre diversas consecuencias jurídicas, la que más se adapte a las circunstancias» añade la siguiente advertencia: «Pero no se debe creer, sin embargo, que en este caso el juez pueda decidir como más le agrade ni que discrecionalidad equivalga a capricho, 9 ya que en ese juicio de oportunidad y de equidad el juez debe guiarse por aquéllos criterios de razón y de experiencia que debe buscar en la conciencia moral y jurídica del pueblo del que forma parte».

9. Es evidente que una gran parte del lento pero incesante progreso jurídico durante siglos (y desde luego en el presente) se ha alcanzado a base de reducir el ámbito de actuación discrecional en el campo jurídico. ¿Quiere esto decir que debemos tener como divisa en un pedestal la clásica máxima Optima est lex quae mínimum relinquit arbitrio iudicisl Por ese camino llegaríamos de nuevo al principio enunciado por Montesquieu convirtiendo al Juez (sólo) en «la boca que pronuncia las palabras de la ley». Un planteamiento filosófico propio de la Revolución en su etapa infantil que muy pronto las circunstancias obligaron a superar reconociendo al Juez (y sobre todo a la Jurisprudencia) la función creadora e integradora que hoy no suele discutirse.10

Calamandrei, La genesi logica della sentenza civile, Studi sul processo civile, I, Padova, Cedam, 1.930, pp. 1-51, § 7, nùm. 23, actualmente en Opere giuridiche, I, 1.965, Napoli, Morano, pàgs. 45, 49 y 50.

Me permito subrayar esta expresión aunque no figure en el texto original de Calamandrei.

Al respecto me remito a las obras clásicas de Calamandrei, Cassazione civile o Geny, Método de interpretación y fuentes en Derecho Privado positivo y a las múltiples

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Sólo que la creación judicial en los Estados de Derecho no se hace ni puede hacerse aplicando impunemente criterios de discrecionalidad (¡que ni siquiera utilizaba en sus sentencias el Presidente Magnaud, conocido como «el buen juez»!11) sino utilizando los ámbitos de libertad jurídica al servicio de una Justicia mejor, como hacían en Roma los grandes pretores y jurisconsultos del ius civile. El Juez está siempre sometido al Derecho. Si no existe previsión legal específica puede utilizarse la aplicación por analogía (art. 4, 1, CC.). Y si no hay ley aplicable se acude, según los casos, a la costumbre o a los principios generales del derecho (art. 1, 2 y 4, CC.). Y también el control de las resoluciones puede hacerse a través de esos principios, como manifestación genérica o suprema de la legalidad y mucho más si se trata de principios incorporados en el texto de la Constitución como valores o criterios que deben inspirar todo el ordenamiento jurídico.

10. Concluyo afirmando que la libertad jurídica, y dentro de ella la libertad judicial, ni es discrecionalidad o libre albedrío ni entraña en ningún caso desvinculación de los principios superiores del ordenamiento jurídico. La solución en esos casos no puede ser «cualquiera» sino que es preciso encontrar la única «solución justa». El Tribunal que debe decidir un Juicio Oral al aplicar una u otra tipificación a los hechos, al considerar una u otra circunstancia de agravación o atenuación, al establecer una u otra forma de participación en el delito o al determinar la pena que corresponda imponer, no actúa ni debe actuar «discrecionalmente» sino siguiendo la prudentia iuris en función de las circunstancias y pruebas que concurran en el caso.

referencias que hago en mi estudio La casación civil, revisión crítica, Barcelona, Ediser, 1.977, en el cual se recoge la cita de Montesquieu sobre su concepción del Juez dentro de la división de poderes del Estado. 11

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Sentencias del Presidente Magnaud, con prólogo de Leyret (autor de la colección y comentario de las sentencias) y apéndice sobre «El buen Juez» de Anatole France. La obra se publicó en Paris, Stock, en 1.900. R. Pomés y Soler realizó la traduc. publicada en Barcelona, Carbonell y Esteva, s.a. de impresión pero 1.904. El nombre de «buen juez» a este peculiar Magistrado, en un momento de grandes convulsiones políticas en Francia, se lo dió Clemenceau en un famoso artículo publicado en L’Aurore en 1.898.

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Donde cabe impugnación jurisdiccional es que no hay discrecionalidad porque el Derecho no es indiferente a la solución dada al caso planteado. El que a veces «no quepa ulterior recurso» o lo resuelto «no tenga acceso a casación» no es argumento en contra. Es una cuestión que depende de la organización jurisdiccional y de los límites de la actuación de cada órgano, pero no afecta a la naturaleza y al «deber ser» de la actuación jurisdiccional en esos frecuentes supuestos de «actuación libre». El argumento de que alguna vez esa actuación no pueda ser fiscalizable mediante recursos sólo tiene validez in via facti pero no puede responder a las exigencias superiores del Derecho y a los fines que corresponden al proceso jurisdiccional.

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Colección Procesal J.M. Bosch Editor COLECCIÓN DIRIGIDA POR JOAN PICÓ I JUNOY, CATEDRÁTICO DE DERECHO PROCESAL

Los poderes del juez civil en materia probatoria. Abel LLuch, Xavier y Picó i Junoy, Joan (Dirs.), 2003

2. La pretensión procesal y la tutela judicial efectiva. Hacia una teoría procesal del Derecho. Guimaraes Ribeiro, Darci, 2004 3.

Problemas actuales de la prueba civil. Abel LLuch, Xavier y Picó i Junoy, Joan (Directores), 2004

4. La tutela judicial del crédito. Estudio práctico de los procesos monitorio y cambiario. Picó i Junoy, Joan y Adan Domènech, Federic, 2005 5.

Aspectos prácticos de la prueba civil. Abel LLuch, Xavier y Picó i Junoy, Joan (Directores), 2006

La prejudicialidad en el proceso civil. Reynal Querol, Nuria, 2006

Objeto y Carga de la Prueba Civil. Abel LLuch, Xavier y Picó i Junoy, Joan (Directores), 2007

Introducción a la probática. Muñoz Sabaté, Lluís, 2007

9. La cooperación judicial civil y penal en el ámbito de la Unión Europea: instrumentos procesales. Incluye CD. Jimeno Bulnes, Mar (Coord.), 2007 10. El juez y la prueba. Estudio de la errónea recepción del brocardo iudex iudicare debet secundum allegata et probata, non secundum conscientiam y su repercusión actual. Picó i Junoy, Joan, 2007 11. El interrogatorio de partes (Estudios prácticos sobre los medios de prueba - 1). Abel LLuch, Xavier y Picó i Junoy, Joan (Directores), 2007 12. Análisis práctico del juicio de desahucio por falta de pago. Achón Bruñen, Mª José, 2007 13. Aspectos problematicos en la valoración de la prueba civil. Abel LLuch, Xavier y Picó i Junoy, Joan (Directores), 2008 14. El interrogatorio de testigos (Estudios prácticos sobre los medios de prueba - 2). Abel LLuch, Xavier y Picó i Junoy, Joan (Directores), 2008 15. Las costas procesales y las denominadas juras de cuentas. Soluciones a problemas que la LEC silencia. Achón Bruñen, Mª José, 2008 16. La ejecución judicial civil y sus alternativas en España y México. Hernández Bezanilla, Emma del Rosario, 2008 17. Tratamiento procesal del allanamiento en el Proceso Civil. Carbonell Tabeni, Joaquín, 2008 18. El interrogatorio de las partes en la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. Abel Lluch, Xavier (Dir.), 2008 19. La ejecución civil privada. Realización por persona o entidad especializada. Estudio del artículo 641 de la LEC. Cerrato Guri, Elisabet, 2008 20. La ejecución hipotecaria. Adan Domènech, Federic, 2008 21. La prueba pericial (Estudios prácticos sobre los medios de prueba - 3). Abel LLuch, Xavier y Picó i Junoy, Joan (Directores), 2009 22. La prueba documental (Estudios prácticos sobre los medios de prueba - 4). Abel LLuch, Xavier y Picó i Junoy, Joan (Directores), 2010 23. La audiencia previa. Abel LLuch, Xavier y Picó i Junoy, Joan (Directores), 2010 24. Las garantías constitucionales del proceso (2ª edición). Picó i Junoy, Joan, 2011 25. Los delitos semipúblicos y privados. Aspectos sustantivos y procesales. Libano Beristain, Arantza, 2011

26. La prueba electrónica (Estudios prácticos sobre los medios de prueba - 5). Abel LLuch, Xavier y Picó i Junoy, Joan (Directores), 2011 27. El aprendizaje del Derecho Procesal. Nuevos retos de la enseñanza universitaria. Joan Picó (Dir.), 2011 28. La aplicación de la Teoría del Caso y la Teoría del Delito en el Proceso Penal Acusatorio. Benavente Chorres, Hesbert, 2011 29. El aseguramiento de la prueba en el proceso civil y penal. Gil Vallejo, Beatriz, 2011 30. La prueba de reconocimiento judicial (Estudios prácticos sobre los medios de prueba - 6). Abel LLuch, Xavier y Picó i Junoy, Joan (Directores), 2012 31. La investigación judicial y el control de convencionalidad en el proceso penal: Concepto y modalidades. Benavente Chorres, Hesbert, 2012 32. Derecho probatorio. Abel Lluch, Xavier, 2012 33. Técnica procesal. 25 años de estudios forenses. Muñoz Sabaté, Lluís, 2012 34. El principio de la buena fe procesal (2ª edición). Picó i Junoy, Joan, 2012 35. La ejecución del laudo y su anulación. Estudio del artículo 45 LA. Ripol, Ignacio, 2013 36. La desnaturalización del proceso. Sánchez Álvarez, Eduardo, 2013 37. La liquidación de cargas en el proceso de ejecución civil. Sabater Sabaté, Josep Maria, 2013 38. La adhesión al recurso de apelación civil. Rodríguez Camacho, Nuria, 2013 39. Principios y garantías procesales. Liber amicorum en homenaje a la profesora Mª Victoria Berzosa Francos. Picó i Junoy, Joan (Dir.), 2013 40. El secreto profesional del abogado en el proceso civil. Andino López, Juan Antonio, 2014 41. Inspecciones, registros e intervenciones corporales en el proceso penal. Duart Albiol, Juan José, 2014 42. Las intervenciones telefónicas en el proceso penal. Casanova Martí, Roser, 2014 43. El principio de audiencia. Alfaro Valverde, Luis Genaro, 2014 44. Las diligencias policiales y su valor probatorio. González i Jiménez, Albert, 2014 45. La suspensión de los juicios orales. Pesqueira Zamora, Mª Jesús, 2015 46. El desistimiento en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Rueda Fonseca, María del Socorro, 2015 47. La construcción de los interrogatorios desde la teoría del caso. Benavente Chorres, Hesbert, 2015 48. Nuevos horizontes del Derecho Procesal. Libro-Homenaje al Prof. Ernesto Pedraz Penalva. Jimeno Bulnes, Mar y Pérez Gil, Julio (Coords.), 2016 49. La cuestión prejudicial europea. Planteamiento y competencia del Tribunal de Justicia. Soca Torres, Isaac, 2016 50. La acción rescisoria concursal. Huelmo Regueiro, Josefina, 2016 51. Aproximación legislativa versus reconocimiento mutuo en el desarrollo del espacio judicial europeo: una perspectiva multidisciplinar. Jimeno Bulnes, Mar (Dir.), 2016 52. Las excepciones materiales en el proceso civil. De Miranda Vázquez, Carlos, 2016 53.

La venta judicial de inmuebles. Sabater Sabaté, Josep Maria, 2017

54. La prueba en el proceso penal. A la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Tribunal Constitucional y Tribunal Europeo de Derechos Humanos. De Aguilar Gualda, Salud, 2017 55.

Lingüística procesal: estrategias discursivas en los juicios españoles. Torres Álvarez, José, 2017

56.

La LEC práctica en fichas. Adan Domènech, Federic, 2017

57.

Peritaje y prueba pericial. Picó i Junoy, Joan (Dir.), 2017

58.

La LEC práctica en fichas. Segunda Edición. Adan Domènech, Federic, 2018

59.

La personación procesal ante el juzgado de instrucción y de menores. Valdivielso García, Yolanda, 2018

60.

La preparación del proceso civil: las diligencias preliminares. Castrillo Santamaría, Rebeca, 2018

61. Problemática actual de los procesos de familia. Especial atención a la prueba. Picó i Junoy, Joan y Abel Lluch, Xavier (Dirs.), 2018 62.

La subasta concursal. Huerta García, Rafael, 2019

63.

ribunal Constitucional y fines de la prisión provisional. Evolución de la prisión provisional T en España. Alonso Fernández, José Antonio, 2019

64. La aplicación práctica de la segunda oportunidad: problemas y respuestas. Puigcerver Asor, Carlos y Adan Domenech, Federico, 2019 65. Internamientos psiquiátricos y por razones de salud pública. Aspectos civiles, administrativos y penales. Pérez Losa, Lluís, 2019 66. La Prueba Digital en el proceso judicial. Ámbito civil y penal. De Aguilar Gualda, Salud, 2019 67.

La prueba en acción. Estrategias procesales en materia probatoria. Picó i Junoy, Joan (Dir.), 2019

68.

Piero Calamandrei: Vida y obra. Contribución para el estudio del proceso civil. Cruz e Tucci, José Rogério, 2019

69.

El fin de las cláusulas abusivas hipotecarias en la Ley de Crédito Inmobiliario y en la jurisprudencia del TS y TJUE. Adan Domenech, Federico. 2020

70.

La prueba pericial a examen. Propuestas de lege ferenda. Picó i Junoy, Joan (Dir.), 2020

71.

Proceso y Principios. Una aproximación a los Principios Procesales. Ríos Muñoz, Luis Patricio, 2020

72.

Del sumario como fase a la instrucción como proceso penal. Reflexiones de lege lata y propuestas de lege ferenda. Libano Beristain, Arantza, 2020

73.

La segunda oportunidad de personas naturales en el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal. Puigcerver Asor, Carlos y Adan Domenech, Federico, 2021

74.

La pragmática de la imputación penal. Benavente Chorres, Hesbert, 2021

75.

El testimonio como prueba. Una reconstrucción teórica y unitaria de la prueba testimonial. González Coulon, María de los Ángeles, 2021

76.

Reflexión contemporánea sobre la cosa juzgada. Comparación entre modelos de Civil Law y Common Law. Ezurmendia Álvarez, Jesús, 2021

77.

La prueba a debate. Diálogos hispano-cubanos. Picó i Junoy, Joan; Mendoza Díaz, Juan; Mantecón Ramos, Ariel (Dirs.), 2021

78.

La nueva configuración del secreto profesional del abogado. Andino López, Juan Antonio, 2021

79.

La enseñanza del derecho en tiempos de crisis: nuevos retos docentes del Derecho procesal. Picó i Junoy, Joan; Pérez Daudí, Vicente; Navarro Villanueva, Carmen y Cerrato Guri, Elisabet (Dirs.), 2021

80.

La conducta procesal de las partes. González Carvajal, Jorge I., 2021

81.

La evolución del derecho procesal a la luz de Justicia (40 años de historia). Picó i Junoy, Joan, 2021

có i Junoy

ución del Procesal e JUSTICIA CAPÍTULO I

ORIGEN Y ACTUALIDAD DE «JUSTICIA» CAPÍTULO II

ALGUNOS DATOS DE INTERÉS DE LA REVISTA 1. Sobre el número y tipos de estudios publicados en JUSTICIA 2. Sobre sus autores

DE HISTORIA CAPÍTULO III

ÍNDICE DE AUTORES: JUSTICIA 1981-2021 CAPÍTULO IV

ÍNDICE SISTEMÁTICO: JUSTICIA 1981-2021 CAPÍTULO V

VEINTICINCO ESTUDIOS REPRESENTATIVOS PUBLICADOS EN EL SIGLO XX

La presente monogra versario de JUSTICIA JOAN PICÓ I JUNOY más antigua que se ed publicado 1.033 estud Catedrático de Derecho Procesal de la Universitat Pompeu Fabra y Director JUSTICIA de su Departamento de Derecho.

ha visto c procesalistas españole Autor de 12 monografías y más de la evolución del dere un centenar de estudios publicados en revistas especializadas.constata este proceso son objeto de es Director de las coleccionesque «Derecho procesal» de la editorial J.M. Bosch publican sus investig Editor, y «Derecho Probatorio» de la editorial Wolters Kluwer-La En Ley. esta obra

se publi sistemático Codirector del Tratado «Práctica Procesalde materi Civil Broca-Majada-Corbal» en 10 rante sus cuarenta añ tomos, y de los «Estudios prácticos sobre reproducen 25 estud los medios de prueba» en 6 tomos. hasta 2000 (por orden Codirector de la revista «JUSTICIA. tivo de esta recopilac Revista de Derecho Procesal». a estudios de JUSTIC Doctor en Derecho por la Universitat de Barcelona con «Premiode manera digitalizad Extraordinario de Doctorado». los anteriores al siglo Premio Nacional «San Raimundo estudios generales re de Peñafort» y «Doctor Couder» ticia, los principios y de la Real Academia Española de proceso y aquellos q Jurisprudencia y Legislación. rencia ineludible en l «Premio Nacional Antonio Maura a estudios jurídicos» en Conmemoración del IV Centenario de la Fundación del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.

«Premio Internacional Ramon Mullerat» del Ilustre Colegio de la Abogacía Barcelona. Secretario General del «Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal» y miembro de la «International Association of Procedural Law».

BOSCH PROCESAL

Académico correspondiente de la Real Academia Española de Legislación y Jurisprudencia.

La Evolucion Del Derecho Procesal - Pico I Junoy, Joan - PDFCOFFEE.COM (2025)

References